浙江暨**限公司与慈溪市商务局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人慈溪市商务局因与被上诉人浙江暨**限公司（以下简称暨**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2012年10月23日作出的（2011）甬慈民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：慈北粮食储备库土建工程系被告通过招投标方式确定承建单位。被告通过招标代理机构编制了招标文件，招标文件中的投标报价方式条款载明：1.投标报价应为投标文件中提出的各项支付金额的总和，除非合同中另有规定，投标人在投标中所报的单价、合价以及投标总价均包括该工程项目的成本、利润、税金、与施工方案相关的技术措施费、风险费、各部门政策性文件规定等各项应有的费用。2.综合单价法是指项目单价采用全费用单价（规费、税金按规定程序另行计算）的一种计价方法，包括完成工程量清单中的一个规定计量单位项目所对应的人工费、材料费、施工机械使用费、企业管理费、利润和风险费用之和。除非招标人对招标文件予以修改，投标人应按招标人提供的工程量清单中列出的工程项目和工程量填报综合单价和合价……。3.综合单价法的工程量计算依据为《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）中的工程量计算规则和《浙江省建设工程工程量清单计价指引》等有关规定。报价编制依据为：……招标文件、施工图、实物工程量清单、投标单位的施工组织设计及施工方案等……。招标文件中工程量清单的屋面拱板项目为折线型屋架，并对项目特征进行了描述。招标文件同时在总则中载明：投标人自行勘察现场，自行选择施工方案，可能发生的一切费用由投标人自负；招标补充说明载明：投标单位在踏勘现场后，作为一个有经验的承包商应对措施费及应预料到的各种不确定因素进行充分全面考虑，并在投标报价后一次性包死，结算时不作调整。投标人在收到招标文件后，如有疑问需要澄清，应于3日内以书面形式向招标人提出，招标人以书面形式进行答复并提供给所有投标人和实物工程量清单编制单位。原告经考察工程现场、研究招标文件后，提交了技术标与商务标，商务标对慈北粮食储备库土建工程总投标价为29323777元、对折线型屋架等项目的项目特征描述与招标文件的描述相同。后经评标，原告成为慈北粮食储备库土建工程的中标单位，原、被告遂于2007年10月19日签订工程施工合同，约定价款为29323777元及其调整等内容。2007年11月3日，原告编制了屋面拱板专项施工方案，采用先张法预应力技术现场预制屋面拱板，并称采用该方案可节约建筑材料、减少用工量、缩短工期、节省工程造价、取得更好的经济效益。2008年1月10日，原告、被告、工程监理单位、设计单位及慈**筑学会有关专家召开拱板浇捣及吊装专题会审会议，对原告编制的拱板专项施工方案进行会审，提出了修改意见。后原告根据专家组会审意见对拱板专项施工方案进行了修改完善，被告及工程监理单位同意原告按修改完善后的拱板专项施工方案组织拱板施工。为此，城市设计院于2008年1月25日出具技术联系单。慈北粮食储备库土建工程竣工后，被告及工程监理单位对工程结算出具了审核初步意见，认为根据招标文件规定，原告自行勘察现场后自行选择施工方案，可能发生的一切费用由原告自负，对拱板补差费用不予结算。原告于2009年10月15日就拱板制作安装项目计价问题请示造价管理处。该处于2009年10月26日出具复函，建议发承包双方协商，给予施工单位必要的造价补差。2009年11月16日，慈溪市基建审计事务所对慈北粮食储备库土建工程造价进行了审计，确定该工程结算造价为32991060元。原告对该审计结算价的保留意见为：大型屋面板图纸清单缺项内容应按各方认可的技术方案和设计、监理、业主同意实施完成的实际工作内容计算，带勒钢应按市场价计算差价等；慈溪专业审计分局同意该审计造价。2010年6月28日，造价管理处根据原审法院征询，出具《关于慈**院来我处征询的答复意见》；2011年1月27日，原审法院向处长李*咨询并制作谈话笔录，造价管理处及李*认为对本案争议项目，建设单位的招标清单对项目特征描述不清，在建设单位招标中描述为折线型屋架，在施工单位请示中叙述为预应力拱板，造价管理处在复函中也对应的称为预应力拱板；以上建设、施工各方对争议对象的称谓均不确切，描述也不清楚，仅叙述了部分构件的内容、名称，难以合理计价；其实本屋盖系统是集建筑防水围护、结构支撑承重、平顶装饰密封于一体的屋盖结构体系，是由薄壳屋面板、大跨度屋架和密闭混凝土平顶等多种结构构件组合而成，完全不同于一般的折线型屋架和拱板这样单一结构件；所以，按照原有的招标清单计价会出现重大利益失衡情况，根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB505002008）4.7.2条“若施工中出现施工图纸与工程量清单项目特征描述不符的，发承包双方应按新的项目特征确定相应工程量清单的综合单价”；对造成此项失误，建设方和施工方均有责任；对项目特征描述不清的过错责任在建设单位，施工方对未仔细研究清单也有一定的责任；但继续按照招标时的清单计价结算难以显示公平，建议此屋盖系统应按实进行调整，给予施工企业必要的造价补差。因原告申请，弘正公司受法院委托于2011年8月7日出具司法鉴定报告书、于2011年8月27日出具若干意见的回复各一份，鉴定结论为原招标文件中确定的工程量与原告实际施工内容相比，确定工程量不存在漏项，但项目特征描述不太清楚；根据原招标文件无法判断屋面拱板是采用工厂预制还是采用现场预制，故将现场预制和工厂预制分别作为新增项目进行计价，按现场预制拱板新增项目的工程造价为1727538元、按工厂预制拱板新增项目的工程造价为320509元。

原审原告暨**司于2010年3月15日诉至原审法院，请求法院判令：原审被告慈溪市商务局向其支付增加的工程价款1919045元。

一审法院认为

原审法院经审理认为：原、被告就慈北粮食储备库土建工程经招投标后签订建设工程施工合同，施工合同及招标文件、投标书等合同附件系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。本案争议的主要问题有两个：一是招标文件工程量清单中的工程量与原告实际施工内容相比是否存在漏项问题。参照弘**司的鉴定结论，认定本案工程量不存在漏项。二是涉案拱板采用现场预制增加的工程造价是否应该计算给原告问题。造价管理处及李*认为，工程招标文件中的工程量清单将屋盖系统描述为折线型屋架，未能清楚地描述工程项目特征；原告编制的拱板专项施工方案没有改变设计图纸，不属于工程设计变更。被告在招标过程中委托招标代理机构编制工程量清单，并在招标文件的投标报价方式条款中明确“除非招标人对招标文件予以修改，投标人应按招标人提供的工程量清单中列出的工程项目和工程量填报综合单价和合价”。该约定要求投标人在投标时必须严格按照招标文件中的图纸和工程量清单进行投标报价。但前提是被告委托招标代理机构编制的工程量清单对工程项目特征描述必须明确清晰，投标人才能据此合理报价。而被告在招标文件中的工程量清单对拱板分项的项目特征描述不清，投标人无法按照工程量清单确定拱板的工程量并进行合理报价。根据现有证据，不能证实所有投标人在收到招标文件后，均按招标文件规定的答疑程序向招标人提出此项疑问，如仅对原告有此项要求，则有违招标的公平性，故本案纠纷发生的主要原因是被告在工程招标过程中的工程量清单对拱板分项的项目特征描述不清的重大瑕疵造成。原告为顺利完成工程施工，根据专家组会审意见修改完善的屋面拱板专项施工方案，经被告认可，设计单位也出具了技术联系单，该施工方案弥补了工程量清单中拱板分项的项目特征描述不清的重大瑕疵，同时也导致工程造价增加。原告在施工期间不够深入、仔细研究工程量清单中拱板分项的项目特征，其按照专家组的会审意见进行修改完善的屋面拱板专项施工方案得到被告认可后，未按照《建设工程工程量清单计价规范》规定与被告就屋面拱板项目重新确定单价或者向被告提出追加工程价款要求，造成审计部门对增加的工程造价未纳入审计，也是导致本案纠纷发生的原因。为避免利益失衡，遵循公平原则，根据本案实际，宜由被告就增加的工程造价给予原告70%的补偿。根据弘**司的鉴定结论，认定现场预制拱板新增项目的工程造价为1727538元。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条之规定，作出如下判决：一、被告慈溪市商务局于判决生效之日起七日内补偿原告浙江暨**限公司工程价款1209276.60元；二、驳回原告浙江暨**限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费22070元，由原告负担6387元、被告负担15683元。

上诉人诉称

宣判后，原审被告慈溪市商务局不服，上诉至本院称：一、原审认定事实不清。1.上诉人的招标文件不存在工程量清单对拱板分项的项目特征描述不清的情况，宁波市建设工程造价管理处及其处长李*关于“工程招标文件中的工程量清单未能清楚地描述工程项目特征”的意见有误。事实上招标文件对项目特征的描述应包括工程量清单和施工图等。且被上诉人具备图纸审核和建筑结构专业方面知识，招标文件也已进行了明确的风险提示，故李*作出的陈述并非客观事实，原审将宁波市建设工程造价管理处的答复意见及李*的意见作为有效证据采纳系错误。2.原审将被上诉人按施工管理规范要求必须编制的“屋面拱板专项施工方案”视作弥补工程量清单中拱板分项的项目特征描述不清的重大瑕疵，并作出工程造价增加的认定系错误。编制屋面拱板专项施工方案是被上诉人施工中必须完成的工作，并非是对工程量清单和工程造价变更的同意，同时该施工方案是被上诉人选择现场施工后为自己施工需要而编制，并非为弥补工程量清单中拱板分项的项目特征描述不清的重大瑕疵或施工图的设计深度不足而编制。且被上诉人在该方案中也未提出增加工程量及工程造价的要求，反而明确表示该方案可节省工程造价。故原审关于屋面拱板专项施工方案导致工程造价增加的认定与被上诉人在拱板专项施工方案中的陈述相违背。二、原审对新增工程造价的认定有误。1.涉案拱板属于预制件，无论采取施工现场预制还是工厂加工预制，都会产生相应的措施费用。上诉人已明确告知投标人“自行勘察现场后，自行选择施工方案，可能发生的一切费用由投标人自负”，因此，投标人在投标时应当选择好工程项目及其构件的施工方案，并按选择确定的施工方案进行报价。2.退一步讲，即使被上诉人实际发生的措施费用增加了，但增加的费用也是由于其自己漏报所造成，责任应由其自行承担。况且，新增的工程造价应当是现场预制拱板新增的工程造价减去工厂预制拱板新增项目的工程造价，而原审未予减除明显不当。三、原审适用法律不当。1.涉案工程通过招投标方式确定中标人，被上诉人就是因为投标中的报价和其他条件，经评标后确定为中标人。因此，对未进行工程设计变更的分项项目，应按被上诉人投标时自己的报价进行结算，并未违反公平原则。2.由于涉案工程系通过招投标方式确定中标人，故应优先适用《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，而不是合同法的规定，公开、公平、公正和诚实信用原则是招投标法的核心内容，特别是工程造价不允许随意增加。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人一审的各项诉讼请求。

被上诉人辩称

被上**公司答辩称：本案业经发回重审，原审法院查明本案涉及的项目特征描述并不清楚，根据鉴定机构作出的鉴定意见，原审认定项目特征描述存在重大瑕疵。原审又向建设工程造价管理处相关的专业人士进行了调查取证，并据此作出相应的判决客观公正。对于上诉人提出的新增工程造价确定及增量部分价格如何处理的问题，因鉴定机构按照现场预制和工厂预制分别给出了两个价格，其均是在原来造价的基础上所增加的部分，故没有必要减掉原来已经预算在内的费用。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，依法驳回上诉人的上诉请求。

二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院查明

经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为：上诉人慈溪市商务局与被上**公司就慈北粮食储备库土建工程经招投标后签订的建设工程施工合同及招标文件、投标书等合同附件系双方真实意思表示，且未违反相关法律、行政法规的强制性规定，各方均应依约履行。原审法院根据弘**司出具的鉴定意见，认定被上诉人实际施工内容与招标文件工程量清单中的工程量相比不存在漏项，并无不当。对被上诉人提出的关于涉案拱板采用现场预制增加的工程造价应由上诉人支付的诉请，原审法院根据庭审查明的事实，结合其向宁波市建设工程造价管理处调取的相关证据，认定本案纠纷发生的主要原因系上诉人在工程招标过程中编制的工程量清单对拱板分项的项目特征描述不清的重大瑕疵所造成，并由此导致工程造价增加，因被上诉人对工程量清单中拱板分项的项目特征未尽审慎注意义务，且未按照《建设工程工程量清单计价规范》的规定与上诉人就屋面拱板项目重新确定单价或向其提出追加工程价款的要求，自身亦存在一定过错，判决由上诉人就增加的工程造价给予被上诉人70%的补偿，基本妥当。上诉人又提出即使自己应就涉案拱板分项新增的工程造价向被上诉人承担付款责任，根据弘**司出具的鉴定意见，也应扣减采用工厂预制拱板新增项目的工程造价，本院认为，原审法院就涉案工程是否存在漏项及工程中的拱板制作由工厂预制变更为现场预制工程造价的差额委托弘**司进行了鉴定，弘**司明确工程中的拱板制作由工厂预制变更为现场预制增加的工程造价为1407029元，原审对采用工厂预制拱板的新增项目工程造价未予扣减欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持浙江省慈溪市人民法院（2011）甬慈民重字第1号民事判决第二项；

二、浙江省慈溪市人民法院（2011）甬慈民重字第1号民事判决第一项变更为上诉人慈溪市商务局补偿被上诉人浙江暨**限公司工程价款984920.3元，款于本判决发生法律效力之日起十日内付清。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费人民币22070元，由上诉人慈溪市商务局负担11327元，被上诉人浙江暨**限公司负担10743元。二审案件受理费人民币15683元，由上诉人慈溪市商务局负担12773元，被上诉人浙江暨**限公司负担2910元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年二月五日