姚**、俞**与浙江**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称新**司）因与被上诉人姚**、俞**建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2012年11月9日作出的（2012）甬象民初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月19日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理认定：2008年3月31日，宁波**有限公司（发包人，以下简称鑫友公司）与被告（承包人）签订建设工程施工合同一份，其中约定：工程名称为宁波**有限公司厂房1#-7#车间，工程内容为桩基、土建、水电安装、钢结构、厂房1#-7#车间，工程承包范围为施工图范围内的桩基、土建、水电安装、钢结构；补充条款约定本合同附属工程施工任务由承包方负责，合同总造价壹仟叁佰叁拾万元中不包括本工程的附属工程，附属工程造价经按浙江省1994定额及宁波市补充定额工业三类取费（甲类取费）费率下浮14%。被告承接工程后，与孙**签订内部承包合同，将该工程以内部承包方式全部承包给孙**施工。同年11月22日，孙**与俞**签订工程分包协议一份，约定将孙**承包工程中的附属工程分包给俞**施工。

2009年4月9日，被告（乙方）与鑫**司（甲方）签订补充合同一份，对已签订的施工合同作部分修改，其中约定：附属工程在同等条件下，乙方优先有承包权，主体、附属工程到2009年10月27日全部完工，乙方对附属工程报价差距较大，甲方有权对外发包。该补充合同落款处乙方由被告敲盖合同专用章，其法定代表人卢**签名，另有任**签名。

2009年4月13日，被告（甲方）与任**（乙方）签订企业内部承包合同一份，其中约定：乙方依法承包甲方与业主签订的宁波**限公司厂房工程的施工；甲方以上与孙**签订的内部承包合同均认作废，以本协议为准。

2010年10月15日，两原告（乙方）与被告（甲方）及任**签订协议书一份，内容载明：甲方确认乙方承包的宁波**有限公司新厂房附属工程已于2010年4月完工，工程款共计236万元；乙方应付甲方200万元部分工程6.5%的管理费（含税金）计13万元，36万元部分工程不计管理费；甲方已支付乙方共计144.5万元，其中50万元为甲方归还乙方的借款，甲方实际支付工程款94.5万元，扣除乙方应缴纳的管理费13万元，尚欠乙方工程款128.5万元；甲方承诺上述工程款于2011年春节前付清，如逾期，从2010年5月1日起每日按所欠工程款的2‰支付违约金。该协议书落款处甲方敲盖被告技术资料专用章，经办人由任**签名，乙方由两原告签名。

另查明，2010年3月26日、4月30日，被告分别向原告姚**的浙江省农村信用社（合作银行）账户现存7.5万元、9万元。2010年9月2日，被告向原告姚**的中国农**支行账户汇入18万元。

再查明，2009年4月23日，被告名称经核准由“宁波市**有限公司”变更为“浙江**限公司”。

原审原告姚**、俞**于2011年12月27日诉至原审法院，请求判令：原审被告支付两原审原告工程款128.5万元及2010年5月1日起至2011年11月30日止的违约金共计700325元（每日按所欠工程款的1‰计算，之后按此标准计算至实际支付之日止）。

一审法院认为

原审法院认为，当事人主要有两个争议焦点：1.涉案附属工程是否属于被告的承包范围；2.协议书的效力是否及于被告。

关于争议焦点1，原审法院认为：根据被告与鑫**司签订的建设工程施工合同约定，合同附属工程施工任务由被告负责。根据被告与任**签订的企业内部承包合同约定，被告将其与鑫**司签订的厂房工程全部承包给任**。上述两份合同与原、被告及任**三方签订的协议书及被告向原告姚**支付款项共计34.5万元的事实，能够形成证据链，故确认案涉附属工程属被告承包工程范围，并由原内部承包人孙**分包给两原告完成施工。

关于争议焦点2，原审法院认为：工程负责人有关工程结算的承诺，如对未付工程款承诺支付利息或违约金，应属其职权范围内的事项，可认定为职务行为，对其所在公司具有法律约束力。本案中，被告从鑫**司处承包1#-7#车间厂房工程后通过内部承包形式将该工程全部承包给孙**，后因故转由任**承包，且任**在被告与鑫**司签订的补充合同中予以签名确认，故任**应为该工程的实际负责人。任**作为附属工程的内部承包人与实际施工人签订协议书，对有关附属工程进行结算并对尚欠工程款数额、支付方式及违约金等作出承诺，应视为其履行职务行为，且被告作为工程承包人也在该结算协议书上敲盖技术资料专用章予以确认，故该协议书对被告具有约束力，被告应履行协议书约定的工程款支付义务。关于违约金，原告主张每日按所欠工程款的1‰计算至实际支付之日止，但被告辩称原告诉请的违约金过高，无法律依据。根据合同法及相关司法解释的规定，对被告主张予以支持，并确认违约金以所欠工程款为本金，自2010年5月1日起，按日万分之五计算至实际支付之日止。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第二款，最**法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：被告浙江**限公司支付原告姚**、俞**工程款1285000元及相应违约金（以工程款1285000元为本金，自2010年5月1日起，按日万分之五计算至实际支付之日止），款定于判决生效之日起30日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22668元，由被告浙江**限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，原审被告新**司不服，向本院提起上诉称：1.上诉人与鑫**司签订的建设工程施工合同承包的范围只是主体工程，双方从未对附属工程签署过任何承包合同。上诉人承包的主体工程已于2009年10月28日竣工验收交付。无论是上诉人与鑫**司签订的合同或者是上诉人与任**的内部承包协议，均可看出附属工程不在上诉人的承包范围之内。2.上诉人与两被上诉人不存在任何法律关系。上诉人与任**签订的内部承包协议将主体工程以内部承包形式发包给任**，并不包括附属工程。上诉人也没有授权委托任**对外签订任何合同。上诉人支付的款项全部是根据内部承包人任**的指令汇出，而且款项用途没有一次是附属工程款。一审法院以此认定上诉人与两被上诉人之间存在合同关系，明显错误。3.被上诉人提供的结算协议书真实性存在疑点。该协议书签署的落款是2010年10月15日，而上诉人承包的主体工程早在2009年10月28日竣工交付，落款虽盖有上诉人的技术资料专用章，但上诉人从未授权任何人刻制过技术资料专用章，该章的真伪存在很大疑点。退一步讲，根据行业惯例，技术资料专用章只能用于技术资料上，不能用于对债权、债务的确认，技术资料专用章盖在确认债权、债务的协议书上没有任何法律效力。该技术资料专用章是如何私刻或偷盖出来的上诉人不得而知，但从时间上看，主体工程已于2009年10月28日竣工交付，该章也已经失效。因此，被上诉人提供的协议书，不应对上诉人产生约束力。4.一审开庭时，上诉人已经对于技术专用章的真伪提出了质疑，对于该章的真伪谁负举证责任，一审法院未当庭**。5.附属工程到底是上诉人承包后内部发包给任**，还是任**自己向业主鑫**司承包，一审法院未将业主单位鑫**司和任**列为第三人参加诉讼，相关事实很难查明，程序有瑕疵。综上，请求二审法院撤销原判，驳回两被上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人姚**、俞**答辩称：1.上诉人向被上诉人姚**支付的三笔款项，上诉人认为不是附属工程款项，应由上诉人证明这三笔款项是什么钱，如上诉人不能证明，则两被上诉人的主张是成立的。事实证明附属工程是属于上诉人承包的。2.上诉人认为上诉人与被上诉人不存在合同关系，但被上诉人提供的工程联系单等资料上盖有上诉人的技术专用章，因此，上诉人与两被上诉人是存在合同关系的。3.上诉人认为技术专用章是虚假的，被上诉人在一审中提供了比较清楚的三份资料，都盖有技术专用章和业主单位章，所以这个章是真实的。4.一审法院在程序上没有错误。一审中，上诉人提出技术专用章是虚假的，其完全可以申请鉴定。一审法院判决是正确的，请求驳回上诉，维持原判。

在二审审理期间，双方当事人均未提供证据。

本院查明

经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为：虽然上诉人与业主鑫**司没有签订书面的具体的附属工程施工合同，上诉人与其内部承包人的内部承包合同中也未作附属工程的具体约定，但仅此并不能得出上诉人与鑫**司不存在附属工程施工合同关系的结论。上诉人与鑫**司签订的建设工程施工合同补充条款约定，附属工程施工任务由上诉人负责，之后双方签订的补充合同又约定附属工程在同等条件下上诉人有优先承包权；上诉人及其内部承包人任**共同参加了上诉人与鑫**司签订补充合同，内部承包人任**与两被上诉人就附属工程结算签订了协议书，而内部承包人所作的有关工程施工的行为应视为代表上诉人的职务行为；并且上诉人向被上诉人姚**支付了三笔款项，且上诉人未能举证证明上诉人与被上诉人存在其他的经济往来；综合上述事实，可以认定上诉人与鑫**司存在着附属工程的施工合同关系。因此，原审法院确认附属工程属上诉人承包范围，并无不当。上诉人认为其并未承包附属工程的主张，依据不足，本院难以采信。上诉人的前内部承包人孙**与被上诉人俞**签订了附属工程的分包协议，将附属工程分包给被上诉人俞**施工；上诉人及其后内部承包人任**与两被上诉人就附属工程结算签订了协议书，而上诉人的前、后两内部承包人的上述行为应属于职务行为，其结果应由上诉人承受；故可以认定上诉人与两被上诉人存在着附属工程的分包关系，原审法院认定附属工程结算的协议书效力及于上诉人，也无不当。上诉人认为其与两被上诉人不存在任何法律关系的主张，依据不足，本院不予采信。上诉人对于附属工程结算的协议书上所盖的上诉人技术资料专用章的真实性有异议，但其并未申请对印章作司法鉴定，故原审法院对该章的真实性予以确认，于法有据。根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，据此，上诉人申请印章真伪鉴定应主动向人民法院提出，人民法院无须作出释明。上诉人就此认为原审法院审判程序上存在瑕疵，缺乏法律依据。虽然协议书所盖的是上诉人技术资料专用章，但因协议书上还有上诉人的内部承包人任**的签字，故该份协议书的真实性、合法性应予以认定。上诉人认为协议书的效力不应对上诉人产生约束力的主张，理由不足，本院不予采信。本案系上诉人与两被上诉人之间的建设工程施工合同纠纷，案件的处理结果与业主鑫**司和上诉人内部承包人任**缺乏法律上的利害关系，故原审法院无须追加业主鑫**司和任**为本案的第三人参加诉讼。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由难以成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16365元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年二月十九日