张某某与刘某某一案二审民事判决书

审理经过

上诉人刘某某因与被上诉人张某某建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院于2010年12月20日作出的（2009）甬镇民初字第967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年3月6日，原、被告订立了《张某某住宅建造协议书》一份，约定由原告包工包料为被告张某某建造三层砖混结构的住宅，总造价为110000元。双方在协议书中约定：从施工起基础、加工完成支付建筑款15000元，二楼顶预制板放平付建筑款15000元，三楼上梁结顶后付建筑款30000元，原告建造全部竣工后，被告验收合格，交付钥匙，可以住人为止，然后被告支付原告建造款40000元，其余建造款10000元作为质量押金，满一年后（即2009年3月底）支付。2008年3月9日原告开始进场施工，后原告因故中途退出该住宅的施工，被告另找人完成了房屋的后续建造。期间被告分期支付了原告工程款共50000元。2009年1月份被告开始居住使用该房屋。审理中，原审法院依法向原告行使释明权，告知其双方签订的住宅建造协议是无效的，原告认可协议无效，但诉讼请求没有变更。

原审原告刘某某于2009年9月14日诉至原审法院，请求判令原审被告立即支付原审原告拖欠的住宅建造款人民币10000元，并由原审被告承担逾期支付建造款利息人民币200元（2008年8月1日至2009年9月14日按银行同期贷款利率5厘计算）。

一审法院认为

原审法院经审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。农*自建三层高的住宅应适用《中华某某共和国建筑法》的规定，应承包给具有相应资质的单位。现被告将自建三层楼高的住宅承包给没有任何某某的原告个人施工，违反了法律的强制性规定，故双方签订的住宅建造协议书是无效的。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案原告认为被告已经实际居住使用该房屋，可视为工程已经竣工验收，故被告应以合同约定的付款方式支付原告工程款，原审法院认为，因双方对原告完成三楼上梁**的工程某某争议，原告也认可其未完成二楼至三楼的楼梯，故原告不能按房屋三楼已经结顶的标准要求被告按协议支付工程款，原告应举证证明其所施工工程量的实际价款，但原告在申请工程价款鉴定后在法院指定的期限内无正当理由不预交鉴定费用，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，故应当由原告对该事实承担举证不能的法律后果。原告主张被告共应支付其60000元工程款，但却未能提供充分证据证明，故对该事实不予认定。原告主张被告尚欠其10000元工程款证据不足，不予支持。

据此，原审法院依照《中华某某共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华某某共和国建筑法》第二十六条第一款、第八十三条第三款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，作出如下判决：驳回原告刘某某的诉讼请求。本案案件受理费人民币55元，由原告刘某某负担。

上诉人诉称

宣判后，原审原告刘某某不服，上诉至本院，称：1.原审法院审理程序违法。一审自立案受理至作出判决的期间长达近十五个月，远超出民诉法就普通程序规定的六个月最高审限，存在程序违法行为。2.原审判决适用法律有误。上诉人认为讼争房屋为农*自建的三层高住宅，并未经有关职能部门界定为非农*自建低层住宅，因此应当属于《中华某某共和国建筑法》第八十三条第三款中所称的“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农*自建低层住宅的建筑活动”，故不应当适用该法，一审法院却错误地适用了该法规定。3.原审判决事实认定错误。上诉人主张的1万元建筑工程款与（2009）甬镇商初字第390号民事判决书中被上诉人借给上诉人的款项存在直接的因果关系，事实上被上诉人要求上诉人返还的借款就是被上诉人拖欠上诉人的建筑工程款。与双方订立的《张某某住宅建造协议书》约定的工程进度付款时间完全相同，且上诉人与被上诉人之间除因该建筑工程某生承揽关系外，此前并不认识，不可能存在借款关系，被上诉人拖欠上诉人工程款的具体数额是确定的，并不存在争议。综上，上诉人认为，一审法院判决程序违法、认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人张某某答辩称：双方讼争的1万元确系借款，被上诉人分别于2008年3月20日、3月21日就上诉人为其所建造的房屋分别各支付了15000元，同年7月19日上诉人向被上诉人借款1万元，当日领取了5000元，同年8月1日，被上诉人向上诉人预付了5000元，后来被上诉人又送去1万元，这样算起来已支付5万元，房屋事实上都没有结顶，被上诉人已经多付上诉人钱了，实际上付3万元足够了。因此，被上诉人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

在二审审理期间，上诉人提交了2008年8月3日由其出具给被上诉人的收条一份，拟证明涉案房屋已结顶，且当天由被上诉人到上诉人家里送钱款1万元，钱款由上诉人的妻子傅某某代收，该份收条上的“今收到张某某建房结顶费壹万元正”及日期系被上诉人妻子钱某某书写，名字由上诉人的妻子傅某某代签。

本院查明

被上诉人张某某经质证，认为该份收条是真实的，那天被上诉人至上诉人家送去1万元也属实，但涉案工程事实上并未完工，也未结顶，当时这样写的原因是因为上诉人一直拖着不予完工，自己是希望他们马上完工才这样写的。

本院认为

本院经审查认为，因被上诉人对上诉人所提交证据的真实性没有异议，故对该证据的真实性予以认定，该证据证明被上诉人已支付给上诉人的工程款5万元其中包括该收条的1万元，且亦证明涉案房屋已经结顶。

被上诉人张某某在二审审理期间未提交新的证据。

经审理，本院对原审法院认定的事实，予以确认。另查明，涉案工程上诉人已建造至结顶。

本院认为，根据《中华某某共和国建筑法》及**设部规章《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质［2004］216号文件）的相关规定，农某建造三层（含三层）以上房屋的，应将工程承包给具有相应资质的单位进行施工，现被上诉人张某某将涉案三层住宅工程承包给没有任何某某的上诉人个人进行施工，一审法院据此判决认定双方签订的住宅建造协议书无效，并无不当。因被上诉人已实际居住使用该涉案房屋，可视为工程已经竣工验收，故被上诉人应依约支付上诉人工程款。双方签订的住宅建造协议书约定，涉案工程三楼上梁结顶后被上诉人应给付上诉人建筑款6万元。根据双方当事人陈述及相关证据表明，被上诉人自认涉案房屋已经结顶，按照双方协议约定，被上诉人应支付上诉人涉案工程款6万元，扣除其已支付的5万元，尚应支付工程款1万元，故对上诉人诉请应予支持。被上诉人辩称涉案工程并未结顶，收条系迫于无奈所书写，但并未提供相关证据予以证实，故对该辩称意见本院难以采信。鉴于二审审理期间，上诉人提交了新的证据，致原审认定事实部分有误，判决失妥，应予纠正。依照《中华某某共和国建筑法》第二十六条第一款、第八十三条第三款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销宁波市镇海区人民法院（2009）甬镇民初字第967号民事判决。

二、被上诉人张某某应于本判决生效后十五日内给付上诉人刘某某欠付工程款1万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费人民币各55元，均由被上诉人张某某负担。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一一年五月三日