中达建设**限公司与胡**、李*等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人胡**、李*因与被上诉人中达建**限公司、原审被告宁波市**经济合作社（以下简称联丰合作社）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院于2012年11月5日作出的（2012）甬海民初字第540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理认定：2003年6月12日，宁波市海曙区发展计划局作出关于同意联丰商务楼建设项目立项的批复，批准宁波市海**经济合作社（后变更为被告宁波市**经济合作社）开发建设联丰商务楼项目。同年8月6日，被告联丰合作社与宁波市**有限公司（以下简称高**司）签订《合作开发投资协议》，约定：双方在竺江岸1号地块（村集体发展用地）上合作开发建设联丰商务楼项目，被告联丰合作社以上述地块为出资，高**司出建设资金，并实施工程施工、管理；工程建设竣工后，被告联丰合作社有权获得1600平方米的商铺和2876平方米的办公楼，剩余房屋归高**司所有；协议还对其他事项进行了约定。2005年5月22日，高**司与原告签订《联丰商务楼桩*施工合同》一份，约定高**司将联丰商务楼桩*工程承包给原告，承包方式为包工包料，施工工期为60天，工程造价暂定为10000000元，付款方式为在工程结束时支付总造价的40%，土建施工至±0.000时支付总造价的30%，剩余30%工程款在主体结构结顶7天内一次性付清；合同还对其他事项进行了约定。被告胡**作为高**司的代表在该合同上签字。2005年6月1日，高**司与原告签订《补充合同》一份，约定：联丰商务楼工程由原告承包施工，工程造价约65000000元，承包方式为包工包料，工程承包范围为土建、水电安装、装饰等施工图中的内容，其中桩*、空调、电梯、塑钢窗、消防工程由高**司指定分包，其余由原告自行施工；工程造价按94版浙江省建筑安装定额规定执行，按总价下浮10%结算造价；原告需提交6500000元履约保证金（包括桩*部分），待主体工程完成中间结构验收合格后10天内退还给原告（不计息），同时原告向高**司提供借款5500000元，借款期限不超过12个月，借款利息为月息7厘；原告收取高**司指定分包部分工程总价5%的配合费；工程款按进度付款，工程验收合格后10日内支付至工程总价的90%，其余工程款在决算审核后10日内付清；合同还对其他事项进行了约定。该《补充合同》中写明联丰商务楼工程由高**司与被告联丰合作社合作开发，并附有双方签订的《合作开发投资协议》。同日，原告向高**司提供了5500000元借款。2005年7月19日，原告与被告联丰合作社就联丰商务楼工程签订《建设工程施工合同》一份，并将该合同在宁波市建设工程招标投标管理办公室进行了备案，该合同约定工程造价暂定为28932000元，工程定额按浙江省2003版定额规定执行，按总价下浮3.56%结算造价，付款方式为工程竣工验收合格支付至总价的85%，余款扣除合同价5%的保修金后待造价审定后一个月内支付。2005年8月1日，原告与高**司就联丰商务楼工程又签订《建设工程施工合同》一份，该合同包含了《补充合同》中的条款，同时对《补充合同》中没有约定的事项进行了约定，该合同与备案合同对于工程造价金额、工程造价结算标准、付款方式的约定不一致，并且备案合同没有原告需提交6500000元履约保证金和5500000元借款的约定，也没有原告收取配套费的约定，双方在该合同中还特别约定该合同若与招标文件、投标书、补充合同以及原合同相抵触时以该合同为准。被告胡**作为高**司的委托代理人在该合同上签字。原告按照合同约定向高**司交纳了6500000元履约保证金。

2005年8月17日，联丰商务楼工程开工建设，原告按合同约定完成了工程建设，该工程在2007年8月7日进行了竣工验收。联丰商务楼桩基工程造价经决算为8980000元，此外原告还为高发公司垫付了80000元的测试费。2008年11月25日，宁波德**有限公司根据原告和高发公司的委托作出联丰商务楼工程（不含桩基工程）结算审核报告，审核该工程造价为34149066元，该造价是依据原告和高发公司在2005年8月1日签订的《建设工程施工合同》约定的造价结算标准审核得出，双方对该造价予以确认。在工程建设中，工程款由高发公司向原告支付，双方在2007年4月9日对付款情况进行了对账，双方确认2007年2月8日之前高发公司共支付工程款30356000元，支付桩基工程中的水电费200000元，返还履约保证金2000000元，还欠工程款5566900元、履约保证金4500000元和借款6800000元。2007年11月21日，被告胡**向原告出具承诺书一份，载明：5500000元借款在2006年6月5日到期后的月利率为1.5%，2006年7月10日的借款1300000元（原告在本案中未主张）的月利率为1.5%，在2008年1月20日前归还借款4500000元，剩余借款在2008年3月30日前归还；6500000元履约保证金在2006年9月1日到期后月利率为1.5%，在2008年3月30日前归还；在2008年1月20日前支付工程款5500000元。原告和高发公司对账后至2010年2月4日，高发公司又向原告付款10000000元，其中在2007年11月21日前付款7000000元，之后在2008年8月27日和2010年2月4日分别付款2000000元和1000000元。对于高发公司在被告胡**承诺之后支付的3000000元，原告认为其中1350000元支付的是借款（在2008年8月27日的2000000元中支付），另外1650000元支付的是工程款，而被告胡**和李*认为支付的是履约保证金。本案中，高发公司未向原告支付过借款和履约保证金的利息。

另查明：1.高**司成立于1999年5月6日，被告胡**和李*为该公司股东，分别拥有该公司33.2%和66.8%的股份，被告李*为该公司法定代表人。2011年8月19日，被告胡**和李*召开股东会决议解散高**司，并成立了清算组对高**司进行了清算，对清算出的高**司剩余财产8928749.53元，两被告按投资比例进行了分配。被告胡**和李*在清算报告中承诺，高**司如有未了结的债权和债务，由两被告按投资比例负责承担和处理。2011年10月12日，高**司办理了注销登记。2.联丰商务楼工程的招标文件、建设用地规划许可证、工程委托监理合同、工程竣工验收备案表等材料中显示的建设单位均是被告联丰合作社。

原审原告中达建设**限公司于2011年12月29日诉至原审法院，请求判令：一、原审被告胡**、李*、联丰合作社连带支付原审原告工程款等款项共计14573066元及该款2011年12月24日之前的利息10945899元，之后利息按月利率1%由三原审被告连带支付至款项清偿之日；二、本案诉讼费用由原审被告胡**、李*、联丰合作社承担。

一审法院认为

原审法院审理认为：联丰商务楼工程是由被告联丰合作社与高**司合作开发，双方在合作协议中约定由高**司出工程建设资金，并实施工程施工和管理。根据该约定，联丰商务楼工程的建设是由高**司负责进行，原告对此是明知的。本案中，原告虽与被告联丰合作社签订了一份建设工程施工合同，但在该合同签订之前和之后原告与高**司分别签订了一份建设工程施工合同，双方在后一份合同中特别约定招标文件、投标书、补充合同以及原合同与该合同相抵触时以该合同为准。并且，从合同的履行来看，联丰商务楼工程的工程款是由高**司支付，工程造价是依据原告与高**司签订的合同约定的造价结算标准进行决算，原告向高**司交纳履约保证金和提供借款也是依据双方签订的合同的约定，所以本案中原告实际履行的是与高**司签订的合同，原告与被告联丰合作社签订合同只是为了备案需要，该合同并没有实际履行。本案中，联丰商务楼工程的招标文件、建设用地规划许可证等工程建设手续虽是以被告联丰合作社的名义办理，但因该工程所用的土地是该社的村级留用地，该工程只能由该社申请进行开发，故相关工程建设手续必须由该社出面办理，这也是该社履行其与高**司之间合作协议的行为，由此并不能认定该社是联丰商务楼建设工程施工合同的主体。综上，原告和高**司是联丰商务楼建设工程施工合同的主体，被告联丰合作社并不是合同主体，根据合同的相对性原则，应由高**司承担因合同履行所产生的支付工程款和返还履约保证金的民事责任，被告联丰合作社对此不应承担责任。

根据查明的事实，联丰商务楼工程的工程款共计43209066元（8980000元＋80000元＋34149066元），原告诉称还有配套费500000元需要支付，但其对该事实并没有提供相应证据证明，故不予认定。关于高发公司已支付的工程款数额，双方在2007年4月9日经对账确认高发公司在2007年2月8日前已支付了30556000元的工程款（含桩基工程水电费200000元），对账后高发公司除欠工程款外，还欠履约保证金和借款，之后高发公司又支付了10000000元款项，双方对于该10000000元所支付的款项的性质没有进行确认，在庭审中双方也不能达成一致。被告胡**在2007年11月21日向原告出具承诺书一份，对于履约保证金和借款到期后的利率和归还时间作出承诺，被告胡**和李*对于该承诺书的效力有异议。对此，原审法院认为，被告胡**系高发公司的股东，且其在原告与高发公司签订的《联丰商务楼桩基施工合同》和《建设工程施工合同》中分别作为高发公司的代表和委托代理人签字，故其作出承诺的行为应为代表高发公司的职务行为，该承诺书对高发公司发生法律效力。根据承诺书的内容，高发公司在对账之后，承诺书出具之前尚未返还履约保证金和借款，故其在此期间支付的7000000元应是工程款。对于高发公司在承诺书出具之后支付的两笔款项共计3000000元，因其在承诺书中承诺的5500000元工程款和4500000元借款债务的履行期限相同，且早于履约保证金债务的履行期限，故应认定该款支付的是工程款和借款，按照付款比例计算，其中工程款是1650000元，借款是1350000元。根据原告的主张，借款1350000元应在2008年8月27日的2000000元中支付。综上，高发公司已支付的工程款为39206000元，还欠工程款4003066元，其应向原告支付该款。高发公司未按照合同约定及时付清原告工程款，还应向原告支付所欠工程款利息。本案中，高发公司尚有4500000元履约保证金未返还给原告，其应向原告返还该款，并从2006年9月1日开始按照月利率1.5%的标准向原告支付所欠的履约保证金的利息。

关于原告向高**司提供的5500000元借款，双方因此形成了借款合同法律关系，被告胡**和李*认为借款合同法律关系不应在本案中一并审理。原审法院认为，借款合同法律关系虽与建设工程施工合同法律关系不属于同一法律关系，但因双方在建设工程施工合同中对借款事宜进行了约定，建设工程施工合同是主合同，借款合同是从合同，且从减少当事人讼累，一次性解决双方纠纷角度出发，可以在本案中对借款事项一并处理。高**司在向原告借款5500000元后未按约定和承诺的时间返还借款，已构成违约，其应向原告返还所欠借款4150000元并支付借款利息。双方约定的借款期内的利率（月利率0.7%）和逾期利率（月利率1.5%）并不违反法律规定，高**司应按该利率支付利息。对于2011年12月24日之后的履约保证金和借款的利息原告要求按照月利率1%的标准计算，这系原告对其自身权利的处分，不作干预。被告联丰合作社没有向原告借款，其不是借款合同的主体，故不应承担向原告返还借款的责任。

高发公司在2011年8月办理了注销登记，已丧失承担民事责任的能力。高发公司在注销时尚欠原告工程款、履约保证金和借款未付清，被告胡**和李*在清算报告中承诺高发公司未了结的债权和债务由两被告按投资比例负责承担和处理，该承诺属于对公承诺，视为两被告按投资比例自愿承担了高发公司的全部债务。根据被告胡**和李*在清算报告中所作的承诺，两被告对本案中高发公司对原告所负的债务应按投资比例承担民事责任，而不应承担连带责任。两被告关于在分配的高发公司剩余财产8928974.53元的范围之内承担民事责任的主张不能成立，不予采纳。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款规定，作出如下判决：一、被告胡**支付原告中达建设**限公司工程款1329018元及利息249647元，被告李*支付原告中达建设**限公司工程款2674048元及利息502302元（前述利息均计算至2011年12月24日，此后被告胡**和李*应支付的利息分别以1329018元和2674048元为计算基数，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行之日止），于本判决生效之日起十五日内付清；二、被告胡**返还原告中达建设**限公司履约保证金1494000元并支付利息1429758元，被告李*返还原告中达建设**限公司履约保证金3006000元并支付利息2876742元（前述利息均计算至2011年12月24日，此后被告胡**和李*应支付的利息分别以1494000元和3006000元为计算基数，按照月利率1%的标准计算至本判决确定的履行之日止），于本判决生效之日起十五日内付清；三、被告胡**返还原告中达建设**限公司借款1377800元并支付利息1709310.3元，被告李*返还原告中达建设**限公司借款2772200元并支付利息3439214.7元（前述利息均计算至2011年12月24日，此后被告胡**和李*应支付的利息分别以1377800元和2772200元为计算基数，按照月利率1%的标准计算至本判决确定的履行之日止），于本判决生效之日起十五日内付清；四、驳回原告中达建设**限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费169395元，由原告中达建设**限公司负担19395元，被告胡**负担49800元，被告李*负担100200元；保全费5000元，由被告胡**和李*共同负担。

上诉人诉称

宣判后，原审被告胡**、李*不服，向本院提起上诉，称：一、公司依法清算注销后，股东承担债务以公司资产为限，原审判决适用《最**法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款规定有误。二、上诉人胡**在没有授权委托书的情况下于2007年11月21日向被上诉人出具的承诺书，是个人行为，承诺书是无效的。三、上诉人除原审判决已认定的以外，还另行支付过工程款，且保证金是工程质量保证，还在保修期限内，支付利息也过高。四、被上诉人没有按时完成施工，应承担违约责任，上诉人不付工程款及退还保证金是行使合法抗辩权。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人中达建**限公司答辩称：根据最高院的司法解释，上诉人应承担无限责任，上诉人关于承诺书无效的上诉理由也不成立。

原审被告联丰合作社答辩称：诉争工程的实际履行人是上诉人和被上诉人，上诉人认为承担有限责任的理由不成立。

在二审审理期间，上诉人胡**、李*提供以下证据：证据1.2006年7月3日收据一份，拟证明2006年7月3日退还押金200万元；证据2.2008年8月27日收据一份，拟证明2008年8月27日退还借款200万元；证据3.2009年9月4日收据及2009年6月30日的协议书各一份，拟证明2009年9月4日退还押金250万元。

本院查明

被上诉人中达建**限公司经质证，认为：上诉人提供的上述证据均不是新证据。且证据1的200万元保证金被上诉人在原审起诉时作为已收款已扣除，与本案处理结果没有关联；证据2的200万元被上诉人在原审起诉时作为已收款已扣除，对该款的性质，双方在原审时已确认该款为工程款，应按重新确认的认定；证据3的250万元，上诉人没有提供相应的支付凭证予以证明，且在原审审理期间，上诉人对被上诉人主张的已付金额是认可的，并没有提出还有此款。

原审被告联丰合作社经质证，认为：被上诉人的质证意见是客观的。

本院认为

本院经审查认为，被上诉人的质证意见有理。据此，本院对上诉人提供的上述证据不予认定。

本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为：本案诉争工程的实际履行人是高发公司和被上诉人，高发公司与被上诉人先后签订了《联丰商务楼桩基施工合同》、《补充合同》和《建设工程施工合同》，双方均应按约履行。在合同履行过程中，上诉人胡**于2007年11月21日向被上诉人出具了一份承诺书。因上诉人胡**系高发公司的股东，且上诉人胡**在《联丰商务楼桩基施工合同》和《建设工程施工合同》中分别作为高发公司的代表和委托代理人签字，故上诉人胡**作出承诺的行为应视为职务行为，该承诺书对高发公司有约束力。上诉人胡**和李*在未结清被上诉人工程款、履约保证金和借款的情况下注销高发公司，并在高发公司的清算报告中承诺高发公司未了结的债权和债务由两上诉人按投资比例负责承担和处理，根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款的规定，两上诉人应依法对高发公司的全部债务按投资比例承担民事责任。原审法院据此判决两上诉人向被上诉人支付相应的工程款、履约保证金和借款等损失，并无不当。上诉人认为还另行支付过工程款，但未提供充分证据证明。上诉人另要求被上诉人承担违约责任，但上诉人在原审中并未提起反诉，据此，不属本案审理范围。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费169395元，由上诉人胡**、李*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年二月十九日