慈溪**有限公司与宁波飞**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人慈溪**有限公司（以下简称慈**司）因与被上诉人宁波飞**限公司（以下简称飞龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2012年11月19日作出的（2011）甬慈范民初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理认定：2009年6月11日，反诉原告与反诉被告签订了《建设工程施工合同》一份，约定由反诉被告承建反诉原告位于慈溪市慈东工业园区内的2#厂房工程（含桩基、土建、水电安装工程施工、钢结构），其中钢结构部分造价为1470000元，其余部分造价为2678000元，工程造价总计为4148000元，开工日期暂定为2009年6月18日，竣工日期为同年10月18日。双方在合同中约定了承包人的违约责任为“钢结构工期为45天，每延期一天承担违约金每天500元，并承担工程返工及因此造成的其他损失”。后在钢结构的施工过程中，双方产生争议与分歧，致工程拖延。2010年10月20日，反诉被告向反诉原告出具了承诺书一份，明确了前期施工过程中供应的檩条不符合设计要求及合同约定的事实，并承诺在40天内（2010年10月20日起至2010年12月1日止）按约完工，如再次拖延，则愿意自出具承诺书日起支付反诉原告每日违约金1000元。2010年12月1日，讼争工程的土建主体部分通过了验收，但反诉原告与反诉被告之间就讼争工程的钢结构部分仍然产生了争议与分歧。2010年12月27日，反诉被告停工离场，钢结构项目部分未能完工。2011年2月15日，反诉被告向原审法院提起诉讼，要求依法解除其与反诉原告之间的《建设工程施工合同》，判令反诉原告赔偿其经济损失651331元。法院依法予以受理，并于次日向反诉原告依法送达了起诉状及其余诉讼副本，后反诉被告提出撤回本诉，法院审核后制作裁定书予以准许。

原审法院另查明，经反诉原告申请鉴定，反诉被告承建的讼争工程钢结构部分多项指标不符合约定及设计，相关鉴定人员已出庭接受法庭及双方当事人的质询，明确了讼争工程钢结构部分的施工质量不合格。另经反诉原告申请损失评估，由法院委托慈溪**证中心作出了价格鉴定报告书。鉴定意见为：涉案2#厂房的月租金为每平方米10元。经查，涉案2#厂房的建筑面积为7974平方米。

原审反诉原告慈升公司于2011年5月18日反诉至原审法院，请求判令：1.原审反诉被告立即恢复施工，继续履行双方签订的《建设工程施工合同》；2.原审反诉被告按照施工图纸设计的要求以及《建设工程施工合同》的约定供应并安装屋面板；3.原审反诉被告对目前存在的包括钢结构材质、屋面板型号、钢架梁两头系杆连接处、钢构件的涂漆，天沟的施工等质量问题，按照施工图纸设计的要求以及《建设工程施工合同》的约定进行整改；4.原审反诉被告支付原审反诉原告违约金379000元（工期违约金暂计算至提起反诉之日，提起反诉次日起至工程实际竣工之日止的工期违约金原审反诉被告仍需支付）；5.原审反诉被告赔偿原审反诉原告因工程拖延造成的超出工期违约金部分的其余损失1432385.74元（上述损失暂计算至提起反诉之日，提起反诉次日起至工程实际竣工之日止的工程拖延损失原审反诉被告仍需赔偿）；6.本案的反诉费用由原审反诉被告承担。

一审法院认为

原审法院经审理认为：反诉原告与反诉被告签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按约履行合同义务。反诉被告承建的讼争工程钢结构部分已完工部分存在较为严重的质量问题，且至今尚未完工，已构成了违约。庭审中，反诉被告明确表态拒绝继续履行合同，并拒绝就已产生的工程质量问题进行返工修理。根据法律规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但法律上或者事实上不能履行的除外。就本案讼争的钢结构部分而言，综合各方面的因素，双方之间的建设工程施工合同已无继续履行的可能，本案反诉被告先行提起本诉，要求解除合同。反诉原告收到反诉被告提交的诉状的时间为2011年2月16日，故上述时间应为双方合同的解除时间。反诉原告诉请反诉被告继续履行合同并对讼争工程存在的质量问题进行整改，但经法院释明后，反诉原告也拒不申请对讼争工程钢结构部分的整改方案、整改费用进行评估，应承担不利的法律后果。故法院对反诉原告要求继续履行合同，并由反诉被告进行整改的诉请在本案中不予支持。鉴于反诉被告违约，应承担违约责任。本案中双方约定的违约金（施工合同中约定为每天500元，自2010年10月20日起，根据反诉被告的承诺，每延期一日的违约金为1000元）低于按讼争工程的实际建筑面积及房租价格评估报告确定的租金标准计算的损失，故反诉被告应按反诉原告的实际损失承担违约责任。现根据反诉原告的相关诉请，反诉原告主张的损失系工期延误造成的损失，双方在合同中约定的竣工日期为2009年10月18日，故反诉原告的房屋租金损失应自次日（2009年10月19日）起算；由于反诉被告的施工质量不合格，讼争工程的钢结构部分未能完工，造成了反诉原告的房屋租金损失，因双方的施工合同钢结构部分于2011年2月16日已经解除，故其相关损失应计算至2011年2月16日止。经核算，反诉原告的实际损失为1267866元（按每月79740元的标准计算）。反诉原告诉请反诉被告赔偿其脚手架租赁费及人工工资损失，但并未提供充分依据，不予支持。故反诉原告关于损失赔偿诉请中的合理合法部分，予以支持，不合理部分不予支持。反诉被告辩称讼争工程尚未办理相关的审批手续，施工合同缺乏合法有效的要件，故反诉被告不承担违约责任。对此，法院认为，建设工程施工合同的生效并不以工程相关施工许可等行政审批手续为条件，反诉被告的相关辩称于法无据，不予采纳。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十七条、第一百一十条、第一百一十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、反诉被告宁波飞**限公司于本判决生效后十日内赔偿反诉原告慈溪**有限公司自2009年10月19日起至2011年2月16日止的工期延误损失1267866元；二、驳回反诉原告慈溪**有限公司的其余反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案反诉受理费减半收取计10551元，由反诉原告慈溪**有限公司负担3051元，反诉被告宁波飞**限公司负担7500元，于本判决生效后七日内交纳本院。反诉部分的鉴定评估费156800元，鉴定人员出庭费3000元，合计159800元，由反诉被告宁波飞**限公司负担，因反诉原告慈溪**有限公司已预交鉴定评估费159800元，故反诉被告应承担的鉴定评估费159800元直接交付反诉原告，与上述判决一并履行。

上诉人诉称

宣判后，原审反诉原告慈升公司不服，向本院提起上诉，称：原审法院在没有当事人诉讼请求的情况下，判决解除合同于法无据。原审法院认定被上诉人提交起诉状的时间为双方合同解除时间更无法律依据。上诉人于原审中的反诉请求第一项即要求被上诉人继续履行合同，完全符合法律规定。本合同可以继续履行，并非法律上或事实上不能履行。原定施工工期只有120天的厂房建设，至今已达三年时间，上诉人因此遭受了巨大损失。原审法院对上诉人的损失计算有误，应按实际拖延施工天数予以赔偿。看场人员工资系实际发生费用，也应由被上诉人负担。根据法律规定，人民法院发现当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，人民法院有义务告知当事人可以变更诉讼请求，本案中并未出现上述情况，原审法院对释明权行使不当。综上，请求撤销原判，改判支持原审反诉原告的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人飞**司答辩称：被上诉人作为施工单位，如果工程能继续施工的话，肯定会继续施工下去的，事实是被上诉人实在没办法继续施工下去，原审法院判决解除合同是正确的。原审法院对损失计算有误，原审法院计算损失的依据是房屋租金，租金计算的依据为已经装修完毕的房屋，但涉案厂房至今道路、水电等都没有做好，根本无法出租，损失应为50余万元。上诉人在原审中并未提出工地现场管理人员工资，二审不应审理，并且事实上该笔费用也不存在。请求驳回上诉，维持原判。

在二审审理期间，上诉人提供以下证据：1.沈**出具的证明一份，拟证明自2009年6月18日起沈**在涉案工地看管工地，工资100元／天；2.国家工业建构筑物质量安全监督检验中心出具的检测报告一份，拟证明原审中鉴定机构作出的焊缝超声波探伤合格的鉴定结论有误，上诉人重新鉴定后是不合格的，同时证明本案焊缝探伤进行操作时存在问题。

本院查明

被上诉人经质证认为，对证据1的真实性、关联性均有异议，被上诉人到过工地现场，看工地人员表示上诉人每月支付500元工资给看工地人员，并且是上诉人自己安排人员去照看工地，该笔费用不应由被上诉人负担。对证据2的真实性、关联性均有异议，该份证据系上诉人单方委托鉴定形成的。

本院认为

本院经审查认为，证据1属于证人证言，证人没有出庭作证，且被上诉人对该证据真实性、关联性均有异议，本院对该份证据不予认定；证据2系上诉人单方委托制作，且对方亦不予认可，本院对该份证据不予采纳。

本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按约履行合同义务。被上诉人承建的讼争工程钢结构部分已完工部分存在较为严重的质量问题，且至今尚未完工，已构成违约。原审庭审中，被上诉人明确表态拒绝继续履行合同，并拒绝就已产生的工程质量问题进行返工修理。根据法律规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但法律上或者事实上不能履行的除外。原审法院综合各方面因素认定涉案《建设工程施工合同》已无实际履行的可能并由被上诉人承担相应违约损失，属恰当。至于合同解除的时间点，上诉人收到被上诉人提交的诉状副本的时间为2011年2月16日，此时上诉人应知道被上诉人不同意继续履行合同的意思表示，故原审法院对合同解除时间的认定并无不当。至于讼争工程钢结构部分存在的质量问题的整改方案、整改费用问题，经原审法院释明后，上诉人拒不申请对诉争工程钢结构部分的整改方案、整改费用进行评估，对上诉人该项诉请在本案中不予处理。至于上诉人的实际损失，涉案厂房的租金有鉴定意见为据，原审法院结合上诉人的诉讼请求、被上诉人的承诺、涉案厂房的租金三方面因素确定以租金为标准计算上诉人的实际损失，判决妥当。至于上诉人的其余损失，依据不足，本院难以支持。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决得当。上诉人的上诉理由不足，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10551元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年三月二十二日