吕**与朱**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吕**因与被上诉人朱**建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院2015年1月20日作出的（2015）萧*一初字第00049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月25日受理后，依法由审判员许**担任审判长，与审判员丁*、代理审判员李*组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审原告诉称

吕**一审诉称：2013年7月份，吕**转承包朱**承包的江苏省**大丰港区博汇电厂保温工程，由朱**提供施工材料，吕**组织工人带着机器施工。合同约定3个月内完工。工程结束后，朱**仅向吕**支付10000元工程款，承诺下欠70000元工程款在一年内付清，并于2013年12月11日给吕**书写欠条一份。后吕**多次催要未果，吕**遂提起诉讼，请求判令：朱**支付吕**拖欠的工程款70000元，并负担本案的诉讼费用

一审被告辩称

朱**一审答辩称：1、朱**将江苏省**大丰港区博汇电厂水管等保温工程转包给吕**属实。但吕**在施工不到一个月领取10000元工程预支款后便擅自终止协议，不再施工。后朱**只好重新组织人员施工，现该工程仍在施工过程中，并未验收完工。2、吕**实际完成的工程量并未实际丈量和测算。欠条上书写的数额与吕**实际完成工作量的价款不符。朱**之所以向吕**出具欠工程款70000元的欠条，是因为吕**到工地上无理取闹，朱**在发包方的压力下迫不得已向吕**出具了欠条，该欠条的内容并非朱**的真实意思表示。3、朱**、吕**均系未取得建筑施工企业资质的自然人，双方签订的保温工程转包协议，依据相关法律规定属无效协议。且吕**未按协议约定全部履行义务，致使该工程至今未能竣工验收，朱**因吕**的违约行为遭受重大损失。吕**要求朱**给付工程款70000元的诉讼请求，不符合法律规定，请求依法驳回吕**的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2013年7月27日，朱**与吕**签订工程转包协议，吕**转承包朱**承包的江苏省**大丰港区博汇电厂保温工程。双方约定工期为3个月，即2013年7月15日至2013年10月15日。协议签订后，吕**即组织人员施工，完成一定工程量后，吕**因故停止施工。朱**除向吕**支付工程款10000元外，又于2013年12月11日给吕**出具欠工程款70000元的欠条一份，约定一年内还清，但朱**逾期没有给付。

一审法院认为

一审法院认为：吕*宗系未取得建筑施工企业资质的自然人，其与朱**之间形成的建筑工程施工合同，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项的规定，应为无效合同。虽然吕*宗依据该无效合同已组织人员施工并已完成一定工程量，朱**亦给付了部分工程款，但根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，应依据吕*宗转承包朱**的保温工程是否经竣工验收合格来确定朱**是否应当支付吕*宗的工程款。本案中，吕*宗对其转承包的保温工程质量是否合格没有提供相关证据予以证明，无法认定该工程质量是否合格。因此，对吕*宗要求朱**给付剩余工程款70000元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回吕*宗的诉讼请求。案件受理费1550元，减半收取为775元，由吕*宗负担。

上诉人诉称

吕**不服一审判决，向本院提起上诉称：2013年7月，吕**从朱**处承包江苏省**丰港区电厂剩余水管的保温工程，该工程系需朱**协助才能完成的一小部分工程，吕**带领十几个农民工施工，无需施工资质。按照双方约定，吕**如未按照质量要求完工，朱**有权清退吕**。吕**在三个月内按约定按质完成该工程，朱**随后在2013年12月11日向吕**出具工程款欠条一份，并承诺一年内还清。可见朱**对吕**施工的工程是认可和满意的。然而一审法院在朱**认可吕**施工工程，承认欠条真实性的情况下，以工程未经竣工验收为由，判决驳回吕**的诉讼请求，明显偏袒朱**。吕**向朱**索要的70000元工程款大部分是农民工工资，吕**请求依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条及《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，改判朱**向吕**支付工程款70000元和交通费用1915元。

被上诉人辩称

朱**答辩称：1、朱**将涉案保温工程部分转包给无资质的吕**施工，该转包行为违反法律禁止性规定，属无效合同。况且吕**并未按照协议约定全部履行义务，致使该转包工程至今尚未施工完毕，更没有验收。吕**要求支付工程款不符合法律规定，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回吕**的上诉，维持原判。2、吕**在一审诉讼中并未提出要求支付1915元交通费的诉讼请求，其在上诉意见中提出该诉求属二审中新增加的诉求，不符合法律规定，应予驳回。3、朱**转包的保温工程应当符合转包的法定条件，吕**上诉提出其带十几个农民工承包工程，无需资质，没有任何法律依据。4、吕**与朱**之间的纠纷系建设工程施工合同纠纷，而非债权债务关系，本案不适用民法通则第八十四条的规定。一审判决认定事实清楚，证据充分，处理结果适当，应依法驳回吕**的上诉。

二审期间，吕**提交书证交通费、过路费、汽油费发票一组，并申请证人徐*、李*出庭作证。其中交通费、过路费、汽油费发票以证明吕**为参加本案诉讼支出1915元费用。证人徐*出庭证明，吕**带徐*一起跟朱**干活，工程施工完毕后，朱**的领工队长徐**人去现场验收，徐*在验收后给朱**打电话汇报，但电话没有打通。因徐*称朱**安排给吕**的工程已结束，于是徐*就离开工地。证人李*出庭证明，李*跟吕**给朱**干活，在保温工程施工完毕后，朱**的工作人员徐*和几个人到现场进行的验收，并确认了工程量，后徐*给朱**电话联系，汇报了工程的情况。

朱**发表质证意见为：书证交通费、过路费、汽油费发票属吕**二审中新提出的诉讼请求的证据，与本案无关联，本案中不能一并处理。证人徐*、李*的证言均不属于新的证据，且证明内容不真实，不能作为定案的依据；吕**一审自认工程未施工完毕，而证人徐*、李*称已施工完毕，两证人证言与吕**某况徐*仅是朱**的领工队长，并不具备验收工程的资格，工程竣工验收合格应以验收报告作为定案的依据。

根据当事人二审中举证、质证意见，本院对吕**提交的证据认证意见为：吕**提供的交通费等票据与本案无关联性，本案不予认定；证人徐*、李*证明吕**为朱**施工的事实存在，同时证明朱**的工作人员徐*对施工现场进行检验，对该事实予以认定；但徐*的现场检验的行为并不能等同于竣工验收，本院将结合朱**书写的欠条予以综合认定；由于吕**自认未将朱**分包的工程施工完毕，证人徐*、李*所称已施工完毕的证言不实，不予采信。

朱**二审未提交新证据。

本院查明

经二审审理查明：2013年7月27日，朱**（作为甲方）与吕**（作为乙方）签订协议，约定：“一、项目内容及承包范围：博汇电厂全厂剩余保温。二、甲方所提供的工具范围及责任，安排人员及时配合。乙方文明施工，现场不带烟火、不随地大小便，做到工完料净场地清。三、具体工期：2013年7月15日至2013年10月15日止。四、工人施工时出现的一切事故由责任方负责。五、付款方式：按月进度70%工程结束按结95%。六、乙方如不能按甲方要求质量及进度及时完工，甲方有权清退乙方，但必须按所发生的工程量给乙方及时结算。七、甲方如不能按本合同所述给予乙方及时付工程款，乙方有权停工，停工期间甲方不得安排其他施工队进行本项目施工”。协议签订后，吕**即组织人员施工，在完成一定工程量后，朱**的工作人员徐*对吕**施工部分予以检验。吕**因故未将双方约定的工程量施工完毕。除本院认定的上述事实外，一审认定的其他事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、吕**主张朱**应支付其工程款70000元的诉讼请求能否得到支持，一审判决结果是否适当；2、吕**上诉提出朱**应支付其参与诉讼产生的交通费1915元的主张如何处理。

（一）关于吕**主张朱**应支付其工程款70000元的诉讼请求能否的得到支持，一审判决结果是否适当的问题

吕**与朱**均无建筑施工资质，双方之间签订的建设工程施工合同无效。但吕**与朱**签订施工协议后，其对涉案部分工程进行了施工，朱**的工作人员徐*对吕**施工部分的工程进行了检验，朱**基于徐*的检验结果，最终确定吕**施工的工程量及工程价款，并向吕**出具工程款的欠条，并许诺一年还清。该欠条能够证明朱**认可拖欠吕**工程款70000元的事实，吕**凭据该欠条依法对朱**享有债权，朱**与吕**之间已由建设工程施工合同关系转换为债权债务关系。朱**提出的吕**未按约定履行义务，致使工程至今未能竣工验收，吕**不具备请求给付工程款的条件，本案不适用民法通则第八十四条的规定的辩解。因吕**施工的工程已完工一年有余，而朱**一、二审均未提供吕**施工工程存在质量问题及工程尚未竣工验收的相关证据，其应承担举证不利的后果。朱**的辩解因无事实和法律依据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿”之规定，朱**应向吕**支付工程款70000元。一审判决驳回吕**的诉讼请求错误，本院予以纠正。

（二）关于吕**上诉提出朱**应支付其参与诉讼产生的交通费1915元的主张如何处理的问题

依照《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，吕**在上诉期间又增加要求朱**支付其因参加本案诉讼所产生的交通费1915元的诉讼请求，因该项诉求为二审期间新增加的诉讼请求，而朱**不同意在二审期间一并审理，经本院组织双方就该交通费用进行调解未果，故本院在本次诉讼中对吕**新增加的诉讼请求不予处理，吕**可另行起诉。

综上，一审认定事实基本清楚，但适用法律及判决结果错误，本院予以纠正。吕**上诉提出要求朱**支付70000元工程款的主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条，《最**法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销安徽省萧县人民法院（2015）萧*一初字第00049号民事判决；

二、限朱存良在本判决生效后十日内支付吕付宗工程欠款70000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1550元，减半收取为775元；二审案件受理费1550元，合计2325元，均由被上诉人朱**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十日