长沙奥**有限公司与湖南大**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人长沙奥**有限公司（以下简称奥**公司）与上诉人**程有限公司（以下简称大**司）建设工程施工合同纠纷一案，双方当事人均不服宁波市鄞州区人民法院于2014年1月10日作出的（2013）甬鄞民初字第1293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月20日公开开庭进行审理。上诉人奥**公司的委托代理人陆*、施**，上诉人大**司的委托代理人王**、孙**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理认定：2010年12月，原告（合同的甲方）与被告（合同的乙方）签订了《长沙“奥克斯广场”土方挖运工程承包合同》（以下简称《合同》）一份，约定甲方“奥克斯广场”土方工程由乙方中标承包施工。工程内容：长沙“奥克斯广场”项目土方工程，含清除地块内挖出的石方、混泥土块、淤泥、老建筑物基础、围墙、挡土墙的破除、挖运、场外卸土（投标方自寻卸土区）等。工程地址：长沙市岳麓区，银盆岭路以北，岳麓大道以南，溁银路以东，第二十中学以西地块。承包形式：包工包料包价。工程造价：以合同单价和实际发生工程量按实结算，包干单价为：土方挖运每立方米35元、石方挖运每立方米45元，淤泥挖运每立方米45元。单价一次性包干今后不作调整，工程量按实计算。工程工期：为90个日历天（含竣工清场）以内，具体开工日期由甲方书面通知。如遇下列情况，经招标方代表签证确认后，工期可适当顺延：A.如遇重大设计变更和人力不可抗拒的自然灾害（台风、地震），或因甲方原因达不到约定条件造成延期的，则经甲方代表签证确认，合同工期允许相应顺延；B.连续停电在8小时以上，或因甲方原因达不到约定条件造成延期的，则经甲方代表签证确认，合同工期允许相应顺延；C.非由乙方工程质量等原因导致的政府部门下达的停工通知（如重大会议期间的停工通知），合同工期允许相应顺延。双方在该合同中还另行约定了其他权利、义务。上述合同签订后，原告即向被告发出开工通知书，通知被告于2010年12月20日进场施工。被告实际进场施工时间为2011年4月。2011年8月20日，原告（协议书中的甲方）与被告（协议书中的乙方）又签订《长沙奥克斯广场土方挖运工程承包合同补充协议书》（以下简称《补充协议书》）一份，双方就原合同内容进行如下修正、完善或补充。一、承包综合单价：经双方协商同意土方挖运综合单价调整为每立方米52元，无论土方、淤泥、石方或其他地下物质均按此综合单价执行，今后无论任何因素影响，此综合单价均不再调整。二、工期要求：（详见附图）1.附图中黄色区域土方必须在2011年8月30日前完成并交付；2.附图中绿色区域土方必须在2011年9月15日前完成并交付；3.附图中红色区域土方（即剩余全部土方）必须在2011年9月30日前全部完成并交付；4.以上三个工期节点必须按时完成，若未按时完成则每个节点给予50万元的罚款，若全部土方最终在2011年9月30日前全部完成，则退还80%的罚款。5.若遇长沙市文明城市建设限制出土（以政府文件为准）及非乙方原因造成的工期延误，则工期应当顺延，以甲方及监理方签证为准。三、与基坑支护施工单位及总包单位的配合：乙方必须服从甲方现场组织及计划安排，按甲方要求配合好基坑支护工程的施工，保证土方工程和基坑支护工程现场施工协调有序，从而保证甲方工期要求。同时，乙方必须按照交地顺序配合甲方做好总包单位进场工作，按甲方要求尽可能为总包单位提供工作面。若因乙方原因给甲方造成损失，甲方有权要求乙方赔偿。四、工程进度款支付方式：1.工程进度款支付暂按60万方土方量支付；2.完成40万方土方工程量，支付已完土方工程量价款的70%，即1456万元（需扣除已付工程款）；3.完成全部土方工程量，支付已完工程量（即20万方）价款的70%，即728万元；4.验收合格且结算完成后三个月内，付至结算总价的100%；五、本补充协议书为甲、乙双方签订的《长沙“奥克斯广场”土方挖运工程承包合同》的补充协议书；本补充协议书明确事宜按照本补充协议书约定执行外，均按原合同条款约定内容执行。被告完成的土方工程量共计750705.4立方米，原告已支付给被告工程款38776102.8元，另外为被告垫付水电费23897.2元。

另查明：根据原、被告均提供的2011年11月3日《长沙奥克斯广场工程例会（3）会议纪要》记载，“基坑东面2、4、7、13、14、15、17、21、26区土方施工于11月6号全部完成”，其中2、4、7区对应的为附图中黄色区域，13、14、15、17区对应的为附图中绿色区域，21、26区对应的为附图中红色区域。涉案工程被告于2011年11月底全部完工。被告施工期间，因配合长沙市文明创建工作，长沙市于2011年9月8日至2011年9月20日进行为期12天的渣土禁运，奥克斯土方工程全面停工，经被告申请，原告与监理方共同签证工期顺延天数为12天。

原审原告奥**公司于2013年8月1日诉至原审法院，请求判令：1.原审被告支付原审原告违约金150万元；2.原审被告返还原审原告工程款910074.6元；3.原审被告赔偿原审原告经济损失17589925.4元。原审中，原审原告将第2项诉讼请求变更为要求原审被告返还原审原告工程款金额为462188.8元，申请撤回第3项诉讼请求。

原审被告大**司提起反诉，请求判令原审原告立即向原审被告支付工程款3360500.8元。

一审法院认为

原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案原、被告签订的《合同》及《补充协议书》均为双方真实、自愿的意思表示，其内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。对于被告是否存在延误工期应否承担违约责任，根据《补充协议书》的约定，工期顺延应以原告及监理方签证为准，根据被告提供的证据，原告与监理方共同签证的工期顺延天数应为12天。对于附图中黄色、绿色、红色区域土方完工的具体时间，原、被告均提供的《长沙奥克斯广场工程例会（3）会议纪要》，载有“基坑东面2、4、7、13、14、15、17、21、26区土方施工于11月6号全部完成”的内容，其中2、4、7区对应的为黄色区域，13、14、15、17区对应的为绿色区域，21、26区对应的为红色区域，且被告在庭审中也陈述其在2011年11月底全部完工。扣除原告与监理方共同签证的工期顺延天数12天，被告均未按《补充协议书》中约定的附图中黄色、绿色、红色区域土方完工的时间节点按时完成，存在工期延误的违约行为。因双方签订的《补充协议书》中关于工期要求有“以上三个工期节点必须按时完成，若未按时完成则每个节点给予50万元的罚款”的约定，该条文中的“罚款”，结合《合同》关于工期延误违约金的约定，应理解为是对被告未按时间节点完成工期违约金的约定。被告以约定的违约金过高请求予以减少的请求，结合本案的具体情节，可适当予以调整，酌情考虑被告应承担的违约金为1200000元。对于涉案工程的工程款应为多少，是否存在原告多付工程款应予退还或是原告尚欠被告工程款应予支付，经庭审核实，涉案工程被告完成的工程量为750705.4立方米，现原告以被告未倒运土方要求扣减其中12656.3立方米按每立方米120元计价款1518756元的主张，缺乏依据，不予支持。对于被告要求其完工的45587.1立方米工程量因系合同外土方双方曾口头约定要求按每立方米120元计算工程款的请求，亦缺乏足够证据，不予采信。被告完成的工程量750705.4立方米，按每立方米52元计工程款总价为39036680.8元，原告已付的工程款38776102.8元加上代被告垫付的水电费23897.2元，合计38800000元，原告尚应支付被告工程款为236680.8元。对于被告反诉要求原告支付工程款的主张，予以支持，经审核原告尚应付被告的工程款金额为236680.8元。对于原告申请撤回第3项诉讼请求，待其与相关单位结算完成后另行主张权利的请求，予以准许。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、被告湖**有限公司支付原告长沙奥**有限公司违约金1200000元；二、原告长沙奥**有限公司支付被告湖**有限公司工程款236680.8元；三、驳回原告长沙奥**有限公司的其他请求；四、驳回被告湖**有限公司的其他请求。上述一、二项相折抵，被告湖**有限公司尚应支付原告长沙奥**有限公司963319.2元，限在判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22460元，财产保全费5000元，合计27460元，由原告长沙奥**有限公司负担6860元，被告湖**有限公司负担20600元；反诉案件受理费减半收取16842元，由原告长沙奥**有限公司负担2425元，被告湖**有限公司负担14417元。

上诉人诉称

宣判后，原审原、被告均不服，分别向本院提起上诉。

奥**公司上诉称：一、双方在合同中约定，三个工期节点必须按期完成，若未按时完成则每个节点给予50万元的罚款。按照合同总额，150万元的违约金没有违反国家对违约金比例的要求，也没有超过当事人对违约金的预期。一审法院判决大**司仅承担120万元的违约金，与双方约定不符，应予纠正。二、一审判决对大**司土方挖运工程总量的认定有误，其中的12656.3立方米土方大**司根本没有履行，该12656.3立方米土方是由总包单位开挖、倒运、回填。一审中上诉人提供了总包单位和监理单位出具的《地下室基坑回填情况说明》各一份，证明总包单位开挖取土、倒运土方的总量、取土地点和大**司未开挖、外运土方的事实。因此，大**司实际完成工程量是738049.1立方米，按照一审法院认定的土方单价每立方米52元计算，工程款应为738049.1×52u003d38378553.2元。综上，请求二审法院依法改判大**司承担违约金150万元，返还工程款421446.8元。

被上诉人辩称

大**司答辩称：一、合同约定三个工期节点有具体的时间，但奥**公司并未举证证明在三个工期节点之内大**司没有完成工程量的事实，因此，一审法院认定大**司违约，与事实不符。二、奥**公司认为有12656.3立方米的土方是总包单位开挖、倒运、回填，与事实不符，双方在一审庭审中对土方量进行了确认，均没有争议。三、奥**公司提出要求大**司返还工程款421446.8元，没有事实依据。工程量包括两部分，一部分是合同约定的土方量，还有一部分是合同外抢险而发生的土方量。合同内土方量的是705118.3立方米，单价每立方米52元；合同外的土方量是45587.1立方米，单价每立方米120元；这两部分加起来工程款应该是42136603.6元。

大**司上诉称：一、工程量分两部分，一部分是合同约定的土方量，还有一部分是合同外工程抢险发生的土方量。合同内土方量是705118.3立方米，合同外抢险增加的土方量是45587.1立方米，对抢险增加的土方量双方口头约定单价为每立方米120元。在一审中，奥**公司尽管不认可双方有口头约定，但奥**公司向一审法院提交的《奥**外运土方结算审核》清楚地列出了两种单价，即合同约定的每立方米52元和口头约定的120元，并列出了按单价每立方米120元扣减大**司未倒运土方的工程款1518756元。一审判决对抢险部分工程单价未按每立方米120元结算，是错误的。二、一审法院仅根据奥**公司提交的一张单方面注明工期节点的图，就认定大**司没有按合同约定的时间完工，证据不足。这张图不具有证据的真实性、合法性和关联性。尽管大**司认可全部工程于2011年11月底完工，但全部完工和合同约定的三个工期节点是两回事，一审法院对工程完工时间没有查清。三、大**司提供了大量的证据证明工期顺延符合合同约定，但一审法院以未经奥**公司签证为由，只认定顺延12天，明显与事实不符。工程签证并无法定的形式要求，大**司给奥**公司的要求顺延工期的报告，有的经奥**公司工程部部长、现场监理签名签收，有的是在工程例会上通过并经参会人员签名认可。综上，请求二审法院撤销一审判决第一、二、四项，依法改判奥**公司支付大**司工程款3336603.6元。

奥**公司答辩称：一、双方没有约定过每立方米120元的单价，也没有按该单价进行任何结算。**公司没有提供土方量应当按照每立方米120元进行结算的依据，故不应按照每立方米120元的单价来结算，应按合同约定的每立方米52元来结算。二、大**司认为一审法院认定的工程完工的具体时间不清，但一审中，大**司认可在2011年11月底全部完工，奥**公司提供的相关监理记录、会议纪要都反映直到2011年11月份土方仍没完工，每个区域都存在延误的情况。实际上，大**司整体的土方完成时间是在2012年8月左右，整个工期长达600多天，违约事实非常清楚。三、大**司在一审中提供了因土方禁运、雨天等原因要求延期的证据，说明其并没有按照合同约定的三个工期节点完工。关于工程是否可以延期的问题，雨天并不属于合同约定或法定的工程顺延依据，土方肯定会受这些天气的影响，因此作为专业的施工单位，在投标的过程当中，应该充分考虑到天气对土方工程的影响问题。关于土方禁运的时间问题，一审中大**司提供的证据前后矛盾，一审法院认定顺延工期12天是完全合理的。

在二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。

本院查明

经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点是：一、大**司完成的工程量及工程单价应为多少；二、大**司可以顺延的施工工期应为多少天；三、大**司在约定的三个工期节点上是否均存在逾期；四、原审法院酌情调整大**司的违约金，是否妥当。

关于争议焦**，大**司完成的工程量及工程单价应为多少。原审中，双方当事人对涉案工程的总工程量为750705.4立方米均没有异议，奥**公司主张其中的12656.3立方米工程量并非大**司完成，而是由总包单位开挖、倒运、回填。为此，原审中奥**公司提供了中国建筑第**克斯广场项目部出具的《地下室基坑回填情况说明》一份、湖南天鉴工程**斯广场监理部出具的《长沙奥**广场地下室基坑回填土情况说明》一份，以佐证其主张。但该两份证据没有落款的时间，也没有出具单位经办人的签名，其真实性难以确定，故原审法院对该两份证据不予确认，并认定大**司完成的工程量为750705.4立方米，并无不当。大**司主张其完成的工程量中的45587.1立方米系合同外的工程量，双方口头约定该部分工程单价为每立方米120元，但其未能提供确凿的证据予以佐证，双方均作为证据提供《奥**外运土方结算审核》所列的单价，并不能证明大**司的该项主张，故原审法院对大**司的该项主张不予采信，并按照《补充协议书》约定的土方单价每立方米52元计算工程款，并无不当。

关于争议焦点二，大**司可以顺延的施工工期应为多少天。双方签订的《合同》，如遇重大设计变更和人力不可抗拒的自然灾害（台风、地震）或因甲方原因达不到约定条件造成延期的；连续停电在8小时以上或因甲方原因达不到约定条件造成延期的；则经甲方代表签证确认，合同工期允许相应顺延；非由乙方工程质量等原因导致的政府部门下达的停工通知（如重大会议期间的停工通知），合同工期允许相应顺延。《补充协议书》约定，若遇长沙市文明城市建设限制出土（以政府文件为准）及非乙方原因造成的工期延误，则工期应当顺延，以甲方及监理方签证为准。据此，除长沙市政府下达文件通知停工以外，大**司主张工期顺延必须要有约定事由的发生，并且得到发包方奥**公司的签证确认。大**司主张的施工土方土质成分复杂、含水量高、雨天等原因，并非双方约定的可以触发工期顺延的条件，故不能作为工期顺延的依据。大**司以地建单位未及时完成支护工作影响其出土进度为由，主张工期顺延，但奥**公司的代表贺**仅签字确认了收到大**司于2011年9月21日发出的《报告》，并未签证同意工期顺延；在长沙奥克斯广场工程例会会议纪要中，也无奥**公司代表同意工期顺延的签证；故大**司的该项主张，依据不足，原审法院未予采信，并无不当。关于长沙市创建文明城市导致的工期顺延问题，大**司既未提供政府禁运渣土的文件，也未得到奥**公司的签证确认，但因原审中奥**公司认可2011年9月8日至2011年9月20日为渣土禁运期，故原审法院认定大**司因长沙市创建文明城市渣土禁运可以顺延工期12天，也无不当。

关于争议焦**，大**司在约定的三个工期节点上是否均存在逾期。原审中，奥**公司提供了《补充协议书》及附图，载明：工期要求：（详见附图）1.附图中黄色区域土方必须在2011年8月30日前完成并交付；2.附图中绿色区域土方必须在2011年9月15日前完成并交付；3.附图中红色区域土方（即剩余全部土方）必须在2011年9月30日前全部完成并交付。大**司虽对该证据有异议，但并未提供其他证据予以推翻，故原审法院对该证据予以确认，并无不当。根据原审中双方当事人均提供的2011年11月3日的《长沙奥克斯广场工程例会（3）会议纪要》记载，“基坑东面2、4、7、13、14、15、17、21、26区土方施工于11月6号全部完成”，根据《补充协议书》附图，其中2、4、7区对应的为附图中黄色区域，13、14、15、17区对应的为附图中绿色区域，21、26区对应的为附图中红色区域，故扣除因渣土禁运可以顺延的12天，大**司施工的工程在约定的三个工期节点上均逾期。即使如大**司原审中主张的第一个工期节点推延到2011年9月7日，其也存在约定的三个工期节点均逾期违约的事实。故原审法院认定大**司在三个工期节点上均存在逾期，并无不当。

关于争议焦点四，原审法院酌情调整大**司的违约金，是否妥当。根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原审中，大**司虽主张双方约定的每个工期节点预期罚款50万元过高，但其并未提供相应的证据予以佐证，故原审法院考虑到《补充协议书》有“若全部土方最终在2011年9月30日前全部完成，则退还80%的罚款”的约定，以及工程总造价、违约程度等因素，酌情调整违约金，并无不妥。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。双方上诉人的上诉理由均难以成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费53107元，由长沙奥**有限公司负担10014元，由湖南大**限公司负担43093元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月二十日