象山**建材厂与浙江宁**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人象山一洲耐火建材厂（以下简称耐火建材厂）因与被上诉人浙江宁慈建设**公司（以下简称宁**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2014年1月10日作出的（2013）甬象民初字第963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月17日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理认定：2009年11月16日，原、被告经协商签订一份《建筑工程施工合同》，合同约定由原告将核准建设的坐落在象山县产业区的耐火建材厂厂房工程发包给被告施工。承包范围为施工图纸所示的土建、水电、消防安装及上述厂区内的附属配套工程。合同工期总日历天数为300日历天，开工日期按开工报告为准。工程质量为一次性验收合格。合同价款暂定3911000元。专用条款中另行载明如下内容：1.发包人在工程正式施工前20天，向承包人提供6套施工图、1套地质资料，标准图由承包人自理；承包人在工程竣工后60天，向发包人提供竣工图3套及相关资料。2.本合同采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围，按建筑面积515元／㎡计算，一次性定价，变更项目按实计算；风险范围外的合同价款调整方法为钢筋按开工当月至结构验收之月象山县材料信息平均价与暂定价据实调整。决算时除钢筋及增减工程进行调整外，其他不作调整，钢筋量结算时按实际抽筋量。3.进度款支付为基础完成后一周内付500000元，二层楼面结构完成后一周内付600000元，结构封顶后一周内支付600000元，粉刷工程完成后一周内付500000元，竣工验收后一周内付600000元，自竣工验收合格后第二个月开始，每月支付100000元，在竣工验收之月起一年内付清。4.保修金80000元，自竣工验收之月起一年后一周内返还。5.竣工验收通过后60天内，承包人向发包人提供3套竣工图。6.工程竣工达到交付条件时，承包人即应将工程交付给发包人，不得以工程款尚未结算或结算未完成为由拒绝交付。7.发包人违约的具体责任，按“通用条款”相关约定承担。承包人违约除承担“通用条款”约定责任外，工程必须按时完工，迟延一天承担违约金500元，但工期延期赔偿总额不得超过合同总价的10%。

合同签订后，上涉工程于2010年3月取得施工许可证，嗣后被告即组织人员进场施工。同年5月28日，为明确水电安装工程的有关事宜，双方签订一份《补充协议》，协议载明的内容与原告诉请述及的协议内容一致。

工程完工并自验合格后，被告即于2011年1月22日向原告提交一份单位工程竣工报告。竣工报告确认工程建筑面积为7504㎡，竣工日期为2011年1月22日，所用材料均具有合格证，试验结果全部合格，技术资料完整，各分部分项工程均已达到竣工验评标准。同年3月18日，被告向原告提交一份总额为5180434元的工程结算报告及随附收条，收条载明：原告在收到工程结算报告后一个月内给予确认或提出修改意见，逾期未确认或提出修改意见，可视为上述结算报告已被甲方（原告）确认并按上述结算价款支付乙方（被告）工程款。原告收到工程结算报告后，将收条中“逾期未能确认或提出修改意见，可视为上述结算报告已被甲方（原告）确认并按上述结算价款支付乙方（被告）工程款”字句用水笔划去，并在其后加注“其余按合同相关条款执行”字句后予以署名确认。之后，因消防施工工程款支付事宜未达成合意，致附属的室外配套工程迟迟未予施工，原告只得于2012年4月，将其清包给他人负责施工。期间，因受各种因素影响，涉案工程自竣工后一直未组织验收。

2012年6月20日，被告致函原告：按质监站验收程序，须先经消防及配套工程验收合格并备案后，才能进行土建及其他安装工程竣工验收。现因原告未提供配套的消防施工图纸并（拖欠）消防施工工程款等，所以土建工程无法竣工验收。函中要求原告尽快进行消防及配套工程验收，以便土建工程可按规定进入下道程序，否则造成的后果，由原告负责并承担损失。同年7月16日，原告函复被告：一、依照补充协议约定，厂房建设工程中的水电、消防安装工程由贵司施工，为此我厂在土建、水电及消防安装工程开工之前后，已陆续将消防及所有施工图纸共八套交予贵司，客观上也由贵司按照我厂提供的消防施工图进行实际的施工，协议项下的消防安装工程现由贵司施工完毕。二、至于消防施工工程款事宜，依补充协议约定共计341780元，我厂现已支付232000元，（余款）待完成验收后，依约支付。三、关于消防工程验收问题，二个月前我厂已电告施工负责人，要求消防验收，贵司应充分准备所需的一切资料，然后报请相关部门（我厂共同参与协助贵司的所需事宜）组织验收。验收合格后，将相应的所需资料备案确认后，交予我厂。四、主体工程至今未进行验收，请贵司自收函之日起，安排工程竣工验收工作，否则，由此给我厂造成的后果，由贵司承担。同年9月24日，被告再次致函原告指出：厂房工程于2011年1月具备竣工条件后，因室外等消防工程，原告在未经通知被告的情形下，于2012年4月另行发包给他人施工，被告已多次催促原告提供验收前的相关资料，至今仍未提供，致厂房工程一直不能竣工验收。现再次要求原告尽快提供消防审核意见书、施工图光盘、室外消防资料，以便汇总上报进行各项验收工作。望收函后二周内提供上述相关资料，逾期视为放弃工程竣工验收程序，并视为工程已竣工验收合格。2012年12月5日，被告就钢筋补差部分编制一份工程结算书，确认钢筋补差造价为265446元，原告则以合同仅约定价差未约定量差为由，不予确认。2013年4月14日，原告确认施工图之外增项工程的造价为544255元。

履约中，原告累计共支付《建筑工程施工合同》项下工程款3404532元，其中2010年4月22日票载收款500000元（实际汇付450000元）、6月24日票载收款600000元（6月24日汇付300000元、7月14日汇付300000元）、8月23日票载收款650000元（8月24日汇付300000元、9月15日汇付150000元、10月25日汇付100000元、11月9日汇付50000元）。之后，原告分别于2011年1月17日付100000元、1月30日付300000元、2月1日付200000元、2月2日付5000元、5月10日付50000元、5月19日付100000元、5月31日付100000元、6月29日付130000元、7月7日付70000元、7月15日付95000元、9月30日付100000元、11月29日付150000元、2012年1月20日付150000元、1月22日付200000元、5月18日代付基建电费4532元。另外，累计共支付《补充协议》项下水电安装工程款232000元（其中2011年2月1日付132000元、2012年1月21日付100000元）。

另查明：履约期间，被告进场挖土时，发现原由其他施工队负责施工的桩*存在缺陷，即按原告的委托负责修复，修复费用经原告审核共计36000元。

原审原告耐火建材厂于2013年6月27日诉至原审法院，请求判令：一、原审被告交付工程竣工验收所需的相关竣工资料及竣工验收报告；二、原审被告在工程竣工验收合格后及时交付工程；三、原审被告承担工程延期交付约定违约金计391100元（按合同总价3911000元的10%计付）。

原审被告宁**司在法定期间内提起反诉，请求判令：原审反诉被告给付原审反诉原告未付工程款2340667元。

一审法院认为

原审法院经审理认为：本案争点之一系工程迟*至今未验收，责任归属的界定。查本案工程竣工后迟*至今未验收，系欠缺验收所需的室外消防设计审查合格书及光盘所致。对此，在双方就造成该资料缺失的原因事实各持己见、责任难以界定的情形下，应当结合缺失资料的来源，本着诚实信用、相互协作的履约原则，及时采取补救措施，向取得消防设计审查合格书的原审查机构申请调取，以便汇总后提请竣工验收，尽力缩短验收迟*的不必要空置期。本案中，依照《建设工程消防监督管理规定》第十三条、第二十一条规定，工程验收所需的消防设计审查合格书及光盘，系源自建设单位（原告）申请消防设计审核的审查结果。此表明在工程验收所需的上涉资料缺失后，原告有能力采取补救措施。而在实际履约中，原告则未事实采取，并纠结于资料缺失系属被告造成的相互推诿中，致验收迟*的空置期进一步延长。因此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定，造成验收迟*的空置期进一步延长的责任在原告。故其诉请被告承担工程迟*交付约定违约金，于法不合，不予支持。

鉴于工程竣工后，交付工程施工技术资料并在竣工验收合格后交付工程，系属施工方的合约义务，因此原告于本案提出的第一、二项诉请，于约相合，于法有据，予以支持。

本案争点之二系应付工程款和实付工程款金额的界定。本案中，依合同及补充协议约定，应付工程款共涉及固定总价工程款和可调工程款，其中固定总价工程款为4252780元（3911000元＋341780元），可调工程款涉及钢筋量差补偿款、价差补偿款及增项工程款。据上认证，钢筋量差补偿款为246410元、价差补偿款为219296元、增项工程款为544255元，因此应付工程款总额为5262741元。而履约中，原告累计支付的工程进度款，据上认证，共计3636532元（土建3404532元＋水电及消防安装232000元）。因此，欠付工程款的金额为1626209元（5262741元－3636532元）。

本案争点之三系原告是否存在迟延付款的违约。本案中，合同所涉工程款，一为固定总价工程款计4252780元（3911000元＋341780元），二为可调工程款（含钢筋量差补偿款、价差补偿款及增项工程款）。其中可调工程款，因未约定进度款支付的具体时间节点，不存在所谓进度款迟延支付违约的事实。至于固定总价进度款，依合同及补充协议约定，原告应于工程完工后一周内累计支付进度款2200000元、水电安装进度款170000元，合计2370000元。实际履约中，截止2011年1月22日工程完工后的同年2月2日，原告累计共支付厂房、水电安装工程进度款2387000元，超额支付17000元，并不构成进度款逾期支付的违约。因此，对承包范围内的后续配套工程，被告应当依约先行施工，在工程竣工验收合格前，无权主张后续进度款并拒绝施工。故被告诉请原告给付进度款迟延支付违约金，于*不合，于法无据，不予支持。

本案争点之四系欠付款的付款条件是否成就。本案中，工程竣工迟延至今未验收的不必要空置期，据上认定，系属原告自身过错所致。因此，在正常验收并合格的情形下，该空置期可折抵计入验收合格后结算款的约定付款期。就本案而言，两者可基本折抵。故只要工程竣工验收合格，上述认定的1626209元工程欠付款，除80000元保修金外，付款条件已成就。因为保修期的起算点为工程竣工验收合格，验收空置期的不必要延长不影响保修期起算点的约定成立。因此，被告反诉要求原告支付其中的1546209元工程欠付款，于约相符，于法有据，予以支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，作出如下判决：一、被告浙江宁**限公司于本判决生效后五日内，配合原告象山一洲耐火建材厂进行涉案工程竣工验收。验收所需的工程竣工报告及技术档案和施工管理资料、工程质量保修书、竣工图由被告浙江宁**限公司提供，其他资料由原告象山一洲耐火建材厂自行收集提供；二、被告浙江宁**限公司于工程竣工验收合格时将涉案工程交付给原告象山一洲耐火建材厂；三、原告象山一洲耐火建材厂于工程竣工验收合格后十日内给付被告浙江宁**限公司工程款1546209元；四、原告象山一洲耐火建材厂于判决生效后十日内给付被告浙江宁**限公司桩基修复费用36000元；五、驳回原告象山一洲耐火建材厂的其他诉讼请求；六、驳回被告浙江宁**限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费7167元，由原告象山一洲耐火建材厂负担7000元，由被告浙江宁**限公司负担167元；本案反诉受理费25525元，由反诉被告象山一洲耐火建材厂负担19039元，由反诉原告浙江宁**限公司负担6486元。

上诉人诉称

宣判后，原审原告耐火建材厂不服，上诉至本院，称：1.原判在认定涉案工程款总额时，重复计算钢筋价差补偿款219296元。根据《建筑工程结算书》（厂房增减工程）记载，本案工程增加的工程量总金额为544255元，已包含257.5吨钢筋价差补偿款219296元，原审法院在计算工程款总额时重复计算该部分补偿款。涉案工程款总额应为5043445（即固定总价工程款4252780元＋钢筋量差补偿款246410元＋增项工程款544255元），非5262741元。2.上诉人共向被上诉人支付土建工程款3504532元，并非原判认定的3404532元。上诉人以现金方式向被上诉人现场施工员王*交付100000元土建工程款，有证人朱*的证言为证。其中35000元用以支付桩基修复费用。2010年2月6日，上诉人与被上诉人就桩基修复费用进行结算，被上诉人同意以35000元予以结算。当时参与结算的有上诉人代表朱*、被上诉人代表王**、原桩基施工人裘**及其工程师陆*。在上诉人代裘**付清该桩基修复费35000元后，被上诉人将其持有的结算原件交还给上诉人。原判认定上诉人应支付被上诉人桩基修复费错误，应予纠正。请求二审法院撤销原判第三项，改判上诉人支付被上诉人1226913元，二审诉讼费由被上诉人负担。

被上诉人辩称

被上诉人宁**司答辩称：1.被上诉人在原审法院审理中提出要计算钢筋价差，上诉人没有任何异议，仅对钢筋量差提出异议，现上诉人提出钢筋价差重复计算缺乏依据。2.上诉人认为原审法院少认定其支付的工程款100000元，缺乏理由。双方核对过账目，有争议的100000元，上诉人认为已支付给被上诉人现场施工员王*，但没有相应证据，也未得到被上诉人认可，故原审法院未认定100000元，符合法律规定。按照合同约定，上诉人也不能将工程款支付给王*，故上诉人认为共计支付被上诉人工程款3504532元，缺乏依据。3.上诉人认为桩基修复费用为35000元，也缺乏依据。朱*向被上诉人出具的证明，载明金额为36000元，故上诉人认为是35000元不能成立。上诉人未增加诉讼请求，只是对上诉内容的补充。上诉人认为35000元桩基修复费已经支付，其向被上诉人支付的100000元现金中包含了35000元，该35000元是支付桩基修复费用的。现在上诉人称35000元是另外支付的，被上诉人认为该陈述与上诉人在原审中的陈述，及由上诉人施工人员出具的证明相互矛盾，不能成立。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

在二审审理期间，上诉人提供以下证据：1.桩基修复费结算单、证明各一份，拟证明上诉人已向被上诉人支付桩基修复费35000元的事实。另补充，该证明是由被上诉人现场实际施工人盛**签署，说明桩基修复费为35000元。结算单、证明原件本来由被上诉人持有，在上诉人将款项付清后，被上诉人将原件交给上诉人。结算单上各方代表都签了字。2.证人陆*证明一份，拟证明双方就桩基修复费结算问题由原桩基施工人裘**、桩基修复人宁慈公司和业主单位的现场负责人朱*一起进行结算，修复费用为35000元，各方代表签字以后由陆*将结算清单送给被上诉人实际施工人盛**。3.证人黄*证明一份，拟证明2010年2月10日下午，耐火建材厂厂长妻子将100000元现金支付给被上诉人现场施工员王**，其中35000元用于支付桩基修复费，65000元支付工程款。4.申请证人黄*出庭作证。黄*到庭陈述，2009年农历十二月二十七日那天，陈**老婆拿了一个黑袋子（里面装了一捆钱），往店里的收银台上一放，他开玩笑说是否送钱给他，她回答今天去支付造厂房的工程款及打桩款，总共100000元。当时来了两个男人，一个是厂里施工员，一个是对方公司施工员。钱是分二次付的，有否出具收条因其在做生意没有注意。

本院查明

被上诉人经质证，认为证据1不属于二审新证据，因原审法院对桩*修复费进行了审理，一审中上诉人也申请证人朱*到庭作证。证明是否为盛**本人签名，被上诉人需核实。该证据能证明上诉人应向被上诉人支付36000元桩*修复费。结算是由裘**进行结算的，他确实拿到了钱，但他拿到的钱是被上诉人支付的。即使盛**签字是事实，也只能证明35000元桩*修复费的事实。而朱*出具的证明，证明桩*修复费为36000元，由被上诉人代付。证据2属证人证言，内容与结算单上内容差不多，只能证明结算单交给了被上诉人实际施工人盛**，桩*修复费由被上诉人垫付。证据3属证人证言，无其他证据佐证，对真实性、合法性、关联性均有异议。对证人黄*出庭所作陈述，认为与证据3不一致，如果施工员确实出具收条，上诉人将收条拿出来就可以了。证人证言不能作为认定本案依据。

本院认为

本院经审查认为，证据1不属二审中新的证据，且与朱*出具的证明在金额（桩*修复费）上有差异，本院不予认定。证据2属证人证言，证人未出庭作证，本院不予认定。证据3与证人黄*出庭所作的陈述不一致，又无其他证据相印证，缺乏可采性，本院均不予认定。

经审查，涉案工程增项工程款544255元已包含钢筋价差补偿款219296元，原审对钢筋价差补偿款重复计算错误，应予纠正。本院另认定，涉案工程应付工程款总额为5043445元（5262741元－219296元）。欠付工程款金额为1406913元（5043445元－3636532元）。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。

本院认为：本案的争议焦点为：1.涉案工程款总额是否重复计算了钢筋价差补偿款219296元；2.原审法院认定上诉人已支付的土建工程款是否正确，金额为3504532元还是3404532元；3.上诉人是否已向被上诉人支付了桩基修复费35000元。一审中，上诉人对钢筋价差补偿款并未提出异议，原审法院判决后，上诉人认为涉案工程款总额重复计算了钢筋价差补偿款219296元，并提出上诉。经本院向宁波天**限公司核实，该公司确认涉案工程结算价已含钢筋补差调整造价。故原审法院对钢筋价差补偿款重复计算错误，本院予以纠正，涉案工程应付工程款总额为5043445元（5262741元－219296元）。根据民诉法谁主张谁举证原则，上诉人不能提供收条等相关证据，证明上诉人已支付被上诉人100000元土建工程款，其中35000元支付桩基修复费，上诉人应承担举证不能的不利后果。因此，原审法院认定上诉人已支付土建工程款数额正确，上诉人理应向被上诉人支付桩基修复费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持浙江省象山县人民法院（2013）甬象民初字第963号民事判决第一、二、四、五、六项；

二、撤销江省象山县人民法院（2013）甬象民初字第963号民事判决第三项；

三、上诉人象山一洲耐火建材厂于工程竣工验收合格后十日内给付被上诉人浙江宁慈建设工程有限公司工程款1326913元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉受理费7167元，由上诉人象山一洲耐火建材厂负担7000元，被上诉人浙江宁慈建设工程有限公司负担167元；一审反诉受理费25525元，由上诉人象山一洲耐火建材厂负担14447元，被上诉人浙江宁慈建设工程有限公司负担11078元。二审案件受理费6090元，由上诉人象山一洲耐火建材厂负担2321元，被上诉人浙江宁慈建设工程有限公司负担3769元。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一四年三月二十八日