潘**与徐**、宁波市**有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

徐**因与被上诉人潘**、原审被告宁波市**有限公司（以下简称宁**公司）、浙江正见建设**公司（以下简称浙**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院于2014年2月25日作出的（2012）甬海民初字第1977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理认定：被告浙江正见公**团有限公司，于2011年5月26日经工商登记变更为现名。通过招投标，浙**公司向江西**园林局承包了赣州**区中央生态公园及蓄洪排涝工程，双方于2009年4月签订了《施工合同》。2009年5月1日，被告徐**与浙**公司赣州**区中央生态公园及蓄洪排涝工程项目部签订《内部经济责任承包协议书》一份，约定由徐**承包上述工程中的全部桥梁、木制品、亭廊景观等工程的施工建设。后原告潘**与徐**经协商就上述工程中的木制品工程承包事宜达成协议，徐**在与原告签订承包协议前告知原告上述工程是由其个人承包，但在原告的要求下，徐**以被告**公司（甲方）的名义与原告（乙方）在2009年5月22日签订《内部经济责任承包协议》一份，约定甲方将上述工程中的木制品承包给乙方，由乙方组建承包班组，工程内容包括劳动力组织协调、各种原材料的采购和制作、施工组织安排、质量和安全管理等，工期从2009年5月1日至2009年9月25日，协议总价暂定5000000元。该承包协议第二条承包方式主要内容为：1.工程结算依据：（1）甲乙双方共同签订的材料价格和数量；（2）甲乙双方共同签订的人工数量和人工费；（3）按实际发生的且经业主和监理认可同意计量的工程量。2.施工人员的住宿由甲方安排，施工人员可在甲方食堂用餐，餐费自理。3.所有材料及人工费用由乙方投入，最后结算时予以结清。第三条结算方式及工程付款方式主要内容为：1.所有材料价格的签证和工程量的签证，都必须交甲方壹份，便于月报结算。2.按总包及业主和甲方认可的本协议范围内的甲方所得工程款，扣除所有成本后，甲乙双方按6：4比例分配利润。3.在每月的25日截止当月的工程量，并编制出当月月报表决算报甲方预算科审核。按协议约定的分配方式，扣除甲方应得利润后乙方所得金额的60%，在下月10日至15日前支付乙方，余额在竣工验收后5个半月付清。协议签订后，原告组织施工人员进行施工。在工程建设过程中，徐**与浙**公司发生纠纷，徐**于2009年11月4日撤出所有在施工现场的施工人员。2009年10月25日，原告对截止该日完成的木制品工程量进行了确认并制作工程量清单1份，庭审中三被告对此无异议。之后，浙**公司将徐**未完成的工程转包给其他班组施工，原告和案外人潘**共同承包了其中部分工程，俩人与浙**公司于2009年11月5日签订了《承包协议》。2010年9月30日，赣州**区中央生态公园及蓄洪排涝工程经竣工验收合格。

2011年7月4日，徐**向浙江省东**江正见公司，提出要求浙**公司支付工程款并赔偿损失等诉讼请求。在该案审理中，东**民法院委托浙江**有限公司对徐**完成的工程造价进行了鉴定，根据该公司作出的工程造价咨询报告，该院认定徐**完成的工程造价为5380136元，其中原告完成的木制品部分的工程造价为424761.6元，该造价是依据原告在2009年10月25日制作的木制品工程量清单鉴定得出。2013年8月5日，东**民法院对该案作出一审判决，认定双方签订的《施工合同》因违反了法律禁止性规定而无效，浙**公司需再支付徐**工程款1378015.63元和挖机租用费9572元及相应利息。该判决现已生效。

本案中，原、被告对于下列事实存在争议：

一、原告完成的木制品工程的造价。

对于该事实，原告提供了赣州市园林局委托审计的工程结算书一份作为证据，证明其完成的木制品工程的造价为1251331.86元，其应得工程款为1212772.45元的事实。三被告对该证据的真实性不予认可，认为不能作为确定工程造价的依据。三被告提供了浙江**有限公司作出的《赣州市章江新区中央生态公园蓄洪排涝工程（徐**班组）工程造价咨询报告书》（浙*审b2012-08-052号）作为证据，证明原告完成的木制品工程造价为424761.6元的事实。原告对于该证据的形式真实性无异议，但认为鉴定结论遗漏了部分项目，是不完整的。原审法院认为，原告提供的工程结算书没有经过徐**或宁**公司的确认，现俩被告又不予认可，故该证据不能作为认定原告完成的木制品工程造价的依据，不予认定。根据原告与徐**签订的《内部经济责任承包协议》的约定，双方按照总包及业主和甲方（徐**）认可的本协议范围内的甲方所得工程款进行结算。在本案审理中，原告和徐**也确认以徐**与浙**公司结算下来的工程款作为双方结算依据。而在徐**与浙**公司之间的建设工程施工合同纠纷案件审理中，东**民法院根据浙江**有限公司作出的工程造价咨询报告，认定徐**完成的工程造价为5380136元，其中原告完成的木制品工程造价为424761.6元，即徐**与浙**公司所结算的木制品工程造价为424761.6元。原告主张浙江**有限公司作出的工程造价咨询报告遗漏了部分项目，经原审法院审查该报告并向该公司咨询，该报告对于原告签字确认的木制品工程量清单中的角钢、8mm钢板、镀锌螺杆、镀锌地板钉（8毫米×6公分）的造价确实未作鉴定。在本案审理中，原告表示对该部分未作鉴定项目的工程造价不再主张权利，这系原告对自身权利的处分，法院不作干预。综上，确定本案中原告完成的木制品工程造价为424761.6元。

二、徐**已向原告付款的数额。

2009年10月20日，原告制作了木工班组人工工资单（29人），工资单显示7月3日至8月3日的人工工资150000元已领取，今领取8月3日至9月3日的人工工资150200元。徐**在该工资单上签字同意此部分工资由项目部代为支付，浙**公司有关人员也签字同意支付。同日，徐**向浙**公司出具了150200元的借据。10月22日，20名工人向原告出具委托书，委托原告代领工资。10月24日，原告向浙**公司出具承诺书，承诺20名工人的工资由其代领，并表示一切责任由其承担。同日，浙**公司有关人员签字同意支付，原告和另外8名工人在8月3日至9月3日工资发放清单中签名。在徐**与浙**公司之间的建设工程施工合同纠纷中，东**民法院认定浙**公司向徐**支付了4002120.37元工程款，其中包括了上述150200元。

一审法院认为

依据上述事实，该院认为：原告就150200元向浙**公司出具了领条，原告和木工班组的8名工人在该笔款项的发放清单上签名，并且该笔款项是从徐**的工程款中支付，东阳市人民法院认定浙**公司向徐**支付了该笔款项，故该院认定该笔150200元为徐**已付工程款。原告关于没有实际收到该笔款项的主张没有证据证明，不予采信。

综上，根据徐**提供的证据，该院认定徐**支付给潘**的款项为316650元（18450元＋18000元＋90000元＋40000元＋150200元）。

本院认为

三、原告和徐**因本案木制品工程建设支出的成本。关于该争议事实，该院认为与本案处理无关，该院不作认定，理由在本院认为部分论述。

原审原告潘**于2012年11月27日诉至原审法院，请求判令：三原审被告共同支付原审原告工程款1212772.45元。在原审审理中，原审原告将诉讼请求变更为要求三原审被告共同支付工程款1012772.45元和利息200000元（从2010年9月30日起按银行同期贷款利率计算至2013年9月18日）。

原审法院经审理认为：本案涉及以下四个问题：一、2009年5月22日签订的《内部经济责任承包协议》的合同主体。该协议表面上是由宁**公司（甲方）与原告（乙方）签订，但该协议所涉及的工程是徐**从浙**公司承包的工程中的一部分，宁**公司并未从浙**公司处承包该工程，其不可能将该工程承包给原告，徐**在与原告签订承包协议前也告知原告该工程是其个人承包的，并且该承包协议实际上也是由徐**在履行，故2009年5月22日的《内部经济责任承包协议》的合同主体应是原告与徐**，双方应承担因该协议履行所产生的权利与义务。二、2009年5月22日的《内部经济责任承包协议》的性质。徐**辩称该协议实质上是合伙协议，而非承包协议，应当按合伙协议来确定双方的权利义务关系。该院认为，该协议中虽有双方进行利润分配的约定，但因徐**是从浙**公司处分包工程后再分包给原告，其目的是通过分包获取利益，该约定只不过是双方约定的徐**可以获取的利益的计算方式，有该种约定并不必然说明该协议是合伙协议，而应结合该协议其它内容来认定协议的性质。该协议从名称上看是承包协议，协议双方称谓是发包方和承包方；从内容上看，双方明确约定徐**将承包的赣州**区中央生态公园及蓄洪排涝工程中的木制品工程承包给原告，由原告组建承包班组进行施工，协议内容符合建设工程承包合同的特征。此外，原告也没有同徐**一起从浙**公司处承包工程。综上，徐**的辩称理由不能成立，不予采信，该院认定双方签订的协议是建设工程承包性质的协议。三、2009年5月22日的《内部经济责任承包协议》的效力和工程款支付问题。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，承包人未取得建设施工企业资质和承包人违法分包建设工程的建设工程施工合同无效。本案中，徐**与原告均不具有建设工程施工资质条件，并且徐**将从浙**公司处分包的工程又再次进行分包，该行为属于违法分包行为，违反了法律禁止性规定，双方签订的承包协议无效，双方不得通过上述违法民事行为而牟取非法利益，徐**主张按照承包协议约定分配利润没有依据。本案中，原告在承包工程后实际进行了施工，且赣州**区中央生态公园及蓄洪排涝工程在2010年9月30日经竣工验收合格，故根据原告和徐**之间承包协议约定的工程款结算方式，徐**应按原告实际施工部分造价424761.6元计付工程款。根据该院认定的事实，徐**已向原告付款316650元，故其尚应支付108111.6元。关于工程款的支付时间，协议约定最迟在工程竣工验收后5个半月付清，故徐**应从2011年3月16日起支付108111.6元的利息，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算至2013年9月18日为17529.09元。四、关于宁**公司和浙**公司的责任承担问题。原审法院认为，2009年5月22日的《内部经济责任承包协议》的合同主体是原告与徐**，徐**只不过是以宁**公司的名义与原告签订合同，不代表该公司为该协议的履行提供了保证，故该公司不应对徐**所欠工程款及利息承担责任。浙**公司并未与原告形成建设工程施工合同关系，根据合同相对性原则，其不负有向原告支付工程款的义务；此外，浙**公司也是工程承包人，其不属于《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人，其不应按照该条的规定在欠付徐**的工程款范围内对原告承担责任，并且东阳市人民法院已判决浙**公司向徐**支付工程款，故浙**公司也不应对徐**所欠工程款及利息承担责任。综上，原告的部分诉讼请求成立，予以支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条的规定，作出如下判决：一、被告徐**支付原告潘**工程款108111.6元及利息17529.09元，合计125640.69元，于判决生效之日起三日内付清；二、驳回原告潘**的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费15715元，原告潘**负担14087元，被告徐**负担1628元。

二审裁判结果

宣判后，原审被告徐**不服，上诉至本院，称：一、原审法院关于无效合同的法律适用和双方合同价款的事实认定均有重大错误。原审法院完全抛开双方协议明确约定的价款结算办法，把上诉人与浙**公司的合同价款作为上诉人与被上诉人潘**的合同价款，完全从潘**的利益调整约定的价款分配，违背司法解释的规定。原审法院以上诉人主张按协议约定分配利润无依据为由，回避成本和利润的认定，利润能否分配与客观上有没有利润是两个问题，有利润而不能取得充其量属于一个收缴非法所得，上诉人宁可把利润收缴国家也不同意判决给潘**。潘**在诉讼请求中也未主张上诉人的利润份额，法院凭什么判决？如此判决导致上诉人没有分配到一分钱，其与本案木结构有关的支出费用也不能得到补偿。东阳市人民法院委托鉴定报告中有关本案木结构部分工程款是基于上诉人与浙**公司的协议基础上所作出的鉴定结论，与上诉人徐**、被上诉人潘**双方间的合同价款是两回事。二、原审法院认定法律关系错误。原审法院认定《内部经济责任承包协议》是承包协议而非合伙协议，违背协议约定和当事人的真实意思。从上诉人直接支付运费、装卸费、工人工资等行为来看，上诉人参与了具体的承包经营。三、原审判决既替潘**行使了起诉权，又剥夺了徐**的抗辩权，严重偏向潘**。潘**在诉讼请求中并未主张上诉人的利润份额，但原审法院却依职权变更了潘**的诉讼请求，径行对超出潘**诉讼请求范围的部分予以下判，违反了法定程序。四、原审法院对徐**支付杨性官4000元不予支持和利息等事实认定也违背常理。原审法院自2011年3月16日起计算利息，不符合协议约定，根据协议约定，潘**应向徐**提供材料成本和工程量，但潘**迟迟未提供，直到徐**与浙**公司诉讼期间，潘**才向法院提供，且提供的金额也是虚假的，正是由于潘**自己的原因导致价款数额不能确定，上诉人不存在过错和违约，不需支付逾期利息。综上，原审法院认定事实不清，程序违法，适用法律错误。请求撤销原判，改判驳回被上诉人潘**的诉讼请求。

被上诉人潘**答辩称：一、原审法院认定被上诉人潘**与上诉人徐**之间是承包关系而不是合伙关系，认定正确。因为潘**取得了实际施工人的地位，不是取得了徐**承包人的地位。二、关于杨**从徐**处借款4000元，是他们两方的事情。另外，被上诉人潘**对原审判决也持有异议，只是后来错过了缴纳上诉费的时间。请求法院驳回上诉人的诉讼请求。

原审被告浙**公司述称：原审法院判决驳回潘**对浙**公司的诉讼请求是正确的，徐**、潘**之间的争议与浙**公司无关。浙**公司在本案中是第三人，而不应为被告。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告宁**公司未陈述意见。

在二审审理期间，上诉人徐**提供以下证据：销售单、发货单、收条共计7份，拟证明上诉人也支付过涉案工程的相关费用的事实。

被上诉人潘**经质证，认为该组证据不属于二审新证据，且对证据的关联性有异议。

原审被告浙**公司经质证，认为该组证据与浙**公司无关，且对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。

原审被告宁**公司未发表质证意见。

本院经审查认为，该组材料形成于一审以前，不属于二审新证据，本院不予认定。

本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为：上诉人徐**与被上诉人潘**均不具有建设工程施工资质条件，故双方签订的《内部经济责任承包协议》无效，但涉案工程已经于2010年9月30日竣工验收合格，故潘**参照合同约定主张工程款有法律依据。上诉人主张原审法院关于无效合同的法律适用错误，无法律依据，本院不予支持。被上诉人潘**的诉讼请求为工程款和利息两部分，原审法院根据东阳市人民法院作出的生效判决认定涉案工程的木制品部分工程造价为424761.6元，并无不当。因上诉人与被上诉人潘**之间的《内部经济责任承包协议》无效，故该协议中约定的利润分配比例亦无效，原审法院对该协议项下的工程成本不予认定，也无不当。上诉人主张原审法院对双方合同价款的认定有误，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人、被上诉人双方间的《内部经济责任承包协议》性质问题，双方明确约定上诉人徐**将涉案工程承包给被上诉人潘**，并具体约定了承包内容、承包方式、结算方式及工程付款方式、工期、质量标准、违约责任等，符合建设工程施工合同的法律特征，故原审法院认定该协议为建设工程施工合同，并无不当。现上诉人徐**主张双方间为合伙关系，依据不足，本院难以支持。原审审理中，潘**申请变更诉讼请求，且原审法院判决并未超出潘**请求金额，原审法院并未违反法定程序。上诉人另主张其支付给杨性官的4000元应在工程款中扣除，但该笔款项并未得到潘**的认可，原审不予认定，并无不当。关于利息的计算，上诉人徐**应支付潘**工程款而逾期未付，徐**理应支付相应利息，上诉人称其不应支付利息，无事实和法律依据，本院难以采纳。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决妥当。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2813元，由上诉人徐**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月十一日