安庆**程总公司与慈溪**有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

原审原告安庆**程总公司（以下简称三**司）与原审被告慈溪**有限公司（以下简称欧**司）建设工程施工合同纠纷一案，浙江**民法院于2010年6月10日作出的（2009）甬慈民初字第1858号民事判决，已经发生法律效力。原审原告三**司不服，向检察机关提出申诉。2012年7月30日，浙江省宁波市人民检察院作出（2012）甬检民行抗字第36号民事抗诉书，向本院提出抗诉。2012年8月20日，本院作出（2012）浙甬民抗字第37号民事裁定，指令浙江**民法院再审。2012年12月27日，浙江**民法院作出（2012）甬慈民再字第10号民事判决。宣判后，三**司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人三**司的委托代理人郎慈甬、俞**，被上诉人的法定代表人韩**及其委托代理人沈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2009年7月20日，原告三**司起诉称：2007年10月28日原、被告经协商一致，签订了《建设工程施工合同》一份，协议约定由原告为被告建设车间一、二、三工程的土建、水、电安装及钢结构、室外消防给水工程，开工日期为2007年11月1日，竣工日期为2008年7月1日，合同价款为9721218元；同时双方明确工程款支付方式和时间为：水泥搅拌桩完成后支付合同价的10%，基础完成后支付合同价的15%，主体工程前三层每完成一层支付合同价10%，主体完成后支付合同价10%，粉刷完成后支付合同价5%，竣工验收合格后支付合同价10%，剩余20%（半年内支付合同价10%），另外结算余额一年内付清。合同签订后，原告按约进场施工，于2008年3月21日完成了车间一、二、三工程基础浇筑，同年6月13日完成车间三、车间一一层顶板浇筑，按约被告应支付工程款3326553元，然被告仅支付185万元，对其余工程款原告多次催讨，被告一直未付。2008年8月25日原告向被告发送《催款函》，要求被告按约付款，然被告不予理睬，致工程停工至今。经原告结算，原告已完成被告车间一、车间二、车间三施工工程造价为人民币4840770元，扣除被告已支付185万元，被告尚应支付2990770元。现原告认为，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》合法有效，因被告不按约支付工程款，严重损害了原告的经济利益，故请求判令解除原、被告之间的《建设工程施工合同》，并判令被告即时支付尚欠的工程款2990770元给原告。

一审被告辩称

被告欧**司未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：原、被告之间签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且合法有效，故不同意解除合同。原告在诉状中称被告仅支付工程款185万元，与事实不符。截至2008年7月7日被告已向原告方支付工程款310万元，并为原告垫付了原告应负担的监理费、水电费和散装水泥费等合计112096.62元，而原告仅开具工程款100万元的税票，其余款项未开具税票给被告。虽然原告已完成车间一、车间三的第一层顶板浇筑，但原告至今未向被告提供过已建成的车间一、车间三一层建筑工程质量监督报告和建筑工程竣工报告，所以不排除原告已建成的工程有质量问题，故原告要求被告支付主体工程中第一层合同价10%是毫无道理的。涉案工程停工的原因是原告未及时发放民工工资，导致民工罢工还闹到慈溪市建设局，现原告对涉案工程延期竣工，对被告造成重大经济损失，被告保留向原告索赔的权利。原告提供的已建工程结算书，系原告单方制作，被告对此均不予认可。综上，被告认为原告的诉讼请求没有事实和法律依据，要求驳回原告的诉讼请求。

一审法院认为

本案在审理过程中，经原告申请，原审法院委托中国**波市分行对涉案已完成工程量造价进行了鉴定，中国**波市分行出具了宁波市建设工程造价鉴定书一份，以证明被告欧**司车间一、二、三工程原告三**司已完成工程量按合同约定造价为3051068元的事实；经被告申请，原审法院委托浙江瑞**有限公司对被告欧**司车间一、二、三现有结构进行了质量鉴定，浙江瑞**有限公司出具了欧**司车间一、二、三现有结构司法鉴定报告一份，以证明涉案工程结构混凝土强度及钢筋数量均符合设计要求，工程质量基本合格，但也存在缺陷，需进行加固处理的事实。

原审查明，2007年10月28日，原、被告经协商一致，签订了《建设工程施工合同》一份，协议约定由原告为被告建设车间一、二、三工程的土建、水、电安装及钢结构、室外消防给水工程，开工日期为2007年11月1日，竣工日期为2008年7月1日，合同价款为9721218元；同时双方明确工程款支付方式和时间为：水泥搅拌桩完成后支付合同价的10%，基础完成后支付合同价的15%，主体工程前三层每完成一层支付合同价10%，主体完成后支付合同价10%，粉刷完成后支付合同价5%，竣工验收合格后支付合同价10%，剩余20%（半年内支付合同价10%），另外结算余额一年内付清。合同签订后，原告按约进场施工，施工过程中被告支付水、电费用7214412元，为原告垫付散装水泥材料款24952.50元。2008年7月原告停止施工，至停止施工时原告仅完成被告欧**司车间一、二、三基础工程和车间一、三一层顶板浇筑。另查明，原告已完成的被告新厂房工地工程经浙江瑞**有限公司鉴定为：质量基本合格；原告已完成的工程量经中国**波市分行鉴定按合同约定造价为3051068元。现原告三**司要求解除合同，并要求支付尚欠的工程款，致纠纷。

对双方发生争议的事实原审认定如下：

再审申请人称/抗诉机关称

原告三**司认为被告支付工程款仅185万元，不是被告所称的310万元，被告向杜春耕支付的125万元，因2007年12月19日原告已发通知给被告，合同约定的工程款项必须汇入公司账号，不得汇给个人，否则会造成公司管理失控，而被告仍付款给杜春耕，不排除被告与杜春耕有经济纠纷，所以对被告付款给杜春耕款项原告不予认可，是无效付款；被告欧**司认为杜春耕是涉案工程的实际负责人，其作为原告三**司的派遣人员，领款行为是职务行为，所以被告支付的工程款310万元是有效付款。原审认为，从被告提供的证据分析，被告欧**司每一笔工程款的支付都由杜春耕签名，包括原告确认的185万元工程款的支付也是杜春耕签名，原告未确认的125万元工程款杜春耕领取后支付了涉案工程的有关款项。庭审中原告称涉案工程的打桩费15万元是原告自己支付的，不是由杜春耕向被告领取后支付的，但原告未提供相应的依据予以佐证，被告却提供了1份由打桩人方*飞签字的领款凭证相印证。综上，因原、被告双方在合同中未明确约定工程款应汇入原告公司账户，原告所称的2007年12月19日发给被告的通知，不予采信，对原告所称工程款有效支付185万元的事实不予采信，杜春耕的领款行为已构成表见代理，被告欧**司支付的310万元为有效付款。

原审认为：原告三**司与被告欧**司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效。2008年7月原告三**司停止施工，不再履行合同义务，现提出要求解除《建设工程施工合同》，被告欧**司第一次庭审中同意解除合同，第二次庭审中要求继续履行合同，经法院释*，原告明确表示不再履行合同，因原告的合同义务不适用强制履行，被告要求继续履行合同，不符合法律规定，故原告要求解除合同，予以准许，合同解除后给双方造成的损失因双方未在本案中提出，可另行处理。原告要求被告支付尚欠的工程款2990770元，因原告已完成的工程造价为3051068元，而被告已支付的涉案工程款310万元，同时被告还为原告垫付水泥材料款24952.50元，合计款项已经超过了被告应支付原告工程款，故原告要求被告支付尚欠的工程款没有事实和法律依据，此请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告安庆**程总公司与被告慈**有限公司签订的《建设工程施工合同》；二、驳回原告安庆**程总公司的其余诉讼请求。案件受理费24400元，由原告安庆**程总公司负担。

浙江省宁波市人民检察院抗诉认为，原审判决认定的基本事实证据不足，致判决不当，理由如下：首先，原审认定欧**司已经支付工程款310万元与事实不符。欧**司除汇入三**司指定账户的185万元外，其余款项由工地负责人杜春耕领取或指定支付。欧**司没有提供领款人有权代表三**司领款的证据。欧**司如没有收到过三**司指定汇款账户的《授权委托书》，又辩称三**司与慈溪分公司并非同一公司，则其将185万元工程款汇入与其没有业务往来的三**司慈溪分公司账户是有悖常理的，从欧**司前后矛盾的辩称和多次汇款的行为来看，欧**司应当收到过《授权委托书》，明知工程款必须汇入三**司指定账户。杜春耕未经授权的情况下，无权代领工程款，且在申诉阶段三**司提供了杜春耕手书证明一份，证明其从欧**司领取的115万元系其个人行为。故欧**司除汇入三**司指定账户的185万元外，其他付款不能认定为其已经支付。其次，欧**司提供的部分证据系伪造。欧**司原审中提供了编号分别为NO.016341、016342、016343、016344的收款收据各一份，领款人分别为蒋**、孙**、柴**，收款收据涉及的工程款分别对应欧**司出具的11份银行承兑汇票。经查，这些承兑汇票的收款人为宁波经济**资有限公司和慈溪**有限公司，并非收款收据的领款人，承兑汇票的被背书人也均与蒋**、孙**、柴**无关。原在欧**司工地为三**司管理工地的许吉水证明，上述收据均是其在欧**司韩**的要求下代写的，收款人签名也由其代签。蒋**等人均陈述未看到过上述收据，也没有收到过相应的款项，向欧**司工地提供的建筑材料的材料款都是直接向三**司结算的。

原审再审过程中，申诉人对检察院的抗诉书没有意见。

再审被申请人辩称

被申**华公司答辩称：1．三**司关于“2007年12月19日，三**司向欧**司出具《授权委托书》，明确欧**司工程所用的工程资金全部转入三**司慈溪市分公司账户”的陈述纯属编造，所谓的该证据也属三**司捏造。欧**司从没有收到过该份授权委托书及通知等，且三**司对此也不能举证证实；2．欧**司没有伪造过证据，欧**司在原审期间提供的四份编号为“NO.016341、016342、016343、016344”的收款收据均系在2008年7月7日前由杜春耕提供给欧**司，欧**司只不过在原审期间作为证据提交给了法院；3．杜春耕向欧**司领取310万元的领款行为构成表见代理，欧**司支付的310万元系有效付款。对欧**司而言，面对建筑工程的实际项目负责人领取款项时，欧**司有理由相信杜春耕是代表三**司领取工程款的，更何况杜春耕领取的转账支票都由三**司予以了进账，三**司也认可把杜春耕领取的部分银行承兑汇票向方**、蒋**、金**等支付了材料款等；4．三**司提供的所谓杜春耕出具的手写证明是缺乏证据的真实性和合法性的，且杜春耕作为证人，应当予以出庭作证；5．欧**司已经实际支付工程款310万元，还为三**司支付了监理费、水电费、散装水泥款等，三**司对欧**司支付的这些费用在原审的庭审中均予以了认可。另外，三**司收到工程款后，至今仅向欧**司开具发票100万元，尚有210万元未开具发票给欧**司，三**司的这种逃避开具税票的行为，显然是违法的。因此，三**司应当立即向欧**司开具210万元税票，并请人民法院对三**司这种逃避纳税的行为向税务部门发司法意见书，依法对三**司的偷税漏税行为予以行政处罚；6．原审法院曾委托中国**波分行、浙江**限公司鉴定，欧**司对该两部门出具的鉴定报告的结论是有异议的。一是鉴定确认的工程款造价偏高，鉴定参照的基价高于市场价；二是鉴定报告的结论中表述的工程质量基本合格，与鉴定结论中所确认的四处抽样合格率均达不到标准、在鉴定书的第六页确定存在质量缺陷25处，并且必须加固等的结论是相矛盾的。何况，三**司在原审期间也表示同意加固或折价赔偿，但三**司至今没有对自己的承诺作出行动。

经审理，原审法院确定案件的争议焦点是：1．杜春耕的领款行为是否构成表见代理。原审法院再审认为，由于三**司没有证据证明欧**司必须将工程款汇入其指定的账户，杜春耕作为三**司派遣的建筑工程的实际项目负责人，被申诉人欧**司每一笔工程款的支付都由杜春耕签名，包括申诉人确认的185万元工程款的支付也是杜春耕签名，他的领款行为可以视为职务行为，且杜春耕将向欧**司领取的转账支票都由三**司予以了进账，欧**司可以相信杜春耕是代表三**司领取工程款。另外，从申诉人提供的（2010）甬慈商初字第256、258号判决书来看，蒋**等的建材款也是向杜春耕领取，所欠部分也没有起诉三**司，而是起诉杜春耕，因此应当认定杜春耕的领款行为构成表见代理；2．欧**司已经支付的工程款是否310万元。原审法院再审认为，三**司虽然只认可185万元工程款，不认可杜春耕向欧**司领取的其他工程款125万元，但因为杜春耕的领款行为构成表见代理，其向欧**司领取的工程款125万元，应视为欧**司向三**司支付的工程款。故应当认定欧**司已经支付的工程款是310万元。

原再审查明的事实除欧**司在原审中提供编号分别为NO.016341、016342、016343、016344的收款收据复印件不予采信外，其余事实与原审一致。

原再审认为，原审关于“三**司与欧**司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效。2008年7月原告三**司停止施工，不再履行合同义务，现提出要求解除《建设工程施工合同》，欧**司第一次庭审中同意解除合同，第二次庭审中要求继续履行合同，经本院释明，三**司明确表示不再履行合同，因三**司的合同义务不适用强制履行，被告要求继续履行合同，不符合法律规定，故三**司要求解除合同，予以准许，合同解除后给双方造成的损失因双方未在本案中提出，可另行处理。三**司要求被告支付尚欠的工程款2990770元，因三**司已完成的工程造价为3051068元，而被告已支付的涉案工程款310万元，同时被告还为三**司垫付水泥材料款24952.50元，合计款项已经超过了被告应支付三**司工程款，故三**司要求被告支付尚欠的工程款没有事实和法律依据，此请求不予支持。”的处理意见正确，应当维持。抗诉机关关于原审认定欧**司已经支付工程款310万元与事实不符的抗诉主张，再审不予采纳；抗诉机关关于欧**司提供的部分证据系伪造（编号分别为NO.016341、016342、016343、016344的收款收据）的抗诉理由成立，予以采纳。但根据再审认证意见，不能采信蒋**等人向欧**司工地提供的建筑材料的材料款都是直接向三**司结算的抗诉主张。被申诉人称三**司有偷税漏税行为非本案要查明的事实，可另行向有关部门举报。被申诉人虽对原审中有关部门的两份鉴定有异议，但再审认为这两份鉴定符合证据的“三性”，应予认可。据此，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：维持（2009）甬慈民初字第1858号民事判决。原审案件受理费24400元，由申诉人**程总公司负担。

宣判后，上**江公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、杜春耕向欧**司的领款行为不构成表见代理，非职务行为，原审和再审判决认定错误。1．三**司多次书面和口头要求欧**司将工程款支付至三江**分公司账户，双方的交易惯例也印证了这一工程款支付方式；2．三**司从未向欧**司作出过委托杜春耕领款的授权表示，杜春耕向欧**司领款是无代理权的个人行为；3．欧**司不能构成表见代理中的善意相对人；4．杜春耕向欧**司的领款行为也不能构成职务行为；5．建材供应商对杜春耕的货款结算关系不能作为支持构成表见代理的依据；二、即使杜春耕的领款行为构成表见代理，欧**司已向杜春耕支付125万的事实也难以成立，欧**司用以证明已向杜春耕付款125万元的相关证据已被查实系伪造；三、再审法院未对抗诉机关提交的证据进行认证，审判程序违法。综上，请求二审法院查明事实后依法改判。

被上诉人欧**司庭审时答辩称：上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立。原再审法院所作出的再审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原再审判决。

二审期间，上诉人及被上诉人均无新的证据提交。经审理，本院对原再审认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为，上**江公司与被上诉人欧**司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合同合法有效。鉴于合同中未明确约定工程款必须汇入三**司指定账户，而杜春耕作为三**司派遣项目施工的实际负责人，欧**司每一笔工程款的支付都由杜春耕签名，其中也包括了三**司认可有效支付的185万元工程款，杜春耕的签名领款行为足以使相对人欧**司有理由相信杜春耕能够代表三**司。故本案争议由杜春耕签字领取125万元工程款的行为，构成民事法律关系中的表见代理。杜春耕的代理行为有效，其代理行为的后果应由上诉人承担。综上，可以认定欧**司共支付的310万元均为向上**江公司的有效付款。上诉人诉称杜春耕向欧**司的领款行为不构成表见代理的上诉理由不能成立，本院不予采信。至于欧**司在原审时所提供的四份收款收据的真假，因对欧**司实际付款的事实并无影响，故三**司应承担杜春耕收取工程款的民事责任。关于上诉人诉称的再审法院审判程序违法的上诉理由，也与事实不符，本院不予采信。本案原再审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：

再审裁判结果

驳回上诉，维持浙江省慈溪市人民法院（2012）甬慈民再字第10号民事判决。

二审案件受理费24400元，由上诉人**程总公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年四月十一日