黄中华与余姚**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司因与被上诉人黄中华建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院于2014年9月11日作出的（2014）甬余*初字第1560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理认定：2010年8月20日，原、被告签订《围墙施工协议书》一份，约定：工程内容为砌筑围墙围护，根据甲方确定的桩位进行施工，围墙式样高度，详见施工图纸，每米单价450元；验收方法围墙验收按国家规范标准，工程款的支付与结算，凭建筑业发票按本协议第一条（注：第一条为工程内容）与现场测量的数据确定，工程款一次性结清等。经实际测量（调查测量单位：余姚市国土资源局土地勘测规划所），砌筑的围墙为221米。2013年3月12日，被告位于余姚市阳明街道丰乐村地块政府托盘收购项目土地使用权价格评估为土地使用权总额358.4211万元，围墙12万元。另，原审法院审理的被告诉原告建设工程施工合同纠纷一案（（2012）甬余民初字第1083号），被告要求判令解除双方之间于2010年8月20日签订的建造围墙的协议，原告返还建围墙款人民币30000元及赔偿损失5000元。原审法院经审理认为：对双方于2010年8月20日签订的《围墙施工协议书》，虽原告认为砌围墙及填塘渣均存在强迫性，但无证据证明，且其提交该协议亦用于证明双方存在的关系，故上述协议系双方的真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，该协议合法有效，双方均应按协议履行各自义务。原告认为被告未按当初约定的四址砌筑围墙，并多次要求被告更正未果，被告的行为已构成实质性违约，要求解除该协议，但亦未提交相关证据，且该工程已完工。故对原告要求解除该协议的请求不予支持。关于原告要求被告返还3万元借款及赔偿损失，因双方约定该借款在工程款中扣除，现双方之间对工程款尚未结算，原告要求被告返还该借款并赔偿损失，于法无据，不予支持。原审法院遂作出（2012）甬余民初字第1083号民事判决：驳回原告余姚**有限公司的诉讼请求。（2012）甬余民初字第1083号民事判决已发生法律效力。2010年10月8日，原告向被告法定代表人出具借条一份，载明：今借黄建丹处人民币叁万元整，后在打围墙的款项中扣除。

原审原告黄中华于2014年6月11日诉至原审法院，请求判令：一、原审被告支付原审原告工程款94261.50元，扣除已借的3万元。尚应支付64261.50元；二、本案诉讼费由原审被告承担。后原审原告变更诉请为：判令原审被告支付原审原告工程款99450元；本案诉讼费由原审被告负担。

一审法院认为

原审法院认为：当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原告与被告签订《围墙施工协议书》，双方应当按照该合同的约定履行自己的义务。原告为被告砌筑围墙围护，完工之后，被告应当按照约定支付工程款。被告辩称原告在施工过程中，没有按照被告土地的实际界址砌筑围墙，严重偏离被告的土地位置，但未提供有力的证据予以证明，且就该问题被告已向法院起诉要求原告赔偿损失，但被判决驳回；同时该砌筑的围墙因涉及拆迁，被告已获得相应的补偿款（12万元），故对被告的辩称意见不予采纳。关于工程款的数额，因原告向被告法定代表人黄**出具借条一份，言明向黄**借30000元，该笔借款在打围墙的款项中扣除，故该30000元应当在围墙工程款中相应地予以扣除。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告余**有限公司支付原告黄中华工程款69450元；二、驳回原告黄中华的其他诉讼请求。以上款项限在判决发生法律效力后十五日内付清。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2286，减半收取1143元，由原告黄中华承担375元，被告余**有限公司承担768元。

上诉人诉称

宣判后，原审被告余姚**有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《围墙施工协议书》合法有效，双方均应按协议履行，这一认定与事实不符。首先，上诉人一直没有见到过《围墙施工协议书》的原件，一审法院只凭复印件就直接判断合同内容，缺乏证据支撑。二、被上诉人缺乏施工资质，且被上诉人将围墙的大部分砌在集体土地上，损害了集体利益和社会公共利益，故双方签订的《围墙施工协议书》应认定为无效。三、一审法院认定工程量为围墙221米，与事实不符。一审主审法官到过现场，对围墙界址、长度有直观认识，围墙的总长度不足160米。四、本案系建设工程施工合同纠纷，不能简单地适用合同法，而是应当适用合同法和最**法院关于建设工程施工合同的司法解释。因此，一审法院适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人黄中华答辩称：一审判决正确，请求二审法院予以维持。

在二审审理期间，上诉人提供余姚**有限公司和宁波**限公司位于余姚市**村地块托盘收购项目《土地估价备案表》各一份，证明涉案围墙并非全是上诉人独立拥有，有121米的围墙与相邻的北边宁波**限公司、西边余姚**产公司共有的事实。

本院查明

被上诉人经质证认为，其只是为对方砌了220多米的围墙，对方怎么分围墙，其不清楚。

本院认为

本院经审查认为，上诉人提供的证据不足以证明其主张的事实，本院对该证据难以认定。

经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为：原审中，被上诉人提供了原审法院已经发生法律效力的（2012）甬余民初字第1083号民事判决，拟证明被上诉人为上诉人砌筑围墙，每米单价450元，该工程已完工的事实，上诉人对该证据的真实性没有异议；上诉人提供了由双方当事人签订的《围墙施工协议书》复印件，该协议书约定砌围墙单价为每米450元，拟证明双方关于围墙施工协议的事实，被上诉人对该证据的真实性予以认可；由此，原审法院认定双方之间存在围墙施工合同关系并认定砌围墙单价为每米450元，并无不当。经余姚市国土资源局土地勘测规划所的测量，被上诉人砌筑的围墙长221米，上诉人没有证据可以推翻该测量结果，且二审中上诉人认可其围墙系被上诉人砌筑，故原审法院依照每米450元，总长221米计算被上诉人的工程款，也无不当。上诉人认为其围墙长度不足160米，但未提供确凿的证据予以证明，本院难以采信。被上诉人依照协议书进行了围墙施工，上诉人因政府托盘收购而获得了12万元的围墙赔款，故因视为被上诉人施工的围墙质量合格，被上诉人有权参照《围墙施工协议书》主张工程款。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由难以成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1536元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十四日