宁波**有限公司与浙江省**团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人宁波**有限公司（以下简称杨**公司）与上诉人浙**团有限公司（以下简称工业安装公司）因建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服宁波市北仑区人民法院于2014年6月6日作出的（2012）甬仑民初字第2098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月17日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理认定：2011年5月，原告杨**公司为建造粉煤灰储存装置需在圆柱形混凝土底座之上制作5000吨钢制水泥储罐及其附属设施，而与工业安装公司福**公司（以下简称福**公司）签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定：由福**公司为原告杨**公司进行钢制水泥罐制作安装及附属提升机钢结构、配套的梯子、平台制作安装，所有的主材、防腐的机具，材料由原告杨**公司提供，工作期限为90天，工程的合同价格以固定单价按实结算，其中钢料水泥储罐、提升机钢结构制作、安装按1600元／吨，暂列总重量为700吨计，具体按实计算，预计金额为1120000元；工程质量标准：须严格按照设计单位提供的施工图纸（技术资料）和技术要求以及有关技术规范进行施工，须严格按照国家现行建筑工程质量检测评定标准及其他有关标准进行评定，须严格按照国家相关部委颁发的化工工程安装施工和验收规范进行验收。该合同的专用条款约定：福**公司的项目经理为龚**，原告杨**公司向福**公司提供图纸日期和套数为“无”。

2011年7月，福建分公司进场施工。2011年11月底，钢制水泥储罐罐体基本完工，提升机钢结构制作安装及配套的梯子等尚未施工。2011年12月初，原告杨**公司总经理贺**召集福建分公司龚**、宁波北**有限公司（以下简称天**公司）史*、马**、无锡三**限公司（以下简称三和重**司）华*等人，就已完成的主体是否可以用于存放粉煤灰召开协调会，福建分公司龚**表示可以使用，同时，因从码头直接用输送管道及提升机尚未安装，各方确定可以利用汽车动力启动空气压力泵将粉煤灰等物料通过输送管道输送至罐内，其中管道的材料和安装费用由天**公司承担，具体由福建分公司负责施工。此后，福建分公司完成了四根输送管道的安装。天**公司于2011年12月26日支付福建分公司安装费8300元。

2011年12月25日，福建分公司向原告出具工程联系单，明确已基本完成了合同所签订的工作量，对提升机钢结构架，双方确定等提升机安装时再交由福建分公司继续完成施工任务。期间，原告杨**公司支付了制作安装费1026160元。

2012年1月，天**公司与原告杨**公司口头约定租用靠山边的2座水泥储罐（南侧罐和西侧罐）。宁波**有限公司（以下简称海港混凝土公司）又与原告杨**公司口头约定租用靠海边的另2座水泥储罐（东侧罐和北侧罐）。同时，海港混凝土公司又将其中1座水泥储罐（东侧罐）依口头约定转租给了宁波北**限公司（以下简称磊**公司）。此后，为了方便装卸，磊**公司将转租取得的水泥储罐（东侧罐）与天**公司承租的水泥储罐（西侧罐）调换。

2012年1月20日开始，天路建材公司开始在水泥储罐（东侧罐）内存放粉煤灰（利用水泥罐装车自身空压泵），至2012年1月31日结束，共在罐内存放粉煤灰约2900吨。同年1月22日开始，磊**公司和海港混凝土公司也开始在水泥储罐内存放粉煤灰。

2012年2月17日，三和重**司安装人员在安装管道时发现水泥储罐（东侧罐）外侧的加强筋焊接处出现裂缝，并有粉煤灰掉落。2月19日，原告杨**公司通知了福建分公司这一情况。2月22日，工业安装公司安排2名员工进行补焊作业，直至事故发生补焊工作仍在进行中。

2012年2月22日下午约14时30分，天**公司司机马**开车（核载40吨散装水泥罐装车，车牌浙b×××××／浙8b858半挂车）到原告杨**公司西侧水泥储罐卸粉煤灰，由于已有本公司的车辆正在往南侧罐内卸粉煤灰而暂停。15时30分，马**将车倒入东侧水泥储罐下，然后下车去连接车辆与西侧水泥储罐的输送管，天**公司记账员林**去连接车辆与空压泵的管子，接完后，告知马**空压泵已启动，然后跳上卸灰车辆的副驾驶室（位）。马**在连接输送管时发现东侧水泥储罐的罐壁有粉煤灰漏下来，就从北侧罐下跑出来，再跑进东侧罐下，关闭空压泵，并在车头前招手呼喊林**下车，同时紧急往罐外跑出，约2、3秒后东侧水泥储罐锥形钢料斗塌落（罐内粉煤灰随之掉落），将车辆及副驾驶室内的林**和三和重**司的部分安装设备掩埋，混凝土底座被损坏。林**因掩埋时间过长而死亡。事故发生后，宁波市**产委员会立刻组织成立事故调查组进行了全面调查。

2012年3月2日，经林**的妻子和儿子申请，在宁波市北仑**民调解委员会的调解下，就林**的死亡赔偿事宜原告杨**公司、天**公司与死者林**的家人达成赔偿协议，原告杨**公司、天**公司一次性赔偿林**的家属工亡赔偿金、丧葬费和母亲的赡养费700000元，同时，双方又达成补充协议，原告杨**公司、天**公司一次性补助林**的家属精神抚慰金和困难补助金580000元。协议达成后，天**公司支付了上述款项共计1280000元。原告杨**公司又在此后支付给了天**公司1330000元。

2012年3月20日，宁波市**监督管理局委托国家建**检验中心对1号水泥储罐（东侧罐）进行鉴定，该中心鉴定认为：水泥储罐锥形钢料斗焊接质量和施工工艺不满足国家规范要求，在所加粉煤灰荷载的作用下，钢料斗钢板间拼接处和钢料斗钢板与加劲板焊接处两个位置的多条焊缝被拉开，导致了钢料斗发生破坏和脱落。

2012年4月29日，福建分公司制作安装的南侧水泥储罐锥形钢料斗发生脱落，罐内粉煤灰散落，混凝土底座被损坏。

2012年5月6日，原告杨**公司与宁波市北仑区戚家山永平土建队双方订立清理粉煤灰协议，约定原告杨**公司委托宁波市北仑区戚家山永平土建队清理已经发生坍塌的二只水泥储罐内的全部粉煤灰及现场，清理费用为150000元。现事故现场已被基本清理完成，原告杨**公司支付了清理费用150000元。

2012年5月23日，原告杨**公司和被告工业安装公司为二座5000立方米钢制水泥储罐发生坍塌后拆除事宜订立协议，约定：坍塌的原因待相关部门进行鉴定后再行确定；原告杨**公司委托被告工业安装公司对已倒塌的储罐罐体实施就地拆除，拆除范围为储罐罐体水泥环形基础之上钢结构载体部分，拆除后的钢材等一切材料（如有设备含设备）归原告杨**公司所有，拆除费用（包括拆除用的机械费、人工费及其他辅助费用）均由被告工业安装公司承担。

2012年7月28、29日，原告杨**公司委托国家建**检验中心对2#、3#、4#（南、西、北侧）水泥储罐进行检测和鉴定。该中心对2#（南侧）水泥储罐检测后认为，焊接质量不符合要求，焊缝存在明显的未焊透、漏焊现象，不符合《钢结构设计规范》要求、施工工艺不符合要求，该水泥储罐己严重破坏，须对该储罐进行拆除；对3#、4#（西、北侧）水泥储罐进行检测后认为，钢料斗的大部分焊缝存在明显的未焊透、漏焊现象，不符合《钢结构设计规范》要求，钢板料仓、钢料斗承载处节点外焊缝存在明显的漏焊、未焊透、夹渣、焊瘤等缺憾，对接焊缝处基本未见v型切口，即施工工艺不符合要求，二水泥储罐上部钢结构部分的焊缝质量很差，大多数焊缝未焊透甚至漏焊，不满足国家现行规范要求，须进行全面加固处理或拆除处理。原告杨**公司为此共支付鉴定费200000元。

2012年10月16日，原告杨**公司委托宁波市**有限公司对水泥储罐的现值和拆除费用等进行评估，该公司评估报告确定，该工程总价为7284102元［其中混凝土底座工程造价为3220000元（805000元×4），钢制储罐罐体及出料装车平台原材料的价格2736277.56元、安装制作费用975024元，钢板的防腐的费用352800元（88200元×4）］；四个混凝土底座破碎、运输费用51030元，钢板残值回收1447300元，混凝土底座残值（钢材）243000元；二个钢制储罐罐体拆除费用为235815元。原告杨**公司为此共支付评估费25000元。

2013年6月6日，经原审法院委托宁波世**限公司对天**公司所有的车辆和三和重**司所有的气箱脉冲收尘器、出库系统、电焊机等机器设备进行评估，确定上述财产的评估价值为832500元（其中气箱脉冲收尘器、出库系统、电焊机等机器设备损失为502800元，车辆损失为329700元）。

2013年10月9日，天路建材公司和海港混凝土公司分别向原审法院提起诉讼［案号（2013）甬仑港民初字第321号，（2013）甬仑港民初字第323号］，分别要求原告杨**公司赔偿粉煤灰损失。在该两案审理过程中，被告工业安装公司均申请以第三人身份参加该案诉讼，后又于2013年11月15日撤回了申请，该两案经调解，双方于2013年11月15日分别达成如下协议：一、天路建材公司与原告杨**公司共同确认天路建材公司的损失金额为777305.41元，天路建材公司自负77730.54元，其余损失699574.87元由原告杨**公司负担，案件受理费5786.5元由原告杨**公司负担。二、海港混凝土公司与原告杨**公司共同确认海港混凝土公司的损失金额为409360元，海港混凝土公司自负40936元，其余损失368424元由原告杨**公司负担，案件受理费3700元由原告杨**公司负担。

原审原告杨**公司于2012年12月7日诉至原审法院，请求判令：原审被告返还设备制作安装费1026160元，赔偿经济损失13291406.6元（1.二只水泥基础料仓、四只钢板水泥储罐容器以及拆除剩余的二只水泥储罐钢板部分所需要费用计5880647元；2.天路建材公司损失赔偿费2498966.69元；3.海港混凝土公司损失赔偿费372000元；4.清库费150000元；5.**公司设备损失966460元；6.国家建筑工程质量监督检验中心施工质量鉴定费200000元；7.宁波市**有限公司评估费25000元；8.租赁费损失3333333元（自2012年1月21日计算至2012年11月20日）。原审中，原审原告变更了诉讼请求，请求判令：一、原审被告返还设备制作安装费1026160元；二、原审被告赔偿经济损失：1.未坍塌的二只水泥储罐拆除费用235815元、已坍塌的二只水泥仓（底座）拆除费用25515元（合计261330元）；2.四只钢料料仓原材料费1288977.56元（已扣除钢体残值回收费1447300元）；3.四只钢料料仓防腐处理费352800元；4.已经坍塌的二只水泥料仓（底座）制作费1488500元（已扣除钢材回收费121500元）；5.赔付天路建材公司损失赔偿费2309274.87元［其中浙b×××××／浙8b858半挂车及车头报废损失329700元、死亡赔偿金1280000元、粉煤灰损失费699574.87元（含空压机损失）］；6.赔付海港混凝土公司粉煤灰损失赔偿费368424元；7.清库费150000元；8.赔付三和重**司设备损失502800元及该公司要求支付的设备逾期安装合同违约金386000元，合计888800元；9.国家建筑工程质量监督检验中心施工质量鉴定费200000元；10.宁波市**有限公司评估费25000元。上述总计8359266.43元。

原审被告工业安装公司提起反诉，请求判令：一、原审原告支付工程进度款27815.3元；二、原审原告支付水泥料仓拆除费475760元；三、本案反诉诉讼费由原告（反诉被告）承担。

原审法院对双方当事人的争议焦点归纳并分析如下：

争议焦点一：东、南二侧钢制水泥储罐坍塌和西、北二侧钢制水泥储罐存在质量问题的原因及责任。

一审法院认为

原告认为：1.国家建筑工程**验中心对被告施工的四只水泥钢料储罐进行了质量检测。经检测结论为：焊接质量不满足要求，焊接存在明显的未焊透现象，不符合《钢结构设计规范》的要求，焊缝存在明显的夹渣、焊瘤和气泡等缺陷，施工工艺不符合要求，工作成果不符合质量要求，水泥储罐坍塌和质量问题完全是由福**公司的施工不当造成的，由此给原告造成损失应当承担赔偿责任。2.原告杨**公司是否取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证与福**公司施工不当造成的结果不具有因果关系。因此福**公司施工质量不满足要求是造成损害结果发生的直接原因。3.退一步说，按照被告的说法该工程未经竣工验收，系原告擅自使用，根据双方订立的施工合同可以发现该施工合同的施工主体即为四只钢制水泥储罐的制作、安装，该钢结构水泥储罐即为工程的主体结构。根据《最**法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，承建人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。而福**公司制作的该主体结构尚在质保期内，且因该主体结构质量不符规定给原告造成的巨大经济损失，因此根据这一司法解释，被告也应承担赔偿的责任。

被告认为：1.原告擅自使用未经竣工验收的工程，不得再就使用部分的质量问题提出异议，更无权因提前、擅自使用导致损害后果发生而主张索赔。首先，涉案储罐及提升机钢结构安装工程原告未按《建筑法》第二十四条规定进行施工图纸设计；也未依据《建设工程质量管理条例》第十一条规定将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。其次，涉案钢制水泥储罐及提升机钢结构安装工程未完工，未竣工验收并交付，涉案钢制水泥储罐未进行试车，失去了可以通过试车发现问题、弥补问题的时机，而原告明知该情况，却仍擅自使用，放任潜在风险，最终导致事故发生。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，无论涉案工程实际上是否存在质量问题及该质量问题的责任人是否是被告，原告无权再就涉案工程的质量问题向被告提出索赔。2.涉案损失是由原告自行扩大的，应当由原告自行承担。第一，原告在明知涉案水泥储罐外部加强筋焊接处出现裂缝的情况下，仍继续使用水泥储罐，导致事故发生、损失扩大，对事故发生负有责任。第二，在东侧水泥储罐发生坍塌事故后，宁波市**监督管理局曾责令涉案四只水泥储罐暂停使用，但原告没有采取必要的措施却仍继续使用，最终致使另一罐体坍塌，放任损害后果的产生。依据《民法通则》第一百一十四条及《合同法》第一百一十九条“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿”的规定，因原告自身过错而自行扩大的损失，应当由原告自行承担。3.原告在不具备使用条件的情形下擅自出租使用，并擅自改变了送料方式，采用不合规的空压机送料方式储存粉煤灰，增加了罐体的负载，导致钢制水泥储罐负载不合理增大而受损，也是导致水泥储罐坍塌的原因之一。

原审法院认为：首先，《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定，建设工程的设计是由建设单位负责的。《建设工程质量管理条例》第十一条规定，建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。因此，原告应负有委托有关单位对所建工程进行设计并将设计文件报审的义务。由于原告对建设工程未进行详尽设计，同时更未报审合格，造成了被告在施工过程中的无序和不规范，对工程质量的不合格结果的发生负有一定的责任。其次，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。福**公司应对四只钢料水泥储罐的主体结构的质量承担责任；根据国家建**检验中心对福**公司施工的四只钢料水泥储罐的质量检测报告，福**公司在制作、安装钢料水泥储罐的锥形料斗和钢仓过程中，焊接质量不满足要求，施工工艺不符合要求，工作成果不符合质量要求，是造成钢料水泥储罐质量问题的主要原因，也是造成东、南二侧钢制水泥储罐坍塌的直接原因，福**公司对此应承担主要责任。第三，原告诉请的是基于建设工程质量问题而提出的赔偿损失问题，这与国家安全生产管理机构对安全生产事故原因的认定性质和着眼点不同，故被告要求以国家安全生产管理机构确定的安全生产事故确定的责任结果为依据，理由不足，不予采纳。第四，被告认为采用空压机送料方式储存粉煤灰，增加了罐体的负载，导致钢制水泥储罐负载不合理增大而受损的观点，缺少科学依据，不予采纳。第五，被告认为原告在明知涉案水泥储罐外部加强筋焊接处出现裂缝的情况下，仍继续使用水泥储罐，导致事故发生、损失扩大，对事故发生负有责任的观点不成立。2012年2月17日，东侧水泥储罐外侧的加强筋焊接处出现裂缝时，原告杨**公司已通知了福**公司这一情况，福**公司作为该设备的制作安装者对设备能否可以继续安全使用应有更多的发言权，但该公司仅派人进行维修，而未及时制止该罐体的使用，却要求原告在此时作出停止使用的决定，与常理不符。综合原、被告双方对东、南侧水泥储罐事故发生的起因和所造成结果，以及双方在西、北侧水泥储罐因质量问题而造成损失中的过错行为，被告应承担70%的责任，原告自担30%的责任。

争议焦点二：关于原告的损失范围的认定。

1.关于未坍塌的二只水泥储罐罐体（西、北侧罐）的损失范围。原告要求赔偿为钢仓拆除费用235815元、原材料（钢板）的费用、在制作安装过程中钢板的防腐的费用。被告认为，对未坍塌的二只水泥储罐鉴定结论是全面加固或拆除，原告要求以拆除的方式来确定赔偿范围是不合理的。原审法院认为，从原、被告的订立合同目的和被告应承担的合同责任来看，被告承担主张全面加固费用作为赔偿损失的依据相对合理，但在审理过程中，原、被告均未明确提出对未坍塌水泥储罐的全面加固的方案和实施方案所需要的具体费用，同时也考虑到未坍塌的二只水泥储罐罐体（西、北侧罐）经鉴定机构确定存在严重的质量问题和安全隐患，而且全面加固方案的提出、论证和评估可能产生的诉讼成本和实施所需要的实际费用的不确定性，故原告要求拆除有其合理性，被告应当赔偿由此产生的损失，包括拆除费用、原材料（钢板）费用（扣除残值）及钢板的防腐费用。参照宁波市**有限公司确定的评估意见，故确定该部分的拆除费用为235815元，原材料（钢板）费用（扣除残值）为644488.78元（2736277.56元÷2-1447300元÷2）及钢板的防腐费用为176400元（352800元÷2）。

2.关于已坍塌的东、南侧二水泥储罐罐体及附属混凝土基础的损失范围。原告要求赔偿的原材料（钢板）的费用（扣除残值）、在制作安装过程中钢板的防腐的费用、水泥储罐料仓混凝土底座损失（基础制作费用，已扣除钢材回收费121500元）、已坍塌的二只混凝土底座拆除费用。被告认为，宁波市**有限公司的评估报告系按整个罐体的现价进行的评估，不能作为各分项项目的赔偿标准。原审法院认为，原告的东、南侧二只水泥储罐因钢制水泥罐体及其混凝土底座因罐体坍塌而损坏，已失去原有的使用价值，但混凝土中的部分钢材残值仍在；故原告对东、南侧水泥储罐混凝土基础要求按照评估价格扣除钢材的回收价格进行确定，理由正当；关于该水泥储罐原材料（钢板）的费用、在制作安装过程中钢板的防腐的费用，原告要求按照评估的原材料价格扣除钢材的回收残值确定，而防腐费用根据评估价格进行确定，理由正当。混凝土底座的拆除费用应包含于原告主张的清库费中，故不予认定。综上，确定东、南侧二只水泥储罐原材料（钢板）损失644488.78元（2736277.56÷2-1447300÷2），东、南侧二只水泥储罐钢板的防腐的费用损失176400元（352800÷2），东、南侧二只水泥储罐混凝土底座损失1448500元（3220000÷2-243000÷2）。

3.关于天路建材公司浙b×××××／浙8b858半挂车的车辆损失和三和重**司的设备损失。原告要求确定上述车辆和设备的损失分别为329700元和502800元。被告认为，天路建材公司的车辆损失可以通过商业保险途径得到赔偿，不属于赔偿范围，而三和重**司设备只有部分在评估现场，评估的设备名称仅依据该公司的申报，依据不足。原审法院认为，天路建材公司浙b×××××／浙8b858半挂车车辆在此次事故中受损，其向原告寻求索赔系合理的法律救济方式，理应作为原告的损失范围；而三和重**司损失的设备，在现场虽仅有部分，但评估的设备系其在进行提升机和水泥储罐储存粉煤灰设备制作安装过程中所必须有的，其余设备仍可能在现场清理时散失或在尚未被清理的粉煤灰堆中掩埋，故鉴定结论并无不当。故确定原告应承担天路建材公司浙b×××××／浙8b858半挂车的车辆损失和三和重**司设备的损失分别为329700元和502800元。

4.关于原告赔偿给天**公司因林**死亡而支付的费用。原告要求的赔偿金额1280000元。被告认为，林**的死亡属于工伤性质，可以从工伤保险基金中予以赔付，原告不应存在该部分损失，且原告提交的调解协议中赔偿金额明显超出法律规定的范围。原审法院认为，与死者林**家属订立协议的赔偿义务人为原告和天**公司，林**家属取得的1280000元赔偿金实际涵盖了原告应承担的因人身损害而应付的死亡赔偿和天**公司应承担的因工亡而应付的工伤补助二部分，原告和天**公司应分别按照人身损害标准和工伤标准赔偿对方损失，其中工亡补助金属工伤赔偿范围，天**公司可以通过工伤保险基金得到救济，而原告应承担的是死亡赔偿金那部分损失，而且，协议和补充协议中的各方应承担的项目又不明确，故根据死者林**家属可得工亡补助金和人身损害死亡赔偿金（2011年度）的比例来推定双方分别应承担的份额，原告应支付给死者林**家属赔偿款的金额为814417元{1280000元×［（38151×20）÷（21810×20＋38151×20）］}。

5.关于原告赔偿给天**公司和海港混凝土公司粉煤灰损失费。原告要求按调解书确认原告应赔付给天**公司和海港混凝土公司的金额确定。被告认为，粉煤灰本身属煤燃烧后的残渣，不存在报废问题，而且粉煤灰的金额未经过任何的评估；粉煤灰的实际损失是否存在、是否完全报废原告未提供证据证明；天**公司和海港混凝土公司在原审法院审理［（2013）甬仑港民初字第321号，（2013）甬仑港民初字第323号］案件过程中提供的重要证据《运输量明细账》系原告在“事后”盖章出具的，不符合常理，提供的进出仓单编号混乱、时间先后矛盾，证据显然不足，同时，根据民事调解书确定的事实对被告没有约束力；因此，该调解书不能作为确定粉煤灰损失的依据。原审法院认为，首先，从安全事故的现场和事故报告调查的过程中可以确定，案件涉及的水泥罐体内均装有粉煤灰，其中东侧水泥储罐中的存量为约2900吨，东、南侧的二个水泥储罐中粉煤灰因坍塌而报废，而西、北侧的水泥罐体中粉煤灰在二次坍塌事故发生之后为防止安全事故的再次发生而被卸载，也是符合常理的；其次，原审法院在原告和天**公司及海港混凝土公司租赁合同二案中，已明确告知被告作为第三人参加诉讼，给予被告充分抗辩的权利，而被告主动退出诉讼，视为对诉讼权利的放弃，原审法院（2013）甬仑港民初字第321、323号两份民事调解书确定的金额可以作为本案确定粉煤灰损失的依据。故确定原告应承担天**公司和海港混凝土公司的粉煤灰损失的金额为699574.87元和368424元；

6.关于清库费。原告要求确认的清库费用为150000元。被告认为，事故发生后，水泥储罐内仍存有全部或大部分的粉煤灰，没有必要花费150000元的清理费用。原审法院认为，首先，在发生二次水泥储罐坍塌之后，对现场清理是必然的。其次，原告提供的现有证据已明确表明其实际支出为150000元。故确定原告所承担清库费用为150000元。

7.关于三和重**司要求原告支付的设备逾期安装合同违约金386000元。由于原告的水泥储罐工程未获国家相关机构批准，其设备安装不存在必然性，同时，原告也未提供支出该笔费用的证据，故该笔逾期安装合同违约金损失不予认定。

8.关于国家建**检验中心施工质量鉴定费200000元和宁波市**有限公司评估费25000元。该二笔费用系原告主张赔偿请求的必要支出，应列入赔偿范围。

原审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原、被告约定制作安装的钢制水泥储罐是建造在固定的水泥仝体之上的钢制构筑物，双方在签订合同时未明确约定安装制作的价款而是按实结算、同时又约定构筑物的制作安装须严格按照建设工程的质量要求进行，上述特征符合建设工程合同的要件，故原、被告签订的制作安装钢制水泥储罐合同应属建设工程施工合同。在该合同签订和履行过程中，因原告未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，应认定为无效。建设工程施工合同无效，不影响被告按合同约定或法律法规规定按质量完成施工义务。被告在施工过程中，未按质完成施工义务，对未坍塌的水泥储罐也未进行维修和验收。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，被告无权取得工程款，故原告要求返还设备制作安装费1026160元，理由正当，应予支持；同时，被告反诉要求原告支付其余工程款，理由不足，不予支持；关于反诉原告诉请的拆除费用，因原被告双方另订有拆除合同，应属另一个法律关系，反诉被告可另行起诉，不属本案审理范围。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。福建分公司是被告名下的分公司，故赔偿责任应由被告承担责任。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十三条的规定，作出如下判决：一、被告浙江**团有限公司应返还原告宁波**有限公司钢制水泥储罐制作安装费1026160元；二、被告浙江**团有限公司应赔付原告宁波**有限公司未坍塌的二只钢制水泥储罐拆除费用235815元的70%，计165070.5元；三、被告浙江**团有限公司应赔付原告宁波**有限公司四只钢制水泥储罐原材料费1288977.56元（2736277.56元-1447300）的70%，计902284.29元；四、被告浙江**团有限公司应赔付原告宁波**有限公司四只水泥储罐钢料料仓防腐处理费352800元的70%，计246960元；五、被告浙江**团有限公司应赔付原告宁波**有限公司已坍塌东、南侧的（混凝土底座）水泥料仓制作费1488500元的70%，计1041950元；六、被告浙江**团有限公司应赔付原告宁波**有限公司清库费150000的70%，计105000元；七、被告浙江**团有限公司应赔付原告宁波**有限公司，天**公司损失赔偿费1843691.87元（含浙b×××××／浙8b858半挂车的车辆损失329700元、粉煤灰损失699574.87元、林**家属死亡赔偿金814417元）的70%，计1290584.31元；八、被告浙江**团有限公司应赔付原告宁波**有限公司因赔偿海港混凝土公司粉煤灰而造成的损失368424元的70%，计257896.8元；九、被告浙江**团有限公司应赔付原告宁波**有限公司因赔偿三和重**司设备而造成的损失502800元的70%，计351960元；十、被告浙江**团有限公司应赔付原告宁波**有限公司因支付国家建**检验中心施工质量鉴定费200000元的70%，计140000元；十一、被告浙江**团有限公司应赔付原告宁波**有限公司因支付宁波市**有限公司评估费25000元的70%，计17500元；以上一至十一项共计5545365.9元，限被告浙江**团有限公司在本判决生效后7日付清；十二、驳回原告宁波**有限公司的其他诉讼请求；十三、驳回被告（反诉原告）浙江省**团有限公司要求支付工程进度款的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费70315元，由原告宁波**有限公司负担23669元，被告浙江**团有限公司负担46646元；财产保全费5000元，由被告浙江**团有限公司负担，评估费11593元（由原告宁波**有限公司预付），由被告浙江**团有限公司负担11593元；反诉案件受理费380元，由被告（反诉原告）浙江省**团有限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，原审原、被告均不服，分别向本院提起上诉。

原审原告杨**公司上诉称：首先，工业安装公司下属福**公司制作安装的是钢料水泥储罐，属于常压容器，法律并未规定常压容器的制作安装必须由建设单位向施工单位提供设计图纸。双方《施工合同》约定杨**公司不提供设计图纸，由福**公司自行确定施工方案以及制作要求，因此杨**公司是否提供设计图纸同福**公司对施工质量是否合格并不具有关联性。其次，根据国家建**检验中心对四只钢料水泥储罐所作的质量检测报告，福**公司制作、安装的钢料水泥储罐的锥形料斗和钢仓，焊接质量不满足要求，施工工艺不符合要求，工作成果不符合质量要求，这些是造成钢料水泥储罐质量问题的主要原因，也是造成东、南二侧钢料水泥储罐坍塌的直接原因。二只储罐的坍塌直接造成了人员死亡、车辆及已经安装的设备报废、粉煤灰损失的经济损失。因此一审法院判决杨**公司应自担30%的责任，显然与事实不符，应由福**公司承担全部的责任。为此，请求二审法院在一审判决的基础上，再增加判令工业安装公司赔偿杨**公司以下损失：一、未坍塌的二只钢料水泥储罐拆除费用70744.5元；二、四只钢料水泥储罐原材料费386693.27元；三、四只钢料水泥储罐防腐处理费105840元；四、已坍塌的（混凝土底座）水泥料仓制作费446550元；五、清库费用45000元；六、天路建材公司损失赔偿费553107.56元；七、海港混凝土公司粉煤灰而造成的损失110527.2元；八、三和重**司设备而造成的损失150840元；九、国家建**检验中心施工质量鉴定费60000元；十、宁波市**有限公司评估费7500元，以上项目共计1936802.53元。

被上诉人辩称

工业安装公司答辩称：一审法院认定事实错误，具体的答辩意见包括在上诉状中。

原审被告工业安装公司上诉称：一、一审法院对事故赔偿责任的认定系错误，储罐脱落事故应由杨**公司承担全部责任。1.涉案储罐及提升机钢结构安装工程未进行施工图纸设计，是导致质量问题的原因之一。2.宁波市北仑区安全生产委员会作出的《宁波杨**物流有限公司“2.22”一般坍塌事故调查报告》（以下简称《事故调查报告》），对涉案事故的成因作出了认定，其中包含了对工程质量的认定，并确定涉案事故的责任人为杨**公司，工业安装公司并非责任人，因此，杨**公司应承担事故责任。国家安全生产管理机构对于建设工程施工负有质量安全监督的职责，若工业安装公司对涉案工程施工确实负有质量责任，《事故调查报告》不可能将工业安装公司排除在责任人范围之外。一审法院仅仅以“本案原告诉请的是基于建设工程质量问题提出的赔偿损失问题，这与国家安全生产管理机构对事故原因的认定性质和着眼点不同”这一牵强的理由，撇开《事故调查报告》关于事故责任的认定，毫无依据。3.《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建设工程质量管理条例》第十六条规定：建设工程经验收合格的，方可交付使用。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，未经竣工验收发包人擅自使用的，无论工程是否存在质量问题，发包人无权再就工程质量问题向承包人提出索赔。杨**公司擅自使用未经竣工验收的工程，不得再就使用部分的质量问题提出异议，更无权主张质量索赔。福建分公司是否同意杨**公司使用涉案储罐，以及是否及时制止杨**公司使用储罐，不影响杨**公司未经验收擅自使用的认定。即便福建分公司同意杨**公司使用储罐，也无法改变杨**公司擅自使用储罐的事实。《事故调查报告》明确认定涉案工程未进行竣工验收，而杨**公司擅自投入使用，对此，一审法院在责任认定时未予以考量，显然是错误的。4.杨**公司自行扩大的损失，应当由其自行承担。一审法院以工业安装公司“作为该设备的制作安装者对设备能否可以继续安全使用应有更多的发言权，但该公司仅派人进行维修，而未及时制止该罐体的使用”为由，认为杨**公司不负有未及时停止使用而导致损失扩大的责任，显然是错误的。首先，在杨**公司已经擅自对储罐占有、使用的情况下，则基于占有、使用下的责任当然应当由杨**公司承担。《（仑）安监管罚（2012）15号行处罚决定书》认定，杨**公司“在水泥储罐外部加强筋焊接处出现裂缝的情况下，仍未暂停使用水泥储罐”，对事故发生负有责任。其次，在杨**公司擅自使用的情况下，停止使用避免损失扩大的责任主体为杨**公司而非工业安装公司。第三，2012年2月22日，东侧罐发生坍塌，当日宁波市**监督管理局即作出《（仑）安监管现决（2012）1号现场处理措施决定书》，“责令该组罐体（4只）暂时停止使用”。在此情形下，杨**公司仍未停止使用，更未对罐体内的粉煤灰采取卸货措施，直至2012年4月29日，另一罐体发生坍塌，这显然是因杨**公司的过错导致的。如此明显的过错责任，一审法院却置之不理。5.杨**公司在不具备使用条件的情形下擅自出租储罐给他人使用。使用人在使用罐体储存粉煤灰时，由于送料机未到位，采用了不合规空压机送料方式，这种送料方式是使用地面上的空气压缩机，利用空气压力将粉煤灰吹入高处的储罐中。可想而知，在空压机送料过程中，粉煤灰因空气压力的作用产生巨大冲力，同时储罐中又产生了本不应存在的空气压力负载，两个因素均导致实际储罐的负载相比较提升机送料方式时的负载呈几何倍数的增长，从而导致罐体严重损坏。一审中，三和重**司项目经理华*在出庭作证时也承认，如果使用空压机送料时罐内卸压不及时或不当，则足以导致罐内压力过大而引发罐体坍塌。三和重**司实际承建了储罐顶部的卸压装置，这些装置也未竣工验收而由杨**公司擅自使用。

二、原审法院对认定事故责任的主要证据采信错误。1.国家建筑工程**验中心出具的《鉴定报告》，仅就焊接质量、施工工艺进行鉴定，并未将空压机送料方式导致储罐内压力增加的问题考虑在内，其鉴定结论显然是不全面的。而且，建筑工程自完工至竣工验收阶段涉及多次修复，而杨**公司未经竣工验收擅自使用导致上述正常的修复、验收程序形同虚设。一审法院仅以该《鉴定报告》认定事故责任，是错误的。2.《事故调查报告》对于事故责任的认定应当得到法院的采信。首先，作出这份《事故调查报告》的主体是宁波市**产委员会，调查组的组成人员有区安监局、公安分局、建设局等部门人员。这些主管部门的专业人员经过调查、分析所认定的事实，具有权威性，应当作为法院认定事故责任的依据。其次，区安监局根据该份《事故调查报告》所认定事实，作出了“仑*监管罚（2012）14号、15号、35号”《行政处罚决定书》，确认责任主体为杨**公司及储罐实际使用人。对此三份《行政处罚决定书》所认定的事实及处罚，杨**公司及储罐实际使用人均未提出行政复议或行政诉讼且已经缴纳了罚款，这表明各方对《事故调查报告》及《行政处罚决定书》认定的事实没有异议。故该份《事故调查报告》所认定的事实理应直接被法院采信。本案中不存在任何更具优势证明力的证据，可以推翻权威调查组作出的《事故调查报告》报告以及行政部门作出的《行政处罚决定书》。3.一审法院作出的“（2013）甬仑港民初字第321、323号”两份《民事调解书》系本案诉讼中形成的证据，不应被采信。众所周知，诉讼证据所证明的事实应于诉讼前既已固定，而证据也应于庭审前予以提交，但上述两份调解书均在本案诉讼过程中才形成，且是在杨**公司无法举证证明粉煤灰损失的情况下而制作。天路建材公司早已作为杨**公司的证人，在一审庭审中出庭作证，而在庭审结束后该两公司又以诉讼方式形成所谓的证据，此种证据明显是杨**公司根据庭审情形而针对性制作的，故不应被采信。

三、一审法院对于损失范围的认定存在错误。1.《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持。本案中，工业安装公司从未拒绝修复，一审法院认定工业安装公司“对未坍塌的水泥储罐也未进行维修和验收”，显然是错误的。2.对未坍塌水泥储罐的拆除费用认定是错误的。一审法院以“全面加固方案的提出、论证和评估可能产生的诉讼成本和实施所需要的实际费用的不确定性”为由，认为杨**公司要求拆除存在其合理性，这显然违背“谁主张，谁举证”的举证原则。既然杨**公司主张拆除费用，又未能举证证明未坍塌水泥储罐必须被拆除或拆除费用低于修复费用的事实，则应当承担举证不能的不利后果，一审法院应当据此驳回其该项诉请。另外，一审法院已经注意到全面加固费用存在不确定性，何况涉案工程属于未经规划的违章建筑，那么其拆除费用的合理性又在哪里。3.对三**公司设备损失的认定错误。即便三**公司的设备有部分在现场，但设备的品牌、规格、价格必然多种多样，鉴定机构仅仅依照该公司提供的清单来进行鉴定，而非根据现场实物鉴定，那么该鉴定意见是有问题的。一审法院不应对鉴定意见予以贸然采信。4.对因林**死亡而支付的费用的认定是错误的。人民调解协议已明确赔偿项目为：工亡赔偿金、丧葬费、母亲赡养费、家属精神抚慰金和困难补助金。一审法院认定赔偿项目包含了工伤补助和杨**公司侵权死亡赔偿两部分，显然是越俎代庖。如果赔偿款中包含了这两部分内容，按理工亡赔偿应由天**公司自行承担，杨**公司不应承担侵权部分赔偿。5.对粉煤灰损失费认定错误。杨**公司没有证据证明所谓的粉煤灰报废的事实。一审法院以（2013）甬仑港民初字第321、323号《民事调解书》确认的粉煤灰损失是错误的。工业安装公司在该两案中撤回第三人参与诉讼，正是因为他们双方已经达成默契、调解。工业安装公司在撤回申请中明确表明对调解的反对态度。一审法院对此不予审实显然是怠于履行审判职责。

本院查明

四、一审法院在案件审理中存在重大程序错误。1.杨**公司在举证期限届满后不断变更诉讼请求，并以此规避举证责任，一审法院予以放任。本案一审于2013年6月业已历经数次庭审，举证期限早已届满，但杨**公司却于2013年6月6日变更诉讼请求，早已超过举证期限。在杨**公司变更诉请后，其又与天**公司、海港混凝土公司就相关粉煤灰损失达成庭前调解，以规避粉煤灰损失的举证责任；之后其又于2013年11月20日向一审法院要求就该部分粉煤灰损失增加诉讼请求。2.工业安装公司曾要求一审法院就（2013）甬仑港民初字第321、323号案件指出，上述两案未经历质证程序，也未经过法庭的调查程序，是杨**公司与天**公司、海港混凝土公司在庭前自行调解形成。为此，工业安装公司要求一审法院对上述调解书涉及的证据进行质证，并认为相关证据系“事后”盖章出具，要求一审法院进行司法鉴定，但原审法院却置之不理，显属程序错误。

五、涉案工程四证皆无，且工程所占的土地部分属于违法填海所得，部分属于违法占据集体土地，因此工程属于违法建筑。故杨**公司应当承担合同无效情形下的所有责任，至少是大部分的责任，一审法院仅要求杨**公司承担30%的责任显然是滥用自由裁量权。基于涉案工程系违法建筑，应当予以拆除，故杨**公司要求赔偿工程建造费及原材料费，缺乏法律依据。

六、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，修复后的建设工程经竣工验收仍不合格的，承包人请求支付价款，不予支持。但一审法院仅认定本案合同无效且工程验收不合格，未注意到修复后的建设工程经竣工验收仍不合格的规定就判令工业安装公司无权取得工程款，显属适用法律错误。

七、即便杨**公司基于其对工程款的支付来主张相应的权利，但也应是基于损害赔偿，无权要求工程款全部返还。同时，虽然合同无效，但是依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，如果建设工程经竣工验收合格的，承包人仍然有权收取工程款。杨**公司对涉案工程已经擅自使用，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，应视为其已经认可工程的质量，故工业安装公司有权收取工程款。

综上，一审法院认定事实错误，审判程序违法，并最终导致判决错误。恳请二审法院在查明事实的基础上，依法改判驳回杨**公司的诉讼请求，支持浙江**公司的反诉请求。

杨**公司答辩称：1.关于对方上诉理由的第一点事故调查报告，事故调查报告是基于行政机关对于安全事故所作出的事实调查，并不妨碍杨**公司就施工合同纠纷质量问题向工业安装公司提起赔偿。2.关于擅自使用的问题，在2011年12月底杨**公司的工作人员和工业安装公司施工人员就工程交付开了协调会，对方也同意交付使用，因此作为杨**公司才予以使用，不存在擅自的问题。3.关于工业安装公司提出的杨**没有取得两个许可证，造成合同无效。但是否取得两个许可证与工业安装公司施工的质量是否符合法律规定并不具有一定的关联性。4.关于已经支付的工程款的返还问题。基于合同无效，同时《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第三条规定，工业安装公司不予修复的情况下，其应当返还已经取得的工程款，这是符合法律规定的。

在二审审理期间，双方当事人均未提供新的书面证据。

经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为：因涉案工程未取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，双方当事人签订的《建设工程施工合同》应依法认定无效。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。但经北仑区安全生产监督管理局和上诉人杨**公司委托国家建**检验中心，对上诉人工业安装公司承包施工的四只水泥储罐的施工质量进行鉴定，鉴定意见为水泥储罐锥形钢料斗焊接质量和施工工艺不满足国家规范要求，并且其中的1、2号罐发生钢料斗脱落事故，3、4号罐虽没有发生事故但须进行全面加固处理或拆除处理。故工业安装公司主张工程进度款，于法无据，原审法院不予支持并无不当。工业安装公司主张的拆除水泥储罐的费用，因双方已另订协议，且协议约定拆除费用由工业安装公司负担，故工业安装公司该主张于法无据，原审法院不予支持，也无不当。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故原审法院对杨**公司要求工业安装公司返还工程款的诉讼请求予以支持，符合法律规定，并无不当。杨**公司系涉案工程的发包方，但其未取得工程的规划许可证，也未对工程进行详尽的设计、提供设计图纸，并在工程未经验收合格的情况下对外出租、使用，故对涉案工程的质量问题和事故发生存在过错。工业安装公司作为涉案工程的承包方，未严格遵守国家规范，施工质量、工艺不符合规范要求，故对涉案工程的质量问题和事故的发生存在主要过错。由此，原审法院酌情认定杨**公司和工业安装公司对涉案工程发生事故所造成的损失，按30%和70%比例承担责任，并无不当。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。工业安装公司认为杨**公司委托国家建**检验中心作出的鉴定意见不全面，但未能提供足以反驳的证据，故原审法院对该鉴定意见予以采信，并无不当。宁波市**产委员会作出的《事故调查报告》，认定事故的直接原因为：“水泥储罐锥形钢料斗焊接质量和施工工艺不满足国家规范要求，在所加粉煤灰荷载的作用下，钢料斗钢板间拼接处和钢料斗钢板与加劲板焊接处两个位置的多条焊缝被拉开，导致了钢料斗发生破坏和脱落”。间接原因为：“宁波杨**物流有限公司虽然允许按照堆场使用属性建造储罐，但未提供满足施工需要的施工图纸及技术资料、未申请领取施工许可证、未进行竣工验收，擅自建设水泥储罐并投入使用，违反了《中华人民共和国建筑法》……”据此，涉案工程发生事故的原因主要系工业安装公司的事故质量存在严重问题所导致，故工业安装公司认为事故调查报告确认责任主体为杨**公司及储罐实际使用人，工业安装公司无需承担事故责任的主张，于法无据，本院不予采信。关于涉案工程中未倒塌的两只储罐的处理问题，根据国家建**检验中心的鉴定意见，该两只储罐需要作全面加固处理或作拆除处理，故原审法院根据加固所需时间及双方均未提出加固处理申请的情形，认为杨**公司要求的拆除的主张存在合理性，理由成立，并无不当。

关于涉案工程事故导致人员死亡的损失，杨**公司实际已作了赔偿，原审法院按照工亡补助金和人身损害死亡赔偿金的比例，来确定本案双方当事人的承担额度，并无不当。关于储罐内的粉煤灰损失，原审法院另案受理了由天**公司和海港混凝土公司分别起诉杨**公司的两宗案件。在该两案的审理中，原审法院明确通知工业安装公司作为第三人参加诉讼，而工业安装公司主动退出诉讼；且工业安装公司并无确凿的证据可以推翻原审法院对该两案作出的调解书内容；故原审法院认定该两份调解书作为杨**公司的赔偿依据，并无不当，工业安装公司认为该两份调解书不应在本案一审中被采信的主张，理由不足，本院不予采信。关于天**公司的车辆损失和三和重**司的设备损失，原审法院委托宁波世**限公司进行评估，工业安装公司虽对评估的结果有异议，但未提供足以推翻评估意见的证据和理由，故原审法院对该评估意见予以采信，符合法律规定，并无不当。关于工业安装公司主张的杨**公司扩大损失问题，工业安装公司提出的理由不足，本院难以采信。工业安装公司认为采用空压机送料方式储存粉煤灰，增加了罐体的负载，导致钢制水泥储罐负载不合理增大而受损，也并未提供确凿的科学依据，本院不予采信。关于工业安装公司主张的原审法院审判程序违法问题，因本案的案情复杂，部分损失需要通过司法鉴定作为依据，另一部分损失需要根据另案的审理结果为依据，并且当事人需要据此变更相应的诉讼请求，故原审法院在审判程序上并无明显的违法之处，本院对工业安装公司的该诉称亦难以采信。

综上，原审法院认定事实基本清楚，实体处理并无不当。上诉人的上诉理由均难以成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费92380元，由宁波**有限公司负担21685元，浙江省**团有限公司负担70695元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月八日