中利**限公司与余姚市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中利**限公司因与被上诉人**配有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院于2014年2月27日作出的（2013）甬余*初字第3387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月3日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理认定：2011年5月14日，原、被告签订《建设工程施工合同》1份，约定原告承建被告位于余姚市凤山街道同光村的厂房，面积为3403平方米，框架3层局部4层，承包范围为土建，合同价款为2348070元，未载明**、水电的款项，合同工期为180天，从打桩完成后开始计算，开工日期以开工报告为准，竣工日期以竣工报告为准等。2011年7月17日，原、被告又签订《建设工程施工合同》1份，约定合同价款为3064167元，其中桩*为500000元、土建2348070元、水电216097元，承包范围为土建，合同工期总日历数为240天；被告未按约付款，逾期利息计算按银行同期贷款利率上浮50%等。2011年7月17日签订的合同向余姚市建设局作了备案。2012年7月15日，原告提交竣工报告，载明竣工日期为2012年7月10日；同年8月17日，被告确认工程符合要求。因被告只向原告支付了70万元工程款，原告于2013年1月28日向原审法院起诉。2013年3月13日，原、被告签订《协议书》1份，载明双方确认除被告直接支付刘**的128万元外，尚欠原告工程款76.807万元；被告补偿原告工程款21万元，支付桩*、水电工程税管费6万元，补偿原告本次诉讼相关费用4.4961万元；上述一、二项款合计为108.3031万元，原告同意被告按108万元支付，被告于本协议签订之日起7日内支付30万元，于2013年4月底前支付40万元，于2013年6月底前支付余款38万元；被告有义务督促施工人刘**将128万元进原告账户过账，原告予以配合；原告有义务开具相关票据、文件，配合被告办理相关权证；原告撤回对被告的起诉，如被告未按期履行，则原告可就未付款项再次起诉被告等。后原告申请撤诉，原审法院予以准许。原、被告一致确认最后工程结算价为274.807万元，该款包括桩*款，但不包括水电款。协议签订后，被告支付原告100万元，尚有8万元未支付。被告未履行协议约定督促刘**将128万元进原告的账户过账。

一审法院认为

原审原告中利建**限公司于2013年12月11日诉至原审法院，请求判令：一、原审被告立即支付工程款1360000元，并从2013年7月1日起至判决确定履行之日支付银行同期贷款利率上浮50%利息的违约金；二、如原审被告不能履行付款义务，拍卖原审原告承建的原审被告坐落于余姚市凤山街道同光村的厂房，所得价款优先支付原审原告工程款；三、本案诉讼费由原审被告承担。

原审被告余姚市**有限公司提起反诉，请求判令：原审原告返还多收取的工程款、税管费、诉讼补偿款231930元，返还已收取的管理费159845.60元；反诉费由原审原告负担。

原审法院认为：原、被告之间的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，合法有效。工程于2012年7月10日竣工验收后，被告理应支付工程款。在庭审中，原、被告一致确认本案工程的结算价为2748070元，予以确认。因被告直接只向原告支付了70万元工程款，原告曾起诉，后在诉讼过程中，原、被告于2013年3月13日达成协议，该协议系双方当事人的真实意思表示，对原、被告双方具有约束力，双方应按约履行义务。根据协议约定，被告应支付原告工程款及补偿款合计108万元，至目前，被告尚有8万元未支付给原告，显属不当，理应支付；现原告要求被告支付该8万元款项及从2013年7月1日起按银行同期贷款利率上浮50%利息的违约金，并无不妥；当然银行同期贷款利率应以中**银行公布的同期的基准贷款利率为宜。被告未履行原告要求其督促施工人刘**将128万元进原告账户过账的义务，显属不当，被告应继续履行该义务。原告要求被告支付上述的128万元款项，在没有该协议前，被告理应向原告支付未付的工程款。由于在该协议书中明确被告只需支付108万元，且该108万元中包括了尚欠的工程款、补偿的工程款和诉讼相关费用、支付原告的桩*、水电工程税管费等项目；同时，也明确被告只是督促施工人刘**将128万元进原告的账户过账的义务，不是对该128万元承担支付义务或提供担保义务；原告也明确刘**系施工人，并结合证人证言等证据；原告要求被告支付上述128万元的款项及违约金，证据不足，难以支持。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算，故原告要求行使优先权，证据不足，难以支持。当然，反诉原告要求反诉被告返还多收取的工程款、税管费、诉讼补偿款，合计231930元，也不符合双方的约定，难以支持。反诉原告要求反诉被告返还已收取的159845.60元的管理费依据不足，难以支持。综上，原告的合法合理的诉讼请求，予以支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第一百一十四条、第二百七十九条、《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、被告余**配有限公司支付原告中利建**限公司工程款8万元，并支付自2013年7月1日起至判决确定的履行之日止按中**银行公布的同期贷款基准利率上浮50%的违约金；二、驳回原告中利建**限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告余姚市**有限公司的反诉诉讼请求。以上款项限在判决发生法律效力后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费17040元，减半收取8520元，财产保全费5000元，合计13520元，原告中利建**限公司负担11800元；被告余**配有限公司负担1720元，限于判决发生法律效力后七日内交纳。反诉案件受理费3588元（已减半收取），由反诉原告余姚市**有限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，原审原告中利建**限公司不服，向本院提起上诉称：1.刘**虽为上诉人在涉案工程的施工人员，但上诉人未授权其收取工程款，其无权以上诉人名义向被上诉人收取工程款。被上诉人于2011年的5月11日、7月12日、8月10日分别支付30万元、33万元、7万元，均是进上诉人的账户，显然，被上诉人对支付工程款应进上诉人账户是明知的。被上诉人支付给刘**128万元工程款的行为是错误的，其应该承担法律责任。2.上诉人与被上诉人于2013年3月13日签订《协议书》，该协议是上诉人诉被上诉人的（2013）甬余*初字第317号案的和解，协议主体仅有上诉人和被上诉人没有刘**。协议约定被上诉人有责任做好将刘**收取的128万元工程款进上诉人的账户，现被上诉人未能履行义务显属违约。原审法院认定被上诉人只是督促刘**将128万元工程款进上诉人的账户，不是对该款承担支付义务或提供担保，是错误的。3.退一步讲，原审法院认定了被上诉人支付刘**128万元工程款的事实，而又认为协议约定不是被上诉人对该128万元承担支付义务或提供担保，那么，协议约定不明。约定不明的，被上诉人应当按《建设工程施工合同》结算并支付工程款，而不应将被上诉人的过错由上诉人承担。请求二审法院依法撤销原判，改判被上诉人支付上诉人工程款136万元，并支付从2013年7月1日起至判决确定履行日止的按银行同期贷款利率上浮50%的利息作为违约金。一、二审案件诉讼费均由被上诉人负担。

被上诉人辩称

被上诉人**配有限公司答辩称：实际施工人刘**借用上诉人资质，备案的建设工程施工合同系刘**一手操办。上诉人要求被上诉人重复支付工程款128万元，于法无据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

在二审审理期间，双方当事人均未提供证据。

本院查明

经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为：被上诉人已确认涉案建设工程符合要求，故上诉人可以向被上诉人主张工程款。双方于2013年3月13日签订的《协议书》，其内容系对涉案工程款支付事项的相关约定，应属合法有效，且应视为对之前双方订立的《建设工程施工合同》相关事项的变更，对双方当事人均有法律上的约束力。《协议书》约定，被上诉人支付上诉人工程款等108元，被上诉人已支付100万元，故原审判令被上诉人支付尚欠的8万元，并无不当。《协议书》约定，被上诉人有义务督促施工人刘**将128万元进上诉人的账户过账，故被上诉人在此项下应履行的仅为督促义务，并非直接支付或担保义务。由此，上诉人主张被上诉人支付128万元工程款，于法无据，本院难以支持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由难以成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16320元，由上诉人中利**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月四日