戈**与彭安能建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人彭*能因与被上诉人戈伯若建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2014年4月22日作出的（2013）甬鄞民初字第1812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理认定：原告系宁波市梅墟路491弄35号土地的使用权人，该土地使用面积为362.23平方米。为建造该别墅工程，被告于2010年10月29日向原告出具了工程造价为1679069元的建筑工程预算书，后原告父亲戈**与被告于2010年12月2日签订了《建设工程施工合同》及补充协议，约定被告承包原告位于宁波市梅墟路35号房屋的改造工程，承包范围为锚杆桩、土建等工程（包工包料），工程款一次性包干为1428000元，并约定工期为5个月。后被告按约开始施工。2012年6月份，原告变更了施工图，被告按照变更后的施工图继续进行施工。双方于2012年11月28日就《结算方法》协商一致，主要载明：钻孔灌注桩200000元、钢板桩172200元，不列入预算，一次性商定；人工工资按信息总价上浮40%，结算价下浮率另行友好协商。2010年12月份至2012年11月29日，原告共向被告支付款项1525347元。后被告停止施工，涉案工程至今未完工。2012年12月18日，原告委托律师向被告发送了律师函一份，要求被告立即恢复施工，如拒绝，则要求被告撤离施工现场等。被告收到函件后，向原告回函一份，表明因原告违约在先，并导致施工困难，因施工图变更，费用增加，故要求原告支付拖欠工程款等内容。

原审法院根据原告委托，对被告已完成部分工程量造价进行了鉴定，中国建设**宁波市分行于2013年9月10日作出鉴定结论：涉案工程已完成部分工程量造价为982330元，其中工程直接费881199元（含锚杆桩129000元）、综合费用（即企业管理费、利润29666元）、人工信息价按40%上浮与不上浮差价71465元。在上述鉴定范围之外，原告还有水电费3997元、土方二次外拉费用4600元，同意在原告已付款项中扣除。

原审原告戈**于2013年10月24日诉至原审法院，请求判令：一、确认原审原、被告于2010年12月2日签订的《建设工程施工合同》无效；二、原审被告立即退场并将遗留的施工器具和材料撤离施工现场；三、原审被告返还509347元。原审审理中，原审原告将第三项诉讼请求变更为265456元。

一审法院认为

原审法院认为：原告与被告签订的《建设工程施工合同》，因涉案工程未取得建设工程规划许可，且被告并无相应施工资质，故该合同应属无效。合同无效，尚未履行的，终止履行，因合同取得的财产，应当予以返还。故被告理应退场。对于被告已完成的部分，因整个工程未能竣工，亦无法进行验收，因原告继续利用，故对于被告因完成工程部分产生的施工费用损失，原告理应支付。施工费用损失主要包括人工费及材料费，故支持原告关于同意支付工程直接费881199元的意见，对于其他部分，根据原、被告双方达成的一致意见予以确认。即工程直接费损失881199元、钻孔灌注桩200000元、钢板桩172200元、水电费3997元、土方二次外拉4600元，共计1261996元。原告关于应当按照一定比例下浮的意见，因涉案合同已归于无效，且双方亦未能达成一致意见，故不予支持。原告已支付给被告1525347元，故被告需返还原告263351元。对于被告关于原告需另行支付工程款、赔偿金的意见，未提起反诉主张，故不予处理。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，作出如下判决：一、确认原告戈**与被告彭*能于2010年12月2日签订了《建设工程施工合同》及补充协议无效；二、被告彭*能于本判决生效后五日内腾退涉案施工场地；三、被告彭*能于本判决生效后五日内返还原告戈**款项263351元；四、驳回原告戈**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5282元，由原告戈**负担32元，被告彭*能负担5250元。鉴定费15385元，由原告戈**负担2703元，被告彭*能负担12682元。

上诉人诉称

宣判后，原审被告彭*能不服，向本院提起上诉，称：一、原审判决认定2010年12月2日签订的《建设工程施工合同》承包范围为锚杆桩是不正确的，在上诉人施工期间，被上诉人擅自绘制第二份图纸，要求上诉人将锚杆桩改为钻孔灌注桩，造价增加205000元，资金是上诉人自筹的。二、原审鉴定结论不包括上诉人在施工中发生的其他费用173250元，上诉人在施工过程中因邻居阻扰停工造成直接经济损失200000元，应由被上诉人承担，原审法院不予处理是不正确的。综上，请求二审法院撤销原审判决第三项。

被上诉人辩称

被上诉人戈**答辩称：锚杆桩改为钻孔灌注桩，原审法院已就此对上诉人的损失200000元予以保护；上诉人未就其他费用173250元及停工损失200000元提出反诉并提供证据，原审法院不予处理是正确的。综上，原审判决认定事实正确，审理程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

双方当事人在二审期间均未提供新的证据。

本院查明

经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为：双方当事人签订的《建设工程施工合同》无效。对上诉人已完成的施工工程，因被上诉人继续利用，故被上诉人应支付给上诉人相应的施工费用。经鉴定，上诉人工程直接费为881199元，加上双方另行结算一致的钻孔灌注桩200000元、钢板桩172200元，及水电费3997元、土方二次外拉4600元，共计1261996元应由被上诉人支付。被上诉人已支付给上诉人1525347元，故上诉人需返还263351元。原审法院据此判决上诉人返还给被上诉人款项263351元，并无不当。上诉人另认为尚有其他费用173250元及停工损失200000元，但未提供充分证据证明，本院难以采信。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5282元，由上诉人彭安能负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月二十三日