卢**与宁波江北灵山禅寺建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人宁波江北灵山禅寺因与被上诉人卢**建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院于2014年1月10日作出的（2013）甬北民初字第550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理认定：2011年5月8日，浙江万**限公司（以下简称万**司）与被告签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将绍兴乌石寺修建工程发包给万**司，工程范围为寺院修建工程建筑安装、室内外装饰、道路、园林、绿化、水电及附属工程，合同暂定价为35000000元，工程量按实结算，万**司带资到第一个单项工程（第一个殿）竣工，被告竣工验收后6个月结清工程款，后续工程按每月工程量的80%支付工程进度款，等建设工程竣工验收后一个月内，被告应支付至总工程款的95%，余5%工程款在保修期满后一个月内付清。工程履约保证金为1100000元，保证金在第一个殿单项工程竣工验收后一个月内退还。2011年5月24日，万**司与原告签订《项目经济责任承包合同》一份，约定由原告承包绍兴乌石寺修建工程，承包范围和内容以万**司与被告于2011年5月6日签订的《建设工程施工合同》中约定的承包范围和内容为准。

2012年1月4日，被告主持出具《承诺书》一份，载明：根据杨汛桥乌石寺观音殿工程已经接近完工，被告承诺在2012年1月15日前退还工程押金1100000元，再付工程款900000元，共2000000元，余款等工程验收合格后再行协商支付。2012年1月9日，涉案观音殿修建工程进行竣工验收，验收结论为基本符合合格要求，被告主持在建设单位一栏签字，绍兴县杨汛桥镇乌石寺观音殿基建验收小组在监理单位一栏盖章。同日，绍兴县**民委员会出具《工程竣工质量验收代为证明》，载明：兹证明宁波江北灵山禅寺（出资）发包给万景公司建造绍兴乌石寺观音殿修建工程，工程于2011年11月竣工，该工程由灵山寺委托当地村民代验收，经验收工程质量基本合格。嗣后，原告向被告提交了工程决算书，工程造价为3706170元，被告主持在决算书上签署“同意款项”。2012年3月5日，被告主持再次出具《承诺书》一份，载明：承诺4月15日前给1000000元，再次在5月15日前付1000000元，余款1800000元再次商量，以上款项到期未付，负法律责任（另，前期1000000元在本月8日前付）。2012年4月14日，原告将涉案观音殿工程移交给被告方代表，双方签署《观音殿移交手续》一份，载明：经双方共同核实，现对观音殿进行验收及移交，根据原告方竣工图为依据，对未作的有关项目作书面说明，在今后工程结算中给予扣除，现将未做项目列项如下：一、油漆、彩绘（总价612000元）；二、挡风板（价6000元）；三、屋顶两头龙头太小；四、玉头、牛腿倒挂件（总价240000元）；五、玻璃、圆石窗（价3600元）。以上各项由被告再行找有关人员施工，原告不再派人施工安装，双方同意工程已完成结束。被告收取原告工程保证金1100000元，已退还1000000元，剩余保证金100000元和工程款至今未付。

2012年5月14日，原告向丽水市莲**万**司和本案被告，请求：一、确认涉案《建设工程施工合同》、《项目经济责任承包合同》无效；二、万**司支付工程款3706170元及利息；三、本案被告在欠付万**司工程款范围内对第二项诉讼请求承担责任；四、万**司退还保证金100000元及利息。丽水市莲都区人民法院认为万**司不是涉案工程的转包人或分包人，而是原告借用万**司资质承揽建设工程的挂靠关系，因此对原告要求万**司支付工程款的请求不予支持；该院还认为涉案工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，因此涉案《建设工程施工合同》无效；因原告并非万**司的在册员工，从《项目经济责任承包合同》约定的权利义务看也并非内部承包性质，因此该承包合同亦无效；本案被告已通过万**司支付给原告保证金1000000元，剩余保证金100000元原告应向本案被告主张；因万**司并非实际施工人，原告主张的事实因证据不足不予支持，原告要求被告在欠付工程款范围内承担责任的诉请也无法予以支持，原告应根据本案的实际另行主张权利。综上，丽水市莲都区人民法院于2013年5月21日作出（2013）丽莲民重字第1号民事判决，确认涉案《建设工程施工合同》、《项目经济责任承包合同》无效，并驳回原告的其他诉讼请求。原告为主张其权利，于2013年7月8日向本院提起诉讼。

一审法院认为

原审原告卢**于2013年7月8日诉至原审法院，请求判令：一、原审被告支付工程款3706170元、利息266717元（利息按年息6.65%计算，暂从2012年5月16日开始计算至2013年6月15日，诉讼期间至判决确定的履行期间届满的利息按实计算）；二、原审被告退还保证金100000元，利息损失7196元（利息按年息6.65%计算，暂从2012年5月16日开始计算至2013年6月15日，诉讼期间的利息按实计算）。审理中，原审原告将第一、二项诉讼请求中利息的计算标准变更为按银行同期同档贷款基准利率计算。

原审法院审理认为：首先，对于被告提出的本案违反“一事不再理”原则问题，原丽水市莲都区人民法院所处理的案件中，因该院认为万**司并不对原告承担支付工程款及返还保证金的责任，而本案原告坚持要求本案被告在未足额支付万**司工程款的范围内承担责任，该院据此驳回原告的诉讼请求后，现原告直接要求本案被告承担支付工程款和返还保证金，并不违反一事不再理原则。其次，虽然原告借用万**司名义与被告签订的《建设工程施工合同》无效，但是涉案工程经被告委托的绍兴县**民委员会验收合格，被告主持亦在验收记录中的建设单位一栏签署确认，加之涉案工程已在2012年4月14日移交给被告，故涉案工程应为验收合格，对被告提出的质量鉴定不予准许，原告要求被告参照合同约定支付工程款，应予支持。第三，对于工程价款问题，虽被告辩称其主持系受胁迫在原告提交的决算书上签署“同意款项”的意见，但未提交证据证实其受胁迫的事实，故对被告该项辩称不予采纳，并对涉案工程决算金额为3706170元经被告确认的事实予以确认；被告又提出双方曾在2012年4月14日签署的《观音殿移交手续》中约定对未做项目的价款进行扣减，故应在原告提出的工程款金额中作出相应扣减；原告认为移交手续中所涉扣减项目除玻璃、圆石窗一项外，其余项目并未列入决算，因此同意对玻璃、圆石窗一项扣减4000元，其余不应再扣减；对原告同意扣减玻璃、圆石窗一项价款4000元，予以准许；虽然双方对其他未做项目扣减进行了约定，但根据原告提供的决算书无法看出已包含上述未做项目，被告在指定时间内也未明确未做项目具体包含在决算书中的哪些价款中，故原告主张决算未包含其余未做项目，予以采纳；既然原告主张的工程款中并不包含其余未做的项目，故不再进行扣减，即涉案工程造价为3702170元（3706170元-4000元），被告至今分文未付，原告要求支付，应予支持。第四，被告收取原告工程保证金1100000元，目前观音殿工程已经完工，被告仅退还1000000元的保证金，剩余100000元保证金原告要求支付，应予支持。第五，因原告在2012年5月14日曾向丽水市莲都区人民法院起诉，向被告主张工程款及保证金，故原告要求工程款及保证金的逾期付款利息从2012年5月16日起按银行同期同档次贷款基准利率计算，予以支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，作出如下判决：一、被告宁波江北灵山禅寺于本判决生效之日起十日内支付原告卢**工程款3702170元，并按中**银行同期同档次贷款基准利率支付从2012年5月16日起至本判决确定的履行之日止的利息；二、被告宁波江北灵山禅寺于本判决生效之日起十日内返还原告卢**保证金100000元，并按中**银行同期同档次贷款基准利率支付从2012年5月16日起至本判决确定的履行之日止的利息。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39441元，由被告宁波江北灵山禅寺承担。

上诉人诉称

宣判后，原审被告宁波江北灵山禅寺不服，上诉至本院，称：一、被上诉人不是上诉人的合同相对方，不能直接向上诉人主张工程款。二、涉案争议早已于2013年5月经浙江省丽水市莲都区人民法院生效判决，故原审法院以相同的事实和理由作出的与生效判决截然不同的判决结果，显然违反一事不再理原则。三、涉案工程至今未验收合格，因此，本案工程款的付款条件未成就。四、被上诉人提交的工程款结算书是被上诉人单方制作，与上诉人委托单位对涉案工程所作的造价鉴定结果相差一百多万元，且涉案工程因未领取相关证件，应属无效，被上诉人只能得到损失赔偿，因此原判认定涉案工程款数额不合理。综上，请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人卢**答辩称：一、本案上诉人系工程发包人，被上诉人作为实际施工人有权向上诉人主张支付工程款。本案经丽水市莲都区人民法院发回重审，认定上诉人与第三方万**司以及上诉人与被上诉人之间签订的合同均无效，上诉人是案涉工程的发包人，被上诉人是实际施工人，双方已经形成了事实上的权利义务主体，并不违反合同相对性原则。二、本案的起诉不违反一事不再理的原则。本案之前之所以会被莲都区人民法院驳回起诉是因为上诉人承担支付责任有先决条件，即在万**司承担支付工程款的情况下，要求上诉人承担的责任才能成立。但因万**司是被挂靠单位，故不承担责任，因此在前提主张不能成立的情况下自然不能得到支持。现被上诉人的主张与之前不同，因此并不违反一事不再理的原则。三、案涉工程已经验收合格，并已经决算完毕，上诉人应该支付工程款以及返还履约保证金10万元。上诉人作为发包方，在被上诉人提交验收后已委托当地村委进行验收，因此其主张不能成立。四、关于工程造价，在三方均明知涉案工程系挂靠的情况下，万**司在决算书上的盖章行为对上诉人与被上诉人均有约束力。至于上诉人提交的评估报告，是他们单方面出具的，而且报告上并未出现造价人和复核人的名字，并且采取的是浙江10定额，而非合同约定的03定额取费，自然会造成结算金额的差异。尽管案涉工程系无效合同，但因质量合格，因此被上诉人可以按照合同主张工程款。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉人的上诉请求。

二审审理期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。

对原审判决认定的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为

本院认为：涉案工程因未领取建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设用地使用权证和建设工程施工许可证，且被上诉人卢**借用万**司资质与上诉人宁波江北灵山禅寺签订《建设工程施工合同》，故该合同应属无效。现被上诉人已按协议完成相应工程建设，且经上诉人委托的相关组织验收合格，上诉人负责人对此也签字确认，故被上诉人要求上诉人支付相应工程款及退还保证金，原判予以支持，于法有据。上诉人上诉称被上诉人无权向上诉人主张权利，且本案违反“一事不再理”原则，对此，虽然被上诉人在形式上并非涉案合同一方当事人，且其曾向丽水市莲都区人民法院起诉要求万**司支付涉案工程款及返还保证金、上诉人作为发包人在欠付工程款范围内承担责任，但丽水市莲都区人民法院生效判决明确因万**司并非涉案工程的转包人或分包人，仅是被上诉人的“挂靠”单位，据此驳回了被上诉人的主张，该生效判决并明确被上诉人应根据本案的实际另行主张权利，现被上诉人根据该院查明的事实，即其与万**司系“挂靠”关系，据此被上诉人向上诉人另行主张，并不违反相关法律规定。上诉人上诉又称原判认定的工程款数额不合理，对此，虽然上诉人提交了其单方委托的评估报告，但该评估报告未经被上诉人确认，而被上诉人提交的决算书已经上诉人负责人签署“同意款项”，且上诉人又未提交证据证明其该签字行为系受胁迫的事实，故原判以该决算书结合当事人的陈述认定相应工程款，理由充分，也无不当。综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，判决基本合理。上诉人的上诉理由不足，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39441元，由宁波江北灵山禅寺负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月三日