宁波送变电**限公司与宁波**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人宁波送变电建设有限公司因与被上诉**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2013年4月28日作出的（2012）甬鄞民重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理认定：2005年1月14日，原、被告签订《宁波**限公司110KV输变电工程总承包合同》，约定：甲方（被告）委托乙方（原告）进行110KV输变电工程项目的设计、施工、设备材料采购等工作；工程安装工期为施工图交底后180个工作日；建设规模：新建110KV梅梁变--大港变双回路架空线路（包括110KV电力电缆工程）和相配套的光缆工程，110KV大港变内土建、电气工程的施工、安装、调试及其他相配套的工作，220KV梅梁变110KV二间隔的土建、电气工程的施工、安装、调试及其他相配套的工作，实际工程量以施工图为准；承包范围包括：110KV输电线路（包括110KV电力电缆）的设计、工程施工、材料采购工作，110KV大港变电所内所有土建、电气设计，工程施工（以施工图为准）设备、材料采购工作，220KV梅梁变110KV二间隔的土建、电气设计、工程施工、设备材料采购工作，与本工程相关的其他配套等工作；甲方应提供有关的批复文件，根据施工合同条款的规定及时将资金到位，确定线路规划路径和办妥工程建筑许可证；乙方应协助甲方办理接入电力系统的手续及甲方另行书面委托的其他工作，所发生的有关费用由甲方负担；本工程总包费用为4450万元，合同签订后一周内预付800万元，四月中旬再预付1600万元，电气设备、铁塔材料进场付至总价的70%，安装完毕再付至总价的90%，工程全部验收合格，送电启动会议前须付清全部工程款；线路工程如遇路径变化引起的工程量增减，则费用相应调整。合同签订后，原告即进行开工建设，期间，原告曾数次发函催促被告及时支付进度款并就规划路径调整进行确认；2005年9月15日，原告发函给被告通知工程全线停工，被告应尽快支付工程款并送交线路工程改道规划路径图。2005年9月7日，涉案工程发生重大事故，相关政府部门组建联合调查组对事故展开调查，直至2005年12月14日调查结案。2006年10月16日，原、被告签订《备忘录》，内容如下：就涉案工程停工二年有余后重新启动事宜达成协议，双方在2005年1月14日签订的总承包合同依然有效；被告在2006年10月20日支付100--200万元启动工程款，2006年12月--2007年1月支付500--1000万元工程款，2007年3--4月（送电投运前）支付全部工程款；被告负责联系高桥地段输电线路是否改道事宜，如改道，发生费用由被告承担；原告积极疏理有关工程的设备、材料和施工进度，做好开工准备。签订备忘录后，被告于2006年11月9日向鄞州区重点工程建设办公室递交了《110千伏“大港输变电”开工延续申请报告》，申请继续开工。之后，原告继续进行工程建设，直至2007年5月再度停工至今。期间被告支付工程款的情况为：2004年4月12日支付80万元、2005年1月28日支付800万元、2006年11月3日支付100万元、2007年2月9日支付500万元、2007年5月25日支付500万元，共计支付1980万元。审理期间，原告申请对涉案工程造价进行了司法鉴定，宁波市**询有限公司出具了中瑞价司**（2012）001号工程造价咨询报告书，鉴定结论为：工程造价31755847元，花费鉴定费211431元。

另查明：涉案工程项目于2003年4月30日报宁波市鄞州区发展计划局审批同意并报各相关政府部门备案；于2004年9月1日通过了宁波**境保护局的环境影响审批；于2005年1月5日通过了宁波市鄞州区发展计划局生产性项目基本建设立项审批，同意进行二期工程建设；于2005年3月11日经过审批同意进行三期工程建设；工程未办理施工许可证。

又查明：涉案工程在被告厂区内建有综合楼及辅助工程，根据原告提交的《110KV大港变电所工程修正概算书》，该些建筑工程造价为3357523元。审理中，被告表示愿意按该金额取得上述建筑工程。

一审法院认为

原审原告宁波送变电**限公司于2010年11月30日诉至原审法院，请求判令：1.解除原审原、被告合同关系；2.原审被告向原审原告支付工程款12749000元及利息损失77万元（暂算至2010年5月31日）。原审审理中，原审原告变更第2项诉讼请求：根据鉴定报告确定的工程造价，原审被告还应向原审原告支付工程款11955847元及利息损失1563153元（自2007年5月25日暂计至2009年7月25日，之后计算至判决确定之日，按中**银行存款年利率4.4%计算）。重审期间，原审原告明确其利息损失（从2007年5月25日开始计算，暂计算至2012年10月9日的利息为3186069元，之后的利息按年利率4.95%计算至判决确定的付款日止）。

原审被告宁波**限公司反诉诉讼请求：1.原审原告退还原审被告已支付的工程款1980万元；2.原审原告赔偿原审被告损失2020万元（二条生产线折价损失920万元，投资利息损失1100万元，暂时自2007年6月1日计算至2010年12月31日，此后利息计算至实际付清日）。原审期间，原审被告变更第2项反诉请求：原审原告赔偿原审被告损失16046080元，包括两条生产线折价损失920万元以及已支付的工程款1980万元的利息损失（自2007年6月1日计至2012年6月1日，之后的利息予以放弃，利率按中**银行同期同类贷款1--3年期基准利率计算）。重审期间，原审被告撤回第2项诉请中要求原审原告赔偿生产线折价损失920万元，仅要求原审原告赔偿其1980万元的利息损失（以1980万元为基数，按人民银行1-3年期贷款基准利率标准，自2007年6月1日开始计算至原审原告实际还款时止）。

原审法院审理认为：原、被告签订的《宁波**限公司110KV输变电工程总承包合同》及《备忘录》，系双方真实意思表示，也不违反法律强制性规定，应认定有效，双方均应按约严格履行。双方争议的焦点是何方根本性违约。原告认为，1.被告多次迟延付款，在给予的宽限期限内仍未按约履行；2.被告未按约提供施工许可证及确认线路变更规划路径。故被告构成根本性违约。被告认为，原告擅自中止履行合同导致其合同目的无法实现，原告的违约行为才构成根本性违约。本院认为，《宁波**限公司110KV输变电总承包合同》签订以后，被告确有未按约付款的违约情形，但在之后双方签订的《备忘录》中，原告并未追究被告该违约责任，且双方又重新约定工程款的支付及工程完工时间，该约定应视为双方对原先总承包合同的变更，双方应依此备忘录约定的权利义务来确定违约责任。备忘录签订后，被告于2006年11月3日支付工程款100万元、2007年2月9日和5月25日又分别支付了500万元，对照备忘录的约定，被告存在迟延付款的情形，但迟延的时间不长，不构成根本性违约。原告认为被告应按约在2007年3-4月支付剩余的工程款，但双方在该约定的“2007年3-4月”后面特别加注了“（送电投运前）”，故该条的约定不能单纯理解为被告应在2007年3-4月付清全部剩余的工程款，结合双方在总承包合同中第十一条第2款的约定，该约定应理解为涉案工程完工的大致时间及被告的付款条件，即在原告完成工程，具备送电投运条件的前提下，被告才产生支付剩余工程款的义务。根据鉴定报告，原告尚有1200多万元的工程未完工，故被告付款的条件尚未成就，被告未支付剩余的工程款不违反双方的约定。至于工程建筑许可证，按照双方约定，被告未办妥存在违约，但该违约行为并不影响合同的有效成立和履行。事实上，涉案工程系鄞州区重点工程，尽管该工程未办妥工程建筑许可证，但工程的正常施工并未受此影响过，包括涉案工程在9.7重大事故调查中，有关部门也未提及涉案工程未办妥工程建筑许可证的问题，现也没有证据证明原告在2007年5月开始中止履行合同是由于该原因，故原告的该主张不能成立。至于线路是否改道，双方在《备忘录》中约定，由被告方负责联系高桥地段输电线路是否改道，如改道，发生的费用由被告承担。原告也没证据证明涉案工程双方最终确定要改道，也无证据证明其无法继续施工是由于被告未提交线路规划路径所致，故原告的该主张也不能成立。根据查明的事实，原告在2007年5月以后单方面中止合同的履行，至今工程尚未完工，致被告的合同目的无法实现，原告的行为构成根本性违约。现原告提出要求解除合同，被告也表示同意，故双方签订的《宁波**限公司110KV输变电总承包合同》和《备忘录》依法解除，但导致工程最终未能完工的责任在于原告。合同解除后，对于原告已建成的未完工工程，其中建造在被告厂区内的综合楼及辅助工程（不含现在该厂区内的输变电设备），被告表示愿意按工程修正概算书中约定的3357523元价款取得，原告也无异议，故该综合楼及辅助工程归被告所有。涉案工程所需的配电设备、设施及不在被告厂区范围内的建筑物，由于被告表示不需要且对被告也无利用价值，考虑到输变电工程建设的特殊性，可由原告自行处理。被告支付的1980万元工程款，原告应予以返还，但应扣除归被告部分建筑物的相应款项。被告要求原告赔偿相应的利息损失，考虑到被告也有迟延付款等违约行为，故本院不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十八条第二款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条的规定，作出如下判决：一、解除原告（反诉被告）宁波送变电**限公司与被告（反诉原告）宁波**限公司于2005年1月14日签订的《宁波**限公司110KV输变电工程总承包合同》及双方于2006年10月16日签订的《备忘录》；二、建在被告（反诉原告）宁波**限公司厂区内的综合楼及配套工程（不含输变电设备）作价3357523元归被告（反诉原告）宁波**限公司所有。其余涉案工程包括输变电线路和设备，由原告（反诉被告）宁波送变电**限公司自行处理，相应的权利义务由原告（反诉被告）宁波送变电**限公司享受和承担；三、原告（反诉被告）宁波送变电**限公司返还被告（反诉原告）宁波**限公司工程款1980万元；上述二、三项相抵后，原告（反诉被告）宁波送变电**限公司应返还被告（反诉原告）宁波**限公司工程款16442477元，限在本判决生效后十日内履行完毕。四、驳回原告（反诉被告）宁波送变电**限公司的其他本诉请求；五、驳回被告（反诉原告）宁波**限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费102914元，由原告（反诉被告）宁波送变电**限公司负担；反诉案件受理费87515元，由原告（反诉被告）宁波送变电有**负担60227元，被告（反诉原告）宁波**限公司负担27288元；鉴定费211431元，由原告（反诉被告）宁波送变电**限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，原审原告（反诉被告）宁波送变电建设有限公司不服，向本院提起上诉，称：原审判决认为被上诉人的违约行为不构成根本违约，而上诉人中止履行构成根本违约，系认定错误。一、被上诉人怠于履行合同义务，已构成根本违约。1.被上诉人拖延支付工程款项，在给予宽限期限后仍未按约履行。双方于2005年1月14日正式签订合同后，被上诉人在仅支付了880万元（含合同签订前支付的80万元启动资金）后就停止支付工程款，上诉人分别于2005年5月26日、2005年9月15日、2005年11月14日书面致函被上诉人要求其按照合同约定履行工程款的支付义务，但被上诉人收函后既没有补交工程款，也没有任何回应，已构成根本违约。后双方于2006年10月16日签订的《备忘录》，是在原合同约定基础上对被上诉人工程款支付给予的宽限，而非对于付款期限的简单变更。但被上诉人仍未按照《备忘录》规定的宽限期限内足额付款，再次构成根本违约。上诉人未在《备忘录》中追究被上诉人的违约责任并不代表上诉人放弃了追究被上诉人违约责任的权利。2.被上诉人未依约领取施工许可证亦构成根本违约。根据《建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。依法提供施工许可证既是被上诉人的合同约定义务，也是被上诉人的法定义务。但被上诉人至今仍未领取施工许可证，严重违反了合同的约定及相关法律法规的规定，亦构成根本违约。3.被上诉人未依约确定线路规划路径。被上诉人于2005年8月30日致上诉人的《关于同意调整大港输电线工程线路的函》中明确涉案的线路需要进行调整。上诉人于2005年9月1人致函被上诉人，要求其提交新线路规划路径图；于2005年9月15日致被上诉人的催款函中要求其提供线路工程改道（高桥段）的规划路径图；于2006年10月16日的《备忘录》中再次要求被上诉人负责联系高桥地段输电线路是否改道事宜。但被上诉人至今仍未对线路规划调整的问题作出明确的答复，违反了合同第六条第6项的约定。二、上诉人中止履行合同有充分的事实和法律依据，不构成违约。1.上诉人中止履行合同，起因是被上诉人屡次延迟支付工程款项的根本违约行为，在被上诉人拖延付款的情况下，上诉人还是克服困难继续施工，并已完成了全部工程的70%以上。2.被上诉人未能依法办理施工许可证，是导致工程停工的重要原因。2006年11月19日，被上诉人向鄞州区重点工程建设办公室提交的《110千伏“大港变”开工延续申请报告》中明确：“由于受国家土地政策的限制，目前该项目的施工许可证等相关手续无法办理。”《建筑法》第六十四条明确规定：未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。在明知被上诉人未领取施工许可证的情况下，上诉人若继续施工显然违反了上述法律法规的禁止性规定，并面临被有关政府机关处以行政处罚的可能，因此上诉人有权随时停止施工，并不构成违约。有关部门的不作为并不代表涉案工程可以在被上诉人未领取施工许可证的情况下继续违法施工，也不能免除被上诉人依法领取施工许可证的法定义务。此外，根据《合同法》第六十七条的规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，在被上诉人未办理施工许可证的情况下，上诉人不予继续施工符合法律规定。3.被上诉人实际上已经失去履行合同的意愿。正是由于国家政策及钢铁市场的变化，导致被上诉人投资规模的缩减，完全履行合同已经不符合被上诉人的利益，这也是被上诉人出现上述各种违约行为的根本原因。需要提请注意的是，在涉案工程停止施工以后至上诉人起诉的长达3年多的时间里，被上诉人从未对上诉人停止施工的行为提出异议，更未要求上诉人继续施工。如果被上诉人的项目运行急需使用涉案工程，那么被上诉人绝无可能在长达3年多的时间里没有提出任何要求。综上，请求二审法院撤销原判第二、三、四、五项，改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉诉讼请求，并由被上诉人负担诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉**有限公司答辩称：被上诉人不同意上诉人的上诉理由。一、关于被上诉人延迟付款是否根本违约，原审定性正确，关键是对备忘录付款条件的理解问题。备忘录约定2007年3-4月支付剩余工程款，应该理解为上诉人应该同时把涉案工程完工并达到送电投运的条件，但是在上诉人至今还有1200万元的工程没有完成，也达不到送电投运条件，所以上诉人行为构成根本违约。二、关于施工许可证的问题，被上诉人认为没有法律依据，在这个工程中没有办理相关施工许可证，是由于土地指标问题，所以没有办理，按照鄞州区的惯例，拿不到指标的，经发局出具相关批复，而且被上诉人的施工也没有因此受到影响，上诉人一直知道被上诉人没有许可证，也没有要求办理，所以在施工正常的情况下，被上诉人构成根本违约是不成立的。本案是上诉人的行为构成根本违约，被上诉人最多承担逾期付款的责任。2007年5月后，上诉人没有进行相关建设，构成了对合同的终止履行，是明显的违约。三、原审法院基于现在工程现状，要求把建设好的建筑物由被上诉人负担，考虑到建造在被上诉人土地上，被上诉人接受了原审建议，接纳了这块建筑设施。综上，原审判决得当，要求二审法院维持原判。

双方当事人在二审期间均未提供新的证据。

本院查明

本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点为：诉争工程总承包合同中止履行的责任在哪方？本院认为，本案的责任应结合案件事实及相应的法律规定进行认定。一、关于被上诉人是否按约支付工程款的问题。对诉争工程，双方当事人于2005年1月14日签订的《宁波**限公司110KV输变电工程总承包合同》及2006年10月16日签订的《备忘录》均系双方的真实意思表示，双方当事人均应按约履行。该《总承包合同》约定：“合同签订后一周内预付800万元，四月中旬再预付1600万元，电气设备、铁塔材料进场付至总价的70%……”，但被上诉人迟延于2005年1月28日支付了800万元后，未按约于同年四月中旬再预付1600万元及后续的工程进度款800万元。为此，上诉人多次发函催告被上诉人支付，但被上诉人未支付。后双方于2006年10月16日签订了《备忘录》，该《备忘录》明确约定“双方在2005年1月14日签订的总承包合同依然有效”，并约定“被上诉人在2006年10月20日支付100--200万元启动工程款，2006年12月--2007年1月支付500--1000万元工程款，2007年3--4月（送电投运前）支付全部工程款”。因此，在该《总承包合同》仍然有效的情况下，《备忘录》只是对被上诉人部分欠付工程款支付时间的补充约定，而非对《总承包合同》所有欠付工程款支付时间的变更。被上诉人仍需按照《总承包合同》关于“电气设备、铁塔材料进场付至总价的70%”的约定支付工程进度款。该《备忘录》签订后，至《备忘录》约定的2007年4月最后付款期限，被上诉人只于2006年11月3日支付100万元、2007年2月9日支付500万元，加上被上诉人先前支付的880万元，被上诉人实际只支付给上诉人1480万元工程款，远未达到约定的全部工程款数额。且根据上诉人提供的监理月报、工矿产品购销合同及双方当事人的往来函件，可以证明电气设备、铁塔材料已经进场，被上诉人也应根据《总承包合同》的约定在电气设备、铁塔材料进场时付至工程款总价的70%即3115万元（4450万元×70%），被上诉人实际支付的金额也与该数额差距巨大。因此，被上诉人未按期支付工程款，属严重违约。二、关于施工许可证的领取问题。《总承包合同》明确约定被上诉人应办妥该许可证，同时根据《中华人民共和国建筑法》第七条关于“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”及第六十四条关于“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”等规定，领取施工许可证不仅是被上诉人的合同义务，也是法定义务。但被上诉人至今未领取施工许可证，违约明显。上诉人在此情况下于2007年5月停工，符合合同的约定及法律规定。相关建设行政主管部门虽未对被上诉人未领取施工许可证之事进行查处，也不能免除被上诉人的合同、法定义务及所应承担的责任。三、关于被上诉人有否确定线路规划路径的问题。根据上诉人提供的监理月报记载，应施工的铁塔基础总基数共52基，上诉人累计已施工52基，可以认定上诉人实际施工的路径并未变化。因此，上诉人认为被上诉人未对线路规划调整的问题作出明确的答复，依据不足。

综上，被上诉人未按期支付大部分工程款，及未领取施工许可证，已属根本性违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”，上诉人在被上诉人已根本性违约的情况下，于2007年5月停工，符合法律规定，对此造成的后果应由被上诉人承担。原审法院对双方当事人的责任认定错误，本院予以纠正。被上诉人后未履行自己的义务，也未要求上诉人复工，且在上诉人于2008年12月30发函要求对已发生的工程量进行共同确认的情况下，被上诉人又未予回复，结合上诉人提供的监理月报，应视为上诉人已施工部分质量合格。经鉴定，上诉人已完成的工程量为31755847元，被上诉人应支付给上诉人相应的工程款。被上诉人已支付1980万元，尚应支付11955847元。上诉人诉请的利息损失计算标准并未超过中**银行规定的同期贷款利率，本院予以准许。上诉人的主要上诉理由有理，本院予以支持。原审判决对本案主要事实认定错误，适用法律错误，致判决有误，二审予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第七条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持宁波市鄞州区人民法院（2012）甬鄞民重字第6号民事判决第一项；

二、撤销宁波市鄞州区人民法院（2012）甬鄞民重字第6号民事判决第二、第三、第四、第五项；

三、被上诉**有限公司应在本判决生效后十日内支付给上诉人宁波送变电建设有限公司工程款11955847元及从2007年5月25日至2012年10月9日的利息损失3186069元（之后的利息按年利率4.95%计算至判决履行日止。如中**银行规定的同期贷款利率低于年利率4.95%的，则按中**银行规定的同期贷款利率计算）；

四、驳回被上诉人宁波**限公司的反诉诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费102914元、反诉案件受理费87515元、鉴定费211431元，均由被上诉**有限公司负担；二审案件受理费190429元，由被上诉**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年七月四日