徐州金**限公司与宿州市赢创科贸**任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人宿州市赢创科贸**任公司（以下简称宿**公司）因与被上诉人徐州金**限公司（以下简称徐**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院2013年11月11日作出的（2013）宿埇民二初字第00201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月17日受理后，依法由审判员丁*担任审判长，与代理审判员杨**、许**组成合议庭，于2014年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人宿**公司的委托代理人蒋**、张*，被上诉人徐**公司的委托代理人庄*、王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

徐**公司一审起诉称：徐**公司、宿**公司于2013年1月19日签订建筑工程桩基施工合同，约定：宿**公司将位于宿州市人民路与迎宾路交叉口路北的李*品牌研发及物流配送中心桩基础工程发包给徐**公司施工，并对工程名称、工程地点、工作内容及范围、工程造价、工程款的结算及支付、违约责任等都作了明确约定。合同签订后，徐**公司按合同约定进行了施工。2013年4月3日，宿**公司确认了徐**公司的工程量为14244.5米。该桩基工程经安徽**研究所工程检测中心检测为合格。2013年4月30日，负责总承包的施工单位安徽**有限公司对徐**公司施工的桩基工程进行了接收并继续施工。现工程己完结、验收合格，宿**公司仅付徐**公司工程进度款450000元，剩余361936.50元未付。宿**公司的行为已经构成违约，应当承担工程总价5%违约金，即40600元。请求判令：宿**公司支付徐**公司工程款361936.50元及违约金40600元。

一审被告辩称

宿**公司一审答辩称：徐**公司无施工资质，至今未将全部技术资料移交宿**公司，付款条件未成就。徐**公司存在违约行为。双方未进行决算。合同约定的综合单价应包括直接费用和间接费用，总包单位安徽水**限公司因基槽清理发生的工程款31635元、CFG桩超出部分截除1170根×18元∕根、宿**公司为徐**公司垫付的水电费用19923.14元及检测税费等，均应由徐**公司负担。李*签署的工程量签证单不能作为证据使用。经决算，徐**公司施工的桩基工程造价为457553.88元，宿**公司只欠其工程款7500余元。

一审法院查明

一审法院查明：徐**公司与宿**公司于2013年1月19日签订建筑工程桩*施工合同，约定宿**公司将位于宿州市人民路与迎宾路交叉口路北的李*品牌研发及物流配送中心桩*础工程发包给徐**公司施工。合同约定工作内容及范围为CFG桩，桩长15米（预留50公分破桩头），混凝土（C25标号）采购与CFG桩施工、桩位测放等。工程造价为综合单价CFG桩按照57.00元∕米结算。综合单价包括自桩*工程开工至竣工验收完毕的所有施工直接费用、措施费用、其他直接费、现场经费、企业管理费、安全及文明施工费、机械及工具租赁、运行及进出场费、人工费、水电费、试桩费、配合总包单位费用、合理利润及其它为本工程施工、验收和移交所发生的全部费用，不含税金。工程总造价798000元，最终决算时按实结算。该合同第五条关于甲方（宿**公司）权利与义务中约定：工程桩施工结束30日内，甲方应及时安排有资质的检测单位进行桩*础施工监测。如果甲方30日内未对桩*进行检测，则视为甲方已经检测并通过验收。甲方派驻工地现场代表邵*或委派其他人解决办理每天的施工记录签证；按合同规定及时签证工程款拨付单和办理竣工结算工作等……第六条关于乙方（徐**公司）权利与义务中约定：桩*工程完工、验收后，及时向甲方提交甲方、监理等相关部门认定为齐全完整有效的工程技术资料及相关资料。并有义务在之后完善及补充相关资料，已完成该工程的备案。合同第七条关于工程款的结算及付款约定：工程竣工结算时，按实际施工工程量结算。CFG桩在乙方打桩机进场后，甲方支付乙方15万元人民币的材料预付款；乙方施工完成7000米时，甲方再支付乙方20万元人民币的材料预付款；CFG桩施工结束时，甲方付至打桩款的70%，桩测试合格并完成桩*验收工作，乙方向甲方提供一整套桩*础及验收、取证等所有资料后10日内，甲方付清工程款……第九条关于违约责任约定：任何一方无故终止合同或不履行本协议规定的义务均视为违约，违约方除向守约方支付工程预算造价5%的违约金外，且承担由此给守约方造成的全部经济损失。因乙方原因不能按合同工期竣工或施工质量达不到桩*设计图纸和规范的要求，或发生其它使合同无法履行的行为，乙方除承担本合同规定的相应违约金外，还应承担由此给甲方、总包单位造成的全部经济损失。合同签订后，徐**公司于2013年3月14日至3月25日进行了施工。宿**公司的委托监理单位上海房屋**有限公司派驻现场总监理工程师贾**在CFG桩*施工记录表签字。2013年4月3日，宿**公司的项目工程部经理李*与徐**公司施工现场负责人门*签字确认徐**公司的施工工程量汇总为15.5米×919根u003d14244.5米。李*并注明：质量是否合格待定。2013年4月26日-5月13日，受宿**公司的委托，安徽**研究所对李*品牌研发及物流配送中心CFG桩、CFG桩复合地基进行检测。2013年5月30日作出基桩检测报告，检测结论为符合规范要求或满足设计要求。2013年4月30日，安徽水**限公司李*品牌研发中心项目部与徐**公司经理门**签署桩*工程接收单，确认开工报告、图纸会审记录等15项资料已整理完善移交安徽水**限公司；李*品牌研发及物流配送中心桩*础工程已于2013年4月3日移交安徽水**限公司总包单位继续施工。合同履行期间，宿**公司支付徐**公司工程款450000元。后宿**公司又于2013年4月19日支付自2013年3月4日-3月28日电费13379.75元，2013年6月19日支付地基基础检测款50000元。另查明：徐**公司资质等级为地基与基础工程专业承包三级，承包范围为可承担工程造价3000000元以下各类地基与基础工程的施工。

一审法院认为

一审法院认为：徐**公司具备建筑施工企业资质，宿**公司作为建设单位与徐**公司签订的建筑工程桩基施工合同，符合相关法律规定，应为有效合同，对双方均具有法律约束力。徐**公司按合同约定完成桩基础施工后，已于2013年4月3日将技术资料及桩基础工程移交工程总承包单位安徽水**限公司，安徽水**限公司继续进行了施工。经检测，徐**公司徐**公司施工的CFG桩工程为合格工程，宿**公司应依约定及时履行支付工程款的义务。根据工程量确认单确认的徐**公司工程量为14244.5米，按照徐**公司、宿**公司约定的综合单价57元∕米，徐**公司工程价款应为14244.5米×57元∕米u003d811936.50元。扣除宿**公司已支付的工程款450000元及电费13379.75元、检测款50000元，宿**公司尚欠付工程款为298556.75元。宿**公司未按约定及时履行付款义务，构成违约，宿**公司应承担违约责任，应由宿**公司按约定支付徐**公司违约金。违约金数额应依合同约定工程预算造价的5%确定为798000元×5%u003d39900元。宿**公司以徐**公司未将全部技术资料移交，付款条件未成就、宿**公司违约、双方未进行决算及因基槽清理发生的工程款、CFG桩超出部分截除等费用，均应由徐**公司负担的理由不充分，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条第一款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：宿**公司于判决生效后十日内支付徐**公司工程款298556.75元及违约金39900元。案件受理费3670元，由徐**公司负担585元，宿**公司负担3085元。

上诉人诉称

宿**公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审认定宿**公司应支付徐**公司工程款298556.75元错误。依照相关规定，徐**公司应在工程竣工验收合格后及时提交结算文件而未予提交，涉案工程未经结算。宿**公司提出应通过工程造价鉴定进行确认，一审法院认为无需鉴定未予采纳。涉案桩基合同明确约定了结算工程价款的方法为综合单价，该综合单价内包含的措施费用、水电费、试桩费、配合总包单位费用等可调整的项目范围，并约定据实结算，一审法院仅以徐**公司单方计算的数额扣减宿**公司垫付的水电费及检测费认定工程款为298556.75元，未将包含在措施项目费用中的未完成工程量价款，包括人工土方、基槽清理、浮土碎渣外运、截桩头所产生的工程价款及配合总包单位费用、试桩费等予以扣减，显失公平。2、一审认定宿**公司未按约定及时付款构成违约，应支付违约金39900元无事实及法律依据。宿**公司不存在违约行为及事实，因徐**公司在竣工验收合格后未及时提交结算文件导致双方未进行决算，其过错完全在徐**公司，宿**公司不存在违约的事实。依照合同约定，徐**公司未完成提交完整、齐全、有效的工程技术资料的合同义务，付款条件尚未成就。相反，徐**公司的行为构成违约，应承担违约责任，并向宿**公司支付违约金39287.25元，该违约金亦应在结算的工程款中扣减。3、一审违反法定程序审理及收集证据，片面采信证据错误。本案权利义务关系复杂，双方争议较大且双方未对工程款进行决算，案件事实难以确认，依法不应适用简易程序审理，宿**公司对此提出了异议，而一审法院仍以简易程序审理本案并作出了错误的判决，依法应予以撤销。李*签字的工程量确认单不能作为双方结算的依据，该证据为复印件，无原件予以核对，且无其他证据印证，不能作为认定案件事实的依据。李*的问话笔录不属于人民法院依职权调查收集证据的法定情形，不具备证据的合法性，不能作为有效的民事证据。李*系宿**公司的解聘人员，与宿**公司存在诸多矛盾及利益冲突，其证言不客观，不真实。从该份证言的内容看，李*亦说明了确认单仅系个人的现场暂时确定，且李*所签的工程量违背了合同关于有效桩长为15米的约定，并非工程量的准确反映，不能作为双方结算的依据。综上，一审判决认定宿**公司应付徐**公司工程款数额及违约金无事实和法律依据，且违反法定程序，请求：撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

徐**公司辩称：1、关于徐**公司施工资质问题。一审法院诉讼期间已经审查了徐**公司施工资质的材料。双方当事人签订合同后，徐**公司按时、按量完成工程。2013年4月3日，宿**公司的项目经理签字确认施工工程量，合同约定的单价为桩基57元∕米，一审法院据此计算工程价款不但有事实依据，且经过法庭调查确定了工程款数额，并非依据徐**公司的单方计算数额。2、关于宿**公司应否支付违约金的问题。经一审查明，徐**公司提供了完整的施工资料，经过有关单位的验收，工程质量不存在问题，完全符合施工要求，总承包的单位也予以接收，宿**公司没有履行给付工程款的义务，违反合同约定，构成违约，一审法院判决其按照合同造价的5%承担违约金符合双方约定及法律规定。3、关于一审程序问题。根据相关法律规定，在案件审理过程中，人民法院为查明事实可以调取相关证据。综上，宿**公司的上诉理由均不能成立，一审判决符合法律规定，尊重案件事实，依法应予维持。

二审期间，宿**公司向本院提供如下证据：1、申请证人李*出庭作证，以证明工程量签单后果及当时扣减未完成工程量等情况；2、2013年4月22日监理工程师联系单，证明徐**公司没有将符合规定的工程资料提交监理公司；3、2013年4月23日发文登记表，证明目的同3；4、总包单位出具的工程联系单，证明徐**公司应按照桩基工程合同支付费用，该部分费用应从工程款中扣除。

徐**公司发表质证意见为：证据1客观真实，符合证人签单时的实际情况；对证据2、3的合法性有异议，该证据在一审期间即存在，宿州赢创公司未提交法庭，不属于新证据。该证据不能证明案件事实，与本案无关联性；证据4与本案不具有关联性，联系单的内容是总承包单位要求2%的配合费，没有约**的费用，徐**公司不应向第三方支付费用。

根据当事人二审中举证、质证意见，本院认证意见为：证据1证人李*的证言能够反映涉案工程量签单情况，且双方当事人对其证言的真实性均无异议，本院予以确认；证据2、3与2013年4月30日安徽水**限公司李*品牌研发中心项目部与徐**公司经理门**签署桩基工程接收单之间相互矛盾，故不予认定；证据4与本案无关联性，不予认定。

本院查明

经二审审理查明：一审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、宿**公司支付徐**公司工程款数额应如何确认；2、徐**公司是否存在违约行为；3、一审程序是否违法，一审判决是否适当。

（一）关于宿**公司支付徐**公司工程款数额应如何确认的问题

二审中，徐**公司应本院要求于指定期限内提交了建筑企业资质证书原件，该证书载明其承包范围为地基与基础工程专业承包三级，可承担工程造价300万元及以下各类地基与基础工程的施工。徐**公司作为具有相应资质的建筑企业，其与宿**公司签订的桩基施工合同合法有效，双方当事人均应依约履行。徐**公司在合同约定的桩基工程施工完工后，宿**公司现场负责人李*对施工工程量进行了确认。一审中，宿**公司对李*的身份存疑，二审中其申请李*出庭作证，宿**公司对李*系涉案工程项目经理，负责项目进度的证言并未提出异议，且李*当庭陈述如果工程质量合格后可凭其确认的工程量结算工程款。经安徽**究所鉴定，涉案桩基工程满足设计要求，且该工程已于2013年4月30日交由总包单位安徽水**限公司继续施工，一审法院依照双方确认的工程量计算工程价款并无不当，宿**公司应依照约定支付工程款。由于双方在桩基施工合同中明确约定水电费、检测费包含在综合单价57元／米中，一审判决扣除宿**公司已支付的工程款450000元、电费13379.75元、检测款50000元后，宿**公司应支付徐**公司工程款298556.75元正确，本院予以维持。

宿**公司主张人工土方、基槽清理、浮土碎渣外运、截桩头所产生的费用均应由徐**公司负担，因双方对上述项目未进行约定，本院不予采信。对于配合总包单位费用问题，虽双方合同中约定配合总包单位费用，应为综合单价中包含该费用，发包方不在另行支付，根据合同的相对性，总包单位与宿**公司间产生的配合费对徐**公司不发生效力，宿**公司该上诉理由亦不能成立。

从总包单位2013年4月30日签署的“桩基工程接收单”及证明函来看，徐**公司已经提交工程技术资料，且涉案工程已由总包单位接收并继续施工，故宿**公司关于徐**公司未提交完整的技术资料，涉案工程不具备结算条件，不应支付拒付工程款的上诉理由不能成立，不予支持。

（二）关于徐**公司是否存在违约行为的问题

徐**公司完成工程施工后，向总包单位移交了技术资料，总包单位接收桩基工程后继续施工，且该工程经相关单位检验，满足设计要求，宿**公司应按照合同要求支付工程价款，其未按期向徐**公司支付工程款的行为构成违约。根据合同约定，宿**公司应向徐**公司支付工程预算造价的5%的违约金即39900元。宿州赢创主张徐**公司存在违约行为依据不足。

（三）关于一审程序是否违法，一审判决是否适当的问题

根据法律规定，人民法院有权向有关单位或个人调查取证。本案中，一审法院为查证案件事实，依法在庭审后对李*进行询问，不违反相关法律规定。根据《最**法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三条“当事人就适用简易程序提出异议，人民法院认为异议成立的，或者人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的，应当将案件转入普通程序审理”的规定，本案双方当事人在一审庭审时对适用简易程序并未提出异议，双方虽对部分案件事实存在争议，但对双方签订施工合同、徐**公司施工桩基工程并无异议，根据合同约定，双方享有的权利和义务相对明确，故一审法院适用简易程序审理本案并无不当。宿**公司关于一审程序违法的上诉理由不能成立，不予采纳。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。上诉**创公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3670元，由上诉人宿州市赢创科贸**任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月七日