宁波中**有限公司与宁波钜**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人宁波中**有限公司（以下简称中**司）因与上诉人宁波钜**限公司（以下简称钜**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2014年6月23日作出的（2013）甬慈民初字第790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日受理后，依法组成合议庭于2014年9月10日公开开庭进行审理，上诉人中**司的委托代理人应亮、李**，上诉人钜**司的委托代理人赖建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理认定：被告钜**司2011年初曾就其位于宁波杭州湾新区的hentek办公大楼、宿舍楼及餐厅装修工程对外招标，原告中望公司于2011年5月25日向被告提交预算书一份，预算总价为6500539元。原、被告双方于2011年5月25日签订了《室内装饰施工合同》一份，约定原告承建被告hentek办公大楼、宿舍楼及餐厅装修工程，合同工期为107天，合同总价为650万元。同时双方约定该案工程的合同价采用一次性包干价，根据工程量清单，采用多不退少不补原则，本工程发生设计变更、现场签证、材料代用（材料代用引起的量差和价差）的情况时，结算时调整。双方另就其他事项作了约定。2011年5月31日被告向原告发出了中标通知书，中标价格为650万元。合同签订之后，原告依约组织施工，施工过程中工程发生变更或材料代用等，并形成了相应的联系单。自2011年9月15日起原告陆续将完工工程的钥匙移交给被告，2012年2月16日原告将最后一批钥匙移交给被告方。原告于2012年1月14日制作了决算书，决算书于2012年2月送达给被告。施工过程中被告共向原告支付工程款590万元。

另查明，被告在诉讼过程中提出鉴定申请，原审法院依法委托宁波弘**限公司进行鉴定，该公司出具了鉴定报告，鉴定意见为：双方合同价650万元，联系单核实增加部分的造价为749291元，合同内未施工及变更减少部分的造价为1488631元，被告主张由其施工的部分造价为137988元（争议部分）。

再查明，原告在2011年5月25日向被告提交的决算书中所附的专业承包二级资质证书编号为b2034033020308-6／6，企业名称即为原告，该资质证书载明的营业执照注册号为330200000017092，证书的发证时间为2009年6月10日。原告提供的上述资质证书除企业名称不同外，与其在诉讼过程中提交的宁波中**有限公司的资质证书内容完全一致。原告中**司成立于2011年2月17日，营业执照注册号为330204000089602，其在庭审中提供的专业承包二级资质证书编号为b2034033020421-6／3，发证时间为2012年12月31日。

一审法院认为

原审原告中望公司于2013年7月12日诉至原审法院，请求判令：1.原审被告支付工程余款183.9848万元（已包括质保金32.5万元）；2.原审被告支付延期支付工程进度款的违约金29.1852万元（原审原告自行将合同约定的0.3%／天降低为银行一年期贷款利率6.56%的4倍，即按欠付金额的日万分之7.2计算）；3.原审被告按300元／天支付工程结算后拖延支付工程余款的违约金至判决确定的履行日止，现暂计14.97万元（2012年3月3日至2013年7月16日计499天）；4.诉讼费由原审被告承担。

原审被告钜**司提起反诉，请求判令：1.确认原审原、被告之间签订的《室内装饰施工合同》无效；2.原审原告返还原审被告多付工程款20万元；3.诉讼费由原审原告承担。庭审中结合鉴定结果，原审被告变更第2项诉请为“判令原审原告返还原审被告多付的工程款277328元”，增加一项诉请为“鉴定费79519元由原审原告承担”。

原审法院对双方争议的焦点分析如下：

一、双方签订的《室内装饰施工合同》效力的认定。原审法院认为：根据查明的事实，原告成立于2011年2月17日，原告在签订合同时向被告提交的专业承包二级资质证书的颁发时间为2009年6月10日，颁证时间早于原告成立时间，显然不合常理。同时上述证书与原告庭审中提供的“宁波中**有限公司”的资质证书相对比，除证书载明的企业名称不同外，其他内容完全一致，且两份证据载明的营业执照注册号均属“宁波中**有限公司”，结合原告在庭审中的陈述，其在签订合同时确实未取得二级资质证书，故原告在2011年5月25日提交的预算书中所附的专业承包二级资质证书并非原告的资质证书，应当认定原告在签订涉案合同时未取得专业承包二级资质证书。其实际取得专业承包二级资质证书的时间为2012年12月31日。根据**设部发布的《专业承包企业资质等级标准》的规定，建筑装修装饰工程专业承包企业资质等级分为三级，其中二级资质企业可承担单位工程造价1200万元以下建筑室内、室外装修装饰工程的施工，三级资质企业可承担60万元以下建筑室内、室外装修装饰工程的施工。另外，对于涉案工程竣工时间的认定，原告主张涉案工程于2011年12月16日竣工，被告对此未予认可。但在庭审中，原告又陈述餐厅因为土建没有做好，无法施工，其在2012年2月16日将餐厅完工后方才交付被告。故原告的前后陈述存在矛盾之处。结合原告向被告交付房屋钥匙的时间，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，工程竣工时间应当以原告最终将涉案工程移交给被告占有的时间为准，即2012年2月16日。综上，无论原告在签订合同时是否持有三级资质证书，但因其在涉案工程竣工并将工程移交给被告之前仍未取得二级资质证书，故根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原、被告之间签订的《室内装饰施工合同》应属无效。

二、涉案工程结算造价如何认定。原审法院认为：首先，能否依照原告的主张以原告向被告提交的决算书中7739848元的金额进行认定。原告主张依据双方的合同约定，工程竣工验收合格后，原告方制作工程决算书送达被告，被告在收到决算书后一周内未提出异议或者不予答复的，视为同意按决算书决算。原告已于2012年2月24日将决算书交付被告要求结算，被告未提出异议，视为被告同意按决算书决算，决算书应于2012年3月2日生效。对此，第一，原、被告之间签订的《室内装饰施工合同》无效，该合同专用条款第17条e项自属无效，故原告认为被告已经认可了原告提供的决算书，无事实和法律依据。其次，原告向被告提交的决算书编制于2012年1月14日，此时原告承建的装饰工程尚未竣工，故原告提交的决算书已不符合合同专用条款第17条e项，不产生结算的效力，原告应当在工程竣工验收合格后，制作决算书并送达被告。即使在双方合同有效的前提下，因原告方提交的决算书是在工程竣工前编制，该决算书也不产生决算的效力。综上，原告方要求以其提供的决算书作为双方最终结算依据的主张不成立。其次，能否以鉴定机构出具的鉴定意见认定本案的工程造价。原告对鉴定机构出具的鉴定意见，在庭审质证过程中提出了相应的异议。针对原告提出的异议，首先，能否启动鉴定程序的问题，虽然双方合同约定合同价款采用一次性包干价，但合同同时约定若发生设计变更、现场签证的，设计变更及现场签证应当按实结算。故在原、被告未进行有效结算的情况下，原审法院依照被告的申请启动鉴定程序并无不当，且委托鉴定系参照合同约定的固定价为前提，对涉案工程的变更、增减等进行鉴定，符合法律的规定及双方的约定。其次，原审法院在鉴定过程中依法向原告发送了相应的通知书，通知原告按时参加选定鉴定机构、参加鉴定现场会等，但原告方无正当理由未到场配合鉴定，其行为有违诚信诉讼。同时，原告在收到相关通知而未到场的行为，并不影响鉴定进行，也无法推翻鉴定的合法性。原审法院依法选取的鉴定机构系进入法院名册鉴定机构，具有相应的鉴定资质，原告主张鉴定机构无相应资质，但未提供相应的证据。原告对其提出的鉴定结论没有依据、真实性与现场不符等异议，均无相应的证据予以证实，难以采信。综上原审法院启动的鉴定程序及鉴定机构的鉴定符合相关规定，原告虽在庭审质证中提出了相应的意见，但未提供证据予以证实，故鉴定机构出具的鉴定意见可以作为认定本案工程价款的依据。第三，涉案工程造价金额的具体认定。首先，对于鉴定意见中鉴定机构确认部分的鉴定方法问题，根据双方签订的《室内装饰施工合同》协议书第六条约定，原、被告双方确认的预算书系合同的组成文件，且原告预算书系依照浙江省03定额进行工程量计算及编制，鉴定机构在鉴定意见中也明确对于确认部分的鉴定采取“有原投标报价的参照原投标报价，无原投标报价的套用浙江省建筑工程预算定额（2003版）、浙江省建筑安装工程费用定额（2003）进行计算”，故鉴定机构的鉴定意见符合双方的约定。其次，鉴定意见中对双方合同价650万元予以认定，符合双方的合同约定及法律规定，对此予以确认。对于联系单部分，双方合同约定设计变更及现场签证应按实结算，鉴定机构对联系单核实部分的造价认定符合双方的约定，对该部分增加造价749291元予以确认。对于鉴定意见中合同内未施工及变更减少部分的造价鉴定，原告提出异议认为，合同约定“采用多不退少不补原则”，该部分不应扣减。所谓固定价合同，实际系合同双方对将来经营风险的一种分配，即原告完全依照合同约定的工程量进行施工，在施工过程中发生了合同约定范围内的风险而导致工程造价发生变动，仍应依据合同约定的固定价进行结算，而不允许对建设工程进行造价鉴定。双方约定合同总价一次性包干，根据工程量清单，采用多不退少不补原则，即合同约定的总价为固定价。而根据鉴定机构的现场鉴定，原告在施工过程中并未严格按照合同及预算书中工程量进行施工，原告存在诸多未施工的项目，原告的此种行为并不属于合同约定范围内的风险，虽然本案双方之间的合同被认定无效，但原告方的行为仍违反了双方之间的约定，与诚信原则相悖，其未施工及变更减少部分造价应当予以扣减，故对鉴定意见中合同内未施工及变更减少部分造价1488631元予以认定。再次，对于有争议部分造价的认定。根据原告提供的变更联系单第41号及其在庭审中的陈述，鉴定意见中“杭州湾hentek总部办公楼装修工程（甲方施工项目）”项目确由被告施工，该部分造价102784元应予确认、扣减；鉴定意见中“杭州湾hentek总部宿舍楼及餐厅装修工程（甲方施工项目）”中所涉及的墙纸裱糊确由被告方施工，墙纸裱糊项目所涉7096.3元也予以确认、扣减。“杭州湾hentek总部宿舍楼及餐厅装修工程（甲方施工项目）”中其余部分项目本属于原告方施工的范围，现被告方主张由其施工的依据不足，不予采信。综上，认定涉案工程的结算造价为5650779.7元（6500000元（合同价）＋749291元（联系单增加）-1488631元（合同内减少）-102784元（甲方施工）-7096.3元（甲方施工）u003d5650779.7元］。

三、被告方应否支付违约金。原审法院认为：原告方主张被告存在延期支付进度款及拖延支付结算后的工程余款的行为，被告应当依照合同约定支付相应的违约金。对此，原、被告双方签订的《室内装饰施工合同》被认定无效后，相应的违约条款亦应无效，所以原告主张被告按银行同期贷款利率的四倍支付工程进度款违约金及按照300元／天支付结算后拖延支付工程余款的违约金的诉请，无事实和法律依据，不予支持。

据此，原审法院认为：原、被告之间签订的合同虽被认定无效，但涉案工程已完工并已移交被告占有、使用，故原告有权要求参照合同约定结算并支付工程价款。涉案工程经鉴定其结算造价为5650779.7元，而被告已经实际支付的工程款金额为590万元，被告已超额支付249220.3元。故原告要求被告支付工程款的诉请无事实依据，不予支持。对原告要求被告支付进度款违约金及拖延支付工程余款违约金的诉请，因原、被告之间的合同无效，相应违约条款亦应无效，故原告诉请支付相应违约金，无法律依据，不予支持。对被告反诉要求原告返还多付工程款的诉请，对其中合理部分予以支持。对于被告反诉要求原告承担案件鉴定费的诉请，因被告未举证证明鉴定费金额，该主张缺乏事实依据，不予支持。

据此，原审法院依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条的规定，作出如下判决：一、确认原告宁波中**有限公司与被告宁波钜**限公司之间签订的《室内装饰施工合同》无效；二、驳回原告宁波中**有限公司的本诉诉请；三、原告宁波中**有限公司应向被告宁波钜**限公司返还多付工程款249220.3元，款于判决生效之日起七日内支付；四、驳回被告宁波钜**限公司的其余反诉诉请。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费25050元，财产保全费5000元，合计30050元，由原告宁波中**有限公司负担。反诉案件受理费3327元，由原告宁波中**有限公司负担2329元，由被告宁波钜**限公司负担998元。

上诉人诉称

宣判后，双方当事人均不服原判，分别向本院提起上诉。

上诉人中**司上诉称：一、涉案工程造价由三部分构成，即包干价、变更部分、包干内容未施工扣减部分。合同约定工程量清单范围内包干价650万元，多不退、少不补，钜**司对此进行了确认。合同约定，变更设计凭签证按实结算。工程量清单范围之外的部分，双方通过001-052号联系单已签字决算完毕，联系单增加金额为1027332元。中**司同意扣减包干范围内由钜**司施工部分的造价109883元。因此，涉案工程造价应为6500000-109883＋1027332u003d7417449元。钜**司已支付5900000元，尚应支付1517449元。一审法院认定双方当事人确认的结算价格有效，但又以鉴定价格作为工程的结算价，存在重大矛盾。二、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”因此，在双方当事人约定包干价，多不退、少不补的情况之下，一审法院启动工程造价鉴定，明显违反了法律规定。三、在违法启动鉴定后，中**司向一审法院提出了不同意鉴定的异议，但一审法院没有进行审查。一审法院对于鉴定机构的选定，没有通过抽签、摇号进行确定，也没有将鉴定机构的选定情况通知中**司，更没有征询中**司对鉴定机构、鉴定人员是否回避的意见，故一审法院严重违反了对外委托司法鉴定的相关规定。四、鉴定机构在鉴定之前没有制定鉴定方案，没有征询中**司对鉴定方案的意见。在鉴定现场勘验过程中，一审法院没有进行监督，鉴定人员没有参与现场勘验，勘验笔录没有勘验人员签字确认，这些都违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，一审法院对《现场踏勘笔录》予以认定，是错误的。鉴定机构出具的鉴定意见严重不合理。工程联系单上有双方确认的价格，鉴定意见将联系单上的项目按定额逐一扣减，没有任何理由。对于包干造价部分，鉴定意见只列举工程量不足部分，对多投入部分一概不顾。一审法院以在开庭之前中**司没有对鉴定意见提出异议为由，认定鉴定意见具有真实性、合法性，违反法律规定。五、中**司的代理人在接到一审法院通知后，于2013年9月25日上午8时30分左右将所有施工图全部送到法院，一审法官要求代理人对全部图纸盖章，代理人不同意盖章并说明了理由，一审法院却据此认定中**司有违诚信，不符合事实。一审法院以依法通知中**司到场参加鉴定而中**司未到场为由，认定中**司违反诚信，于*不合。一审法院未依法履行鉴定程序，中**司不到场且已明文提出了异议，实际是一审法院有违诚信，而非中**司有违诚信。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第二、三项，改判钜**司支付中**司工程余款1517449元及延期付款违约金441552元；驳回钜**司的反诉请求；诉讼费、鉴定费由钜**司负担。

被上诉人辩称

钜**司答辩称：一、一审法院在决定启动司法鉴定程序后，依法通知了中**司参与鉴定机构的选定，中**司在接到一审法院的通知后，拒不参与抽签、摇号，应当视为其放弃选定鉴定机构的权利。在中**司拒不到场的情况下，一审法院通过公开摇号的方式确定了鉴定机构，该鉴定机构的选择合乎法律规定的程序。二、在鉴定机构选定之后，一审法院依法通知了中**司到涉案工程的现场对工程量进行核定，但中**司在接到一审法院的书面通知后，却拒不到场参与工程量核定工作。在核定现场，一审法院参与鉴定工作的法官当场给中**司的代理人打电话，告知鉴定机构已在涉案工程现场，要求其到场，中**司还是拒不到场，又一次放弃了其到场参与鉴定机构核定工程量的权利。中**司放弃其选择鉴定机构的权利，放弃当场核定工程量的权利，故其应当自行承担后果。三、涉案工程的造价应当为包干价加变更部分，减去包干价中中**司未施工的部分，再减去钜**司自行施工的部分。鉴定机构经鉴定得出的工程造价，就是合同价650万元，加上联系单增加的工程价749291元，减去中**司没有施工的工程量1488631元，再减去钜**司施工部分102784元和7096.3元。为什么要减去中**司未施工部分的工作量价款，是因为在一审庭审中，中**司承认没有按照施工图纸进行施工，约定的包干价650万元并不是真实的工程量，中**司在上诉状中，也明确说明了在施工过程当中没有按照施工图纸施工。因此，减去包干价中未施工的工程量所包含的价款完全符合事实情况。一审法院对鉴定报告的认证是合法的，认定事实也是正确的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回中**司的上诉请求。

钜**司上诉称：一审庭审之后，鉴定机构宁波弘**限公司向钜**司开具了金额为79519元的司法鉴定费发票。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该司法鉴定费发票属于二审新证据。故恳请二审法院依法撤销一审判决第四项，改判中望公司承担鉴定费79519元。

中**司答辩称：钜**司主张鉴定费79519元由中**司承担，理由不能成立。一、根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，本案涉案工程的造价无需鉴定。双方合同约定工程为固定价，此后，中**司与钜**司也并未达成同意以鉴定价格作为工程结算依据的一致意见，故一审法院启动司法鉴定程序，以司法鉴定意见来否定双方约定的固定工程造价以及双方签字的联系单确认的工程造价，不符合法律规定。钜**司自行向一审法院提出工程造价司法鉴定的申请，缺乏法律依据，故所产生的鉴定费理应由钜**司自己承担。二、钜**司上述证据不属于二审新证据。按照浙江**民法院指导意见，法院委托的鉴定机构确定后，应当在3个工作日内将司法鉴定委托书通知当事人，并通知申请鉴定的一方当事人在收到通知后的7日之内，预交鉴定费，当事人未按时缴纳鉴定费的，视为放弃鉴定。钜**司在一审庭审结束以后才去缴纳鉴定费，本身就违反了司法鉴定的相关规定。因此，中**司对钜**司提交的该份鉴定费发票不予认可，更不同意承担其所指向的金额。

在二审审理期间，钜**司提交由宁波弘**限公司于2014年6月10日开具的，编号为№01163576的司法鉴定费增值税普通发票一份，证明钜**司向宁波弘**限公司支付鉴定费79519元的事实。

本院查明

中**司经质证认为，该份鉴定费增值税发票显示的钜**司付款时间为2014年6月10日，而该付款时间产生在鉴定报告出具和一审庭审之后，因此，表明钜**司没有在规定的时间内预缴鉴定费，应当视为其撤回鉴定申请，故鉴定意见对中**司无效，该份证据与本案缺乏关联性。

本院认为

本院经审查认为，钜**司提供的司法鉴定费普通增值税发票系原件，故本院对真实性予以认定。关于司法鉴定费的承担问题，本院将根据鉴定意见被采信与否，作出认定。

本院认为本案的争议焦点是：一、原审法院对涉案工程造价委托司法鉴定是否合法，鉴定意见应否被采信；二、涉案工程的造价应如何认定。

对于争议焦点一，原审法院对涉案工程造价委托司法鉴定是否合法，鉴定意见应否被采信。本院认为：双方当事人签订的《室内装饰施工合同》约定，“本工程合同总价系一次性包干价，根据工程量清单，采用多不退少不补原则”；“本工程在发生设计变更、现场签证、材料代用（材料代用引起的量差和价差）的情况，结算时调整，其他原因不再调整结算价；设计变更及现场签证按实结算”；很显然，该约定符合按固定价结算工程的特征，故应认定双方当事人对涉案工程约定的是固定价。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十二条分别规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”；从文义上结合该两条规定进行理解，司法解释并未排除在合同无效情况下按固定价结算的适用。故根据上述约定和司法解释规定，双方当事人均不应当主张对涉案工程的造价进行鉴定。双方合同约定，“工程竣工验收合格后，乙方制作工程决算书送达甲方，甲方在收到工程决算书一周内未提出异议或者不予答复的，视为同意按决算书决算”。虽然中**司编制的工程决算书的落款时间为2012年1月14日，早于原审法院认定的竣工时间即2012年2月16日，但没有证据证明在中**司编制工程决算书之后发生过工程预算项变更或合同外工程量变更的事实，故中**司编制的工程决算书可以按约提交钜**司审核。并且，决算书的效力须由决算的内容决定，决算书的编制时间并不影响结算的效力。故原审法院以双方签订的《室内装饰施工合同》无效、中**司在工程竣工之前编制的决算书，该决算书不产生决算效力为由，支持钜**司对涉案工程进行造价鉴定的申请，违反了法律规定，进而，原审法院委托宁波弘**限公司对涉案工程所作出的《工程造价咨询报告书》，不应被采信。

关于争议焦点二，涉案工程的造价应如何认定。本院认为：双方《室内装饰施工合同》约定，“工程竣工一周内，乙方向甲方提交项目合同范围内工程量决算报告、报表及工程决算书”；“甲方在收到工程决算书一周内未提出异议或者不予答复的，视为同意按决算书决算”。根据查明的事实，中**司于2012年2月向钜**司送达了工程决算书，2012年10月19日钜**司致函中**司，就实际施工和决算的差异要求中**司核对。据此，钜**司对决算书提出异议的时间，显著超过了合同约定的收到工程决算书后的一周，故根据上述合同约定，应视为钜**司同意按决算书决算。中**司编制的工程决算书载明，涉案工程合同固定造价6500000元，联系单新增造价1239848元，合计工程造价7739848元。二审中，中**司认为工程决算书上联系单新增的合同外造价计算有误，正确应为1027332元，并认可减去合同内由钜**司施工的109883元工程款。因中**司对该两项数据的认可系减少工程决算书的金额，并未加重钜**司的负担，故本院予以准许。据此，本院认定，中**司实际施工的工程价款为7417449元，钜**司已支付工程款5900000元，钜**司尚欠中**司工程款1517449元。

综上，本院除对原审法院委托的，由宁波弘**限公司对涉案工程所作出的《工程造价咨询报告书》，不予认定之外，对原审法院认定的其余事实，予以确认。另查明钜**司尚欠中望公司工程款1517449元。

本院认为：双方当事人签订的《室内装饰施工合同》，因承包方中**司不具有相应的资质，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同应被认定无效。因涉案工程已经由中**司交付发包方钜**司使用，故涉案工程应当被视为竣工验收合格，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，中**司有权参照合同约定向钜**司主张工程款。双方合同约定，“工程竣工验收合格后联系单审计十天内甲方向乙方付款至总合同价的95%”；“留合同价的5%作为保修金，如未发生因乙方原因引起的质量问题，保修金则自竣工验收合格之日起满一年后七天内甲方向乙方退还”；“工程结算后，甲方未依约支付工程余款，按300元／天向乙方支付违约金”。据此，中**司于2012年2月向钜**司送达了《工程决算书》，钜**司在收到后一周内未予答复，应视为其同意按决算书决算。故钜**司应当在2012年3月17日（按钜**司于2012年2月底收到决算书，加上一周审核时间，加上审核后10天）之前向中**司支付工程款至总工程款的95%即7046577元（按工程总价7417449×95%计算），2013年3月24日（工程竣工验收合格一年加上10天）之前退还保证金370872元（按工程总价7417449×5%计算）。在2012年3月17日之前，钜**司实际支付了5900000元，尚有1146577元工程款未付，应承担相应的违约责任。钜**司未在2013年3月24日之前退还保证金370872元，也应承担违约责任。但对于钜**司未付的款项而言，双方约定的300元／天的逾期付款违约金过高，本院酌情调整为按中**银行公布的商业银行同期流动资金贷款基准利率的130%计付。

根据上述认定，钜**司尚欠中望公司工程款1517449元，故钜**司反诉请求中望公司返还多付的工程款，缺乏事实依据。钜**司申请对涉案工程造价鉴定，违反了法律规定，所产生的鉴定费应由其自行承担。据此，钜**司提出的反诉请求，于法无据，本院不予支持。

综上，原审法院认定事实不清，实体处理有误，本院依法予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持浙江省慈溪市人民法院（2013）甬慈民初字第790号民事判决第一项；

二、撤销浙江省慈溪市人民法院（2013）甬慈民初字第790号民事判决第二、三、四项；

三、宁波钜**限公司支付宁波中**有限公司工程余款1146577元，并支付该款自2012年3月17日起至本判决确定履行日止的，按中**银行公布的商业银行同期流动资金贷款基准利率的130%计算的违约金；

四、宁波钜**限公司退还宁波中**有限公司工程保修金370872元，并支付该款自2013年3月24日起至本判决确定履行日止的，按中**银行公布的商业银行同期流动资金贷款基准利率的130%计算的违约金；

五、驳回宁波中**有限公司的其余诉讼请求；

六、驳回宁波钜**限公司的反诉请求。

上述三、四项限本判决生效之日起十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息u003d债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

一审本诉案件受理费25050元，由宁波中**有限公司负担5680元，宁波钜**限公司负担19370元；财产保全费5000元，由宁波钜**限公司负担。一审反诉案件受理费3327元，由宁波钜**限公司负担；二审案件受理费26838元，由宁波中**有限公司负担5680元，宁波钜**限公司负担21158元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十日