曙光**限公司与宁波市**复中心建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人宁波市**复中心（以下简称北仑夕**）因与被上诉人曙光**限公司（以下简称曙光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院于2012年11月22日作出的（2012）甬仑民初字第1163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理认定：2006年4月12日，原告与被告签订了一份《建筑工程施工合同》，合同约定：由原告承包涉案工程，范围包括夕阳红康复中心综合楼和辅楼等工程的桩基、土建、水电、装饰、消防、暖通及附属工程；工程质量标准为合格；合同的总价款暂定为2000万元，按实际工程量结算，付款时间为：工程验收合格付至总价的92%，工程结算后付至95%。5%保修金一年付清；合同约定工期为240天（不包括装饰），并对其他相关事宜作了详尽约定。

工程于2006年4月28日开工，2007年6月27日，原告申请监理单位及被告于2008年1月7日组织竣工验收，监理单位及被告均在该申请报告中表示同意。2008年1月11日，嘉兴**公司、北**计院、原告、被告联合对涉案工程组织验收，虽在《北仑区建筑工程竣工验收报告》上表明在工程建设中存在六个问题，但竣工验收的结论为：合格。2008年1月22日嘉兴**公司、被告认可原告在工程验收中存在的问题已基本得到妥善解决。2008年5月20日，上述单位再次出具《北仑区建筑工程质量监督报告》，对涉案工程质量进行了备案。

2008年5月4日，原告将其自行制作的工程结算总造价为13070362元的工程结算书提交给被告，被告对此造价不予认可，并在随后委托宁波**监理部对涉案工程造价进行预算审核。2009年1月4日，宁波**监理部预算审核后，确定涉案工程总造价为10670093元。

2006年7月11日至2007年11月，原告项目经理林**以借款的形式，陆续向被告以借款形式领款7024130元，2008年7、8月间，原告的项目经理林**同意以房抵工程款2524280元。

2008年7月15日，被告北仑夕阳红与宁波**监理部签订《建设工程造价咨询合同》，约定由宁波**监理部对涉案工程造价进行审核。同年7月20日，被告北**曙光公司签订《会谈记要》一份。

原**公司于2008年12月15日向宁波**民法院起诉，要求被告北仑夕阳红付清工程款及支付利息损失；被告北仑夕阳红于2009年1月12日提起反诉，要求原告赔偿工程延期违约损失及利息损失。该案经宁波**民法院于2009年8月27日作出（2008）甬民一初（房）字第11号民事判决。原**公司不服该判决，向浙江**民法院提起上诉。浙江**民法院认为涉案工程只能通过司法鉴定途径进行确定，但原、被告在一审过程中未提出鉴定，而二审程序中若直接进行鉴定则不利于充分保护当事人的实体权利和诉讼权利，因此于2010年1月19日判决驳回了原告的诉讼请求，维持了中院驳回被告反诉的判决项。同时明确原**公司可以再行起诉，通过司法鉴定确定工程造价。

2010年9月26日，原告的项目经理林**以其为原告，将曙**司、曙光**分公司、北仑夕阳红为被告诉至宁波市海曙区人民法院，海**院于2011年3月1日作出（2010）甬海民初字第2032号民事判决。林**不服该判决，上诉于宁波**民法院，中级法院经调解，各方当事人达成调解协议：1、北仑夕阳红应分期支付曙**司、曙光**分公司工程保证金90万元，对90万元保证金的利息等损失，各方当事人均同意在另案诉讼中解决；2、曙**司、曙光**分公司在收到退回保证金后各支付林**15万元；3、对本案讼争工程造价，各方当事人均同意另行诉讼通过司法鉴定途径解决。

嗣后林**以其为原告，将曙光公司、北仑夕阳红作为被告又诉至海**院，海**院立案案号为（2011）甬海民初字第2057号。在该诉讼过程中，林**申请对涉案工程造价进行司法鉴定，各方当事人共同选定宁波世**有限公司进行鉴定，鉴定工程造价为12175115元。后林**撤回该对该案的起诉。

一审法院认为

原告于2012年7月3日诉至原审法院，要求：1.被告支付拖欠的工程款2626705元；2.被告支付原告以1652695.8元为基数从2008年1月12日开始至判决生效之日止的银行同期贷款利率计算的利息（计算至2012年7月3日为572791.3元）；3.被告支付原告以365253.45元为基数从2008年7月4日开始至判决生效之日止的银行同期贷款利率计算的利息（计算至2012年7月3日为113082.5元）；4.被告支付原告以608755.75元为基数从2009年7月4日开始至判决生效之日止的银行同期贷款利率计算的利息（计算至2012年7月3日为105193元）；5.被告支付原告以房抵工程款部分的迟延利息98996元及保证金违约返回的利息285051元。

本案双方当事人争议的主要焦点问题为：一、工程价款如何确定；二、被告工程款迟延支付的利息是否应当支付。对上述争议焦点，原审法院结合双方提供的证据和质证意见分析认定如下：

一、工程价款如何确定。原告曙**司认为工程价款应以宁波世**有限公司鉴定确认的工程造价12175115元为准。被告北仑夕阳红认为工程造价应以中标价格11346822元减去减少的工程量为准。原审法院分析认为：海**法院在对（2012）甬海民初字第2057号案件审理期间，经双方当事人同意、对相关证据进行证据交换、质证后，对与本案同一的建设工程造价委托进行鉴定，经鉴定，工程造价为12175115元。省高院的（2009）浙民终字第155号民事判决书已明确：曙**司可以再行起诉，通过司法鉴定确定工程造价。而该工程不属于法律规定的必须进行招标的项目，所以，工程造价不以中标价为必要条件。对海**院审理期间的鉴定报告，可以视为本案诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定，又无证据证明具有最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，故该鉴定结论应作为工程造价的认定依据，即本案所涉工程的造价认定为12175115元。

二、被告工程款迟延支付的利息是否应当支付。原告以鉴定造价为总价，根据合同约定的支付日期和支付金额（合同总价的比例），主张迟延支付的利息损失。被告认为工程款已经足额支付，且在工程款尚不明确的情况下，请求支付违约利息无依据。本院分析认为：原被告在合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付中约定工程验收合格付至总价的92%、工程结算后付至95%、5%保修金一年付清，被告若逾期支付的理应承担违约责任。在双方签订合同时，只是暂定了工程总价，双方明知实际工程总价在结算后才能确定，所以，应理解为双方对进度款支付金额的约定上，“总价”比例指的就是“暂定总价”的比例，否则有失公允且违背了签约时双方的真实意思。现在原告同意以远低于暂定总价的鉴定价作为进度款的支付比例基数，应予以支持。被告的辩称理由不成立，依法不予采纳。

原审法院审理认为：建设工程合同的承包人进行工程建设，发包人应按约支付价款。当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行合同、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告为被告施工的工程总造价为12175115元，被告已支付的工程款为9548410元（包括以借款形式领取的工程款7024130元、以房抵工程款2524280元），因此被告尚欠原告工程款2626705元未付，原告的第一项诉讼请求要求被告支付尚欠工程款的请求合理合法，应予支持。关于利息损失部分：1.涉案工程于2008年1月11日验收合格，按合同约定被告应支付至总工程款的92%即11201105.8元，不足部分1652695.8元应从次日即1月12日起被告支付原告相应的利息损失；以房抵工程款2524280元确认于2008年7月20日，因此自2008年1月12日至同年7月20日的的利息损失亦应支持。2.原告于2008年5月4日将工程结算资料、工程结算书等送达给被告，原、被告在合同专用条款第九条约定“工程结算在竣工验收后二个月内，由承包方提交竣工资料和结算书、调整联系单位，结算文件交发包方审核，二个月内审核完毕。”即原告在2008年5月4日已交付被告结算书，被告应在2008年7月3日前审核完毕，因被告未按约审核完毕，因此应认定2008年7月4日被告应支付工程款至总造价的95%，被告逾期未支付则应支付逾期部分工程款365253.45元的利息损失。3.合同约定5%的保修金应一年付清，即被告应在2009年7月4日前付清保修金608755.75元，被告逾期未付应从2009年7月4日起支付利息损失。4.原告支付被告保证金300万元，被告分六次返还原告，分别于2008年1月26日返还100万元、2008年1月29日返还30万元、2008年6月21日返还40万元、2008年7月25日返还40万元、2011年9月5日返还45万元、2011年11月5日返还45万元。根据双方在建设工程施工合同专用条款47条补充条款第（2）项约定，“在完成二次装修工程内容后，验收合格7天内退还所有保证金”，而第（1）项约定“一次性验收工作内容：普通装修完成，初验合格后，进行二次装修”。由于初验合格与验收合格是两个不同概念，对保修金返还日期的约定，应理解为竣工验收合格之日起7天内，即2008年1月11日起的7天内，即2008年1月19日前被告应返还原告全部的保证金，被告逾期返还的理应支付逾期支付的利息损失。原告对被告于2008年1月26日、1月29日返还的130万元保证金不主张利息损失，系其对权利的合法处分；其余部分逾期返还的保证金应按被告返还的时间分段计算利息损失。综上，原告对各项被告逾期付款的利息损失的主张，合理合法，应予支持，但应按中**银行同期同类贷款利率计算。被告辩称观点与事实和法律不符，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告宁波市北仑夕**控股集团有限公司尚欠工程款2626705元；二、被告宁波市北仑夕**控股集团有限公司以1652695.8元为基数的利息损失（从2008年1月12日起算至本判决生效之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算）；三、被告宁波市北仑夕**控股集团有限公司以2524280元为基数的利息损失（从2008年1月12日起算至2008年7月20日，按中**银行同期同类贷款利率计算）；四、被告宁波市北仑夕**控股集团有限公司以365253.45元为基数的利息损失（从2008年7月4日起算至本判决生效之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算）；五、被告宁波市北仑夕**控股集团有限公司以608755.75元为基数的利息损失（从2009年7月4日起算至本判决生效之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算）；六、被告宁波市北仑夕**控股集团有限公司保证金违约返还的利息损失（其中：40万元从2008年1月19日计算至2008年6月21日；40万元从2008年1月19日计算至2008年7月25日；45万元从2008年1月19日计算至2011年9月5日；45万元从2008年1月19日计算至2011年11月5日；上述利息均按中**银行同期同类贷款利率计算）。

上述被告宁波市**复中心应支付款项，限被告于本判决生效之日起7日内履行完毕。

本案受理费37215元，由被告宁**康复中心负担。

上诉人诉称

宣判后，原审被告北仑夕阳红不服，向本院提起上诉，称：一、原审判决不以工程中标价为必要条件违法；二、原审判决认定事实不清；三、原审采证程序违法，鉴定人未出庭接受质询；四、利息判决无依据。请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的诉请。

被上诉人辩称

被上诉人答辩称：原审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。

双方在二审期间均未提供新的证据。

本院查明

本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。现被上诉人按约为上诉人的工程进行了建设且已合格，上诉人应按约支付价款。由于双方当事人对工程造价有争议，且涉案工程已经数次诉讼，浙江**民法院明确涉案工程只能通过司法鉴定途径来确定。原审法院以宁波市海曙区人民法院在审理（2012）甬海民初字第2057号案件中经各方当事人同意、共同选定的宁波世**有限公司对与本案同一的建设工程所作的鉴定工程造价（12175115元）来认定工程造价是妥当的。由于涉案工程资金系自筹，因此不属于法律规定的必须进行招标的项目。现上诉人已支付的工程款为9548410元，尚欠工程款2626705元未付。对于未付工程款利息损失，原审判决作了详细、合理合法的阐述。上诉人的上诉理由与事实和法律不符，依法不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37215元，由上诉人**红康复中心负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年二月二十一日