奉化**工具厂与宁波同团司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人宁波同××团××司（以下简称奉化分公司）因与被上诉人奉化市××金刚石工具厂（以下简称工具厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省奉化市人民法院于2010年8月9日作出的（2008）奉民一初字第1241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：被告法定代表人袁某某与吴某某协商后，被告将厂房建设工程甲包给吴某某施工。因吴某某没有承包建筑工程的资质证书，其与原告协商后，由吴某某挂靠原告公司承包工程。2004年10月29日，原、被告签订建筑安装工程甲包某同一份，双方约定：被告将车间、附属用房、配电房的土建安装工程和水电安装工程发包给原告施工，工程总造价暂2990915元，工程增减按94定额结算，总价下浮22%，合同签订后预付20%备料款，以后按工程进度付款。工程款必须汇乙方（原告）开户银行，否则乙方不予认可。工程总工期为180天，自2004年11月1日开工至2005年4月30日竣工验收。工程质量要求达到合格。双方在合同中还约定了其他事项。2004年11月1日，原告与吴某某签订建筑安装工程内某某包某同一份，约定原告承接的奉化市××金刚石工具厂车间工程由吴某某内部承包，乙方（吴某某）按工程造价的2.5%上交甲方（原告）管某某，工程款一律汇入甲方银行账户，乙方不得直接向建设单位领用或汇款到其他账户。建设单位汇入工程款，甲方控制在计划××内，根据工程进度付给乙方使用。对建设单位汇款不到位、带资及工程保证金等，由乙方自负。该合同还对其他事项做了约定。合同签订后以及在以后的施工期间，被告通过银行转账和现金支付的方式，陆续支付给原告工程款870000元（2004年11月4日支付10万元、2005年1月份支付57万元、2006年1月份支付20万元），另支付给吴某某工程款151万元。2007年6月，工程质量经有关部门验收合格。在审理中，原审法院委托中国**波市分行对设计变更部分的工程造价进行鉴定，该部分的工程造价为-47429元（已按造价下浮22%）。

一审法院认为

原审原告奉**公司于2008年6月4日诉至原审法院，要求原审被告工具厂立即偿付工程款1779277元，并赔偿从2007年7月1日起至判决生效之日止按年利率6.57%计算的利息损失。

原审法院经审理认为：原、被告之间签订的建筑安装工程甲包某同，系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方订立的合同，违反了我国法律的强制性规定，应认定为无效。鉴于建设工程已经竣工验收合格，原告请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。根据原、被告之间的合同约定，被告应支付给原告的工程款为2285485元（2990915元-2990915元×22%-47429元），除被告直接支付给原告的87万元之外，由吴某某向被告收取的151万元也应认定为被告支付给原告的工程款，理由：首先，原告除将被告支付给其公司的87万元拨付到工程中外，没有为工程注入其他资金，吴某某作为工程的实际施工人，已将收取的工程款用于该工程当中；其次，整个工程施工时间长达三年有余，在吴某某施工期间，特别是在2005年1月底至2006年1月的一年时间里，以及2006年1月20日后至工程乙工验收合格的一年多时间里，没有证据证明原告曾向被告催要过工程款，这就说明原告明知被告在将工程款支付给吴某某，并且对此行为予以默认；再次，在工程报有关部门竣工验收以及办理房产证、土地证时，原告均给予配合，如果被告只支付87万元工程款，尚有140余万元工程款未付，原告在那时没有向被告主张有悖常理。综上，原审认为原告应当知道被告将部分工程款支付给了吴某某而不予阻止。根据我国法律规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。因此，原审认定被告已支付给原告工程款238万元。因被告实际支付的工程款已经超过原、被告合同约定的工程造价，现原告起诉要求被告支付工程款缺乏法律和事实依据，不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，作出判决：驳回原告宁波**××司的诉讼请求。案件受理费21778元、鉴定费18000元，合计39778元，由原告负担。

上诉人诉称

宣判后，原审原告奉化分公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。事实上吴某某并没有将从被上诉人处收取的工程款用于涉案工程。在吴某某下落不明后，上诉人为此工程某某了100多万元材料款和工资，该垫付的费用，目前在诉讼中，但足以证明吴某某并没有将从被上诉人收取的款项用于工程。在该工程的施工期间，上诉人一直向被上诉人催讨工程款，因被上诉人一拖再拖而未支付工程款，同时被上诉人向吴某某支付款项时，并未告知上诉人；配合被上诉人竣工验收及办理房产证、土地证是上诉人的义务，上诉人的上述行为也符合情理。二、被上诉人与吴某某存在恶意串通的可能。被上诉人明知吴某某无权代表上诉人收取工程款，仍由其收取，所产生的不利后果应由被上诉人承担。因为在涉案合同中明确约定，工程款必须汇入上诉人的开户用户，否则上诉人不予认可；上诉人与吴某某在建筑安装工程内某某包*同中也约定，工程款一律汇入上诉人银行账户。但在合同履行中，被上诉人在上诉人未授权吴某某收取工程款的情况下，仍向吴某某支付了相应的工程款，存在明显的串通，其中有几笔大额现金，更是有悖常理。请求二审法院撤销原判，判决由被上诉人支付上诉人工程款1415485元；案件受理费均由被上诉人负担。

被上诉人辩称

被上诉人工具厂答辩：原审法院审理是正确的，请求维持原判。关于支付工程款问题，是胡*与吴某某同被上诉人法定代表人商量以后逐笔支付的，支付工程款之前都是要打电话联系的，支付的凭据我们都提交了。上诉人提出的上诉理由，请求予以驳回。

二审审理期间，上诉人未提供新的证据。

被上诉人提供一份署名为“毛某某”证明材料，拟证明项目经理吴某某实际领取到的工程款已经超过应结付工程款。

上诉人称被上诉人提供的上述证明材料，既无证人出庭，也不构成新证据，故不同意质证。

本院认为

本院经审查认为，被上诉人提供的上述证明材料，不构成新证据，故依法不组织质证。

本院认定的主要事实与原审法院认定的一致。

本院认为：上诉**公司与被上诉人工具厂之间于2004年10月29日签订的建筑安装工程甲包某同；上诉人与吴某某之间于2004年11月1日签订的建筑安装工程内某某包某同，均系当事人真实意思表示，也不违背法律法规关于合同效力性规范的规定，故合法、有效。上述合同的各方当事人均承受相关的权利义务。涉案建设工程已经如期竣工验收合格，上诉人请求依约由被上诉人支付相应的工程价款，应予支持。根据双方当事人的合同约定及结算，被上诉人应支付给上诉人的工程款计为2285485元。在履行合同中，被上诉人已经直接支付给上诉人87万元工程款。本案争议焦点是，被上诉人支付给吴某某的151万元工程款是否可视为被上诉人支付给上诉人的工程余款。虽然上述合同中有约定，工程款应当汇入上诉人的账户，且上述部分工程款已经由被上诉人依约直接支付给上诉人。但是，在较长的合同履行期间内，上诉人在知道或者应当知道被上诉人将部分工程款支付给了吴某某后，未明确提出异议，且未能举证证明吴某某领取的上述款项不是属于涉案工程款，故吴某某领取上述工程款的行为效力及于上诉人。因此，被上诉人支付给吴某某的上述工程款，可以视为属于支付给上诉人的工程款范围。原审法院虽对上述有关合同效力认定有误，但对本案主要事实认定清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决并无不当。上诉人之诉，理由不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17539元，由上诉人**××司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一一年五月十二日