宁波**程处与徐某某一案一审民事判决书

审理经过

原告陈*、陈*为与被告宁波市××路桥工程处（以下简称路桥工程丙）、徐某某建设工程施工合同纠纷一案，于2007年11月27日向浙江省**民法院起诉。2008年8月16日，经浙江**民法院裁定，金华**民法院将本案移送至本院审理。本院于2010年3月12日作出（2008）甬民一初（房）字第5号民事判决。宣判后，被告路桥工程丙不服，向浙江**民法院提起上诉。浙江**民法院于2010年6月21日作出（2010）浙民终字第45号民事裁定：一、撤销宁波**民法院（2008）甬民一初（房）字第5号民事判决。二、发回宁波**民法院重审。该民事裁定书依法送达后，本院于2010年7月9日立案受理，并依法另行组成合议庭，于2010年12月6日公开开庭审理了本案。审理中，依法追加徐某某为被告，并依法告知陈*、陈**有变更诉讼请求的权利，但陈*、陈*未变更诉讼请求。原告陈*、被告路桥工程丙委托代理人童*到庭参加诉讼，原告陈*经本院合法传唤，无正当理由未到庭，被告徐某某经本院公告传唤，未到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告陈*、陈**称：2003年7月，被告路桥工程丙中标承包了47省道浦甲公路建设工程第三合同段。被告路桥工程丙中标后，于2004年3月15日与两原告签订一份《协议书》，约定将47省道浦甲公路建设工程第三合同段中沥青路面内部承包给两原告施工。《协议书》还约定了承包范围、合同价格、承包方式、工程价款的结算与支付等内容。现由两原告所施工的工程已施工完毕，并已经验收合格。但被告路桥工程丙却未按协议书约定向原告付款。为此，两原告诉至法院，请求判令被告路桥工程丙：1.支付工程款人民币349.5286万元，返还履约保证金30万元，合计379.5286万元；2.支付逾期支付工程款的违约金人民币174708元；3.并承担本案的诉讼费用。

被告辩称

被告路桥工程丙未在答辩期内向本院提交答辩状，在庭审中辩称：1.原、被告之间不存在建设工程甲包某某关系，双方之间没有签订过工程甲包某某。原告提供的《协议书》系原告与徐某某之间签订，并无被告路桥工程丙或其下属部门的盖章，也无被告法定代表人或该项目负责人的签字。原告没有提供其与被告之间存在本案所涉工程甲包某某关系的其他证据，这个事实也已经得到了浙江**民法院（2008）浙民告终字第24号民事裁定书的认定，终审裁定已经认定原、被告之间不存在建设工程甲包某某关系。即使被告是施工人之一，也只能依据协议书向非法分包人徐某某起诉，因而原告起诉被告存在程序上的错误。2.在实体上，原告是否实际施工、是否是唯一的施工者、完成的工程乙是多少、已经收取的工程款是多少、尚欠多少，原告均没有提供证据予以证明，原告已提供的证据只能表面证明其与徐某某签订过协议，也曾与徐某某核对过工程乙，但同时原告也曾从徐某某处领取过工程款，并且原告与徐某某达成合意。最后所欠的工程款205万元由原告借给徐某某，再由徐某某付清工程款。另外，徐某某也曾替原告归还债务，目前原告与徐某某之间是借款合同法律关系，而非建筑合同关系，原告无权再以工程欠款名义提出追偿。所以原告在本案中的实体诉权也已经消灭。综上，原、被告之间不存在合同关系，所谓工程辛确认与工程款的支付均与被告无关，原告与徐某某之间以借款形式解决工程欠款的问题，所以原告只能向徐某某起诉借款未还，为此，请求法院驳回原告对被告的起诉。另补充一点，本案所涉的工程47省道浦甲改建工程第三段经过决算应该可以领取总的工程款是15599471元，但是被告路桥工程丙已经为该工程支出的款项达到1571万余元，已经超过了实际可得工程款的金额。被告路桥工程丙已经多支付了相应的款项。因此，不应该另行支付工程款。

被告徐某某在重审中未到庭答辩，但其在原先庭审中辩称：根据我和陈*之间对帐结算清单，应实际付陈*的工程款为11024286元，这笔费用还没有扣除相关的费用，我认为应该扣除相关的费用。另外，本案所涉协议是我和被告路桥工程丙所签订，我将沥青工程分包给原告陈*。当时共支付保证金100万元，其中原告陈*支付30万元，该30万元保证金收条是我出具的，但实际上钱交给许某某，现在找不到许某某，所以这笔30万元不应该让我返还。原告陈*从我处领走现金9986760元，浦**院在2009年1月份从工程指挥部执行走67万元，这笔67万元工程款也是原告陈*欠案外人周某某。另外，因为在2008年找不到原告陈*，沥青路面没有保修，业主让另外一家浦丁龙图公某某代为修复，扣款12万元。以上三笔加起来是1077.676万元。此外，原告陈*在被告路桥工程丙于2005年1月7日领取了77.6万元、2006年1月10日分别从被告路桥工程丙领取了12.676万元、56万元、2007年11月13日从被告路桥工程丙拿了60万元、2008年3月20日从被告路桥工程丙借款20万元，这几笔加起来一共是2262760元。以上合计13039520元，根据对帐单，陈*可以拿11024286元，现原告陈*已经多领取了涉案工程款，为此，请求法院驳回两原告的诉讼请求。

在重审中，双方当事人对原来审理中已质证的证据，坚持原来的意见，均无新的质证意见。具体如下：

原告陈*、陈*为支持自己的诉讼请求，在法定举证期限内向本院提交了如下证据：

证据1.47省道浦甲公路建设工程甲包某某（经过公证），证明被告系47省道浦甲公路第三合同段*包人。

证据2.《协议书》，证明被告将工程部分分包给两原告进行施工。

证据3.工程款结算清单，证明被告应付款总额。

证据4.收条，证明被告收取原告履约保证金30万元。

证据5.浙江省浦丁县人民法院（2007）浦*二初字第456号民事调解书，证明证据2中的签约人徐某某系被告的现场管理人员。

证据6.工程戊支某某报表（提交二期），证明证据3中的核算人蒋某某系被告的人员。

证据7.2008年4月20日证明一份，证明47省道浦甲公路建设指挥部已支付给被告全部工程款。

证据8.2008年4月15日证明一份，证明某告确系47省道浦甲公路路面施工人。

证据9.47省道（浦乙线）浦甲改建工程（三合同段）交工验收书，证明47省道（浦乙线）浦甲改建工程（三合同段）已经交工验收。

证据10.审计报告，证明工程已完工，并已审计终结，相关审计内容与结算单一致。

证**.银行进帐单、银行汇票，证明被告向杭州萧山浦阳高庄里采石场汇款（原告指定帐户）。

证据12.证明及营业执照复印件，证明被告向杭州萧山浦阳高庄里采石场汇款系原告的工程款。

本院查明

被告路桥工程丙对两原告提供的上述证据经质证，认为：对证据1的真实性没有异议。对证据2的真实性无法确认，这份协议是两原告与徐某某签订的，不能够证明某告代理人陈述的被告路桥工程丙将工程部分分包给两原告的事实，该份协议上只有徐某某的签字，没有被告法定代表人或者项目经理的签字以及下属公司的盖章。对证据3的真实性无法确认，证据是原告陈*与徐某某之间的对帐清单，与被告路桥工程丙没有关联，也未经过被告路桥工程丙的确认。对证据4的真实性无法确认，这份收条明确写明是由徐某某收到30万元，并非由被告路桥工程丙收取，且徐某某也没有将30万元保证金转交给被告路桥工程丙，所以收款也与被告路桥工程丙无关。对证据5的真实性没有异议，但是对关联性有异议，不能证明签约人徐某某系被告路桥工程丙的人员，因为调解书中只讲到借款纠纷，借款也是由徐某某个人所借，只不过偷盖了被告路桥工程丙一个公章。对证据6的真实性没有异议，但是对关联性有异议，原告用来证明其中的核算人蒋某某系被告路桥工程丙的人员，但是被告公司并没有蒋某某这个人，从表面证据看，被告路桥工程丙没有发现蒋某某的名字，只有制表人蒋*，但是并不能证明蒋*就是被告公司的人员，有可能是为了技术需要临时请他制作了这份表。对证据7原告要证明的内容显然与证据内容不符，证据上明确写明只付了部分工程款，事实上本案所涉的工程到目前为止还没有竣工验收，所以不可能付清全部工程款。证据8指挥部证明陈*是本路面段施工人员，被告路桥工程丙认为首先写的是萧山陈*，但是不能证明该“陈*”就是本案的陈*，其次他证明陈*只是施工人员，另外事实上本案所涉的工程还有其他施工人，所以被告路桥工程丙认为即使他证明陈*是施工人员，他也只是其中之一，并不能证明所有路面都由陈*施工。对证据9的真实性没有异议，但是这只是交工验收书，并不是竣工验收书。对证据10的真实性没有异议，审计报告第2页明确写明“至审计时本工程未到竣工验收日期”，并且写明“如期满2年后……”，也就是现在还扣着2％的质保金。对证据11、12的真实性没有异议，原告陈*与萧山浦阳镇高庄里采石场是股东关系，所以其出具的证明与原告存在利害关系，这里写明汇入我场的款项有108万左右，与进帐单上的金某某差很悬殊，所以被告路桥工程丙认为帐目也只是部分披露。而且有可能原告和该场存在采购的关系。这两份汇款凭证不能说明某告要证明的原告与被告路桥工程丁在直接的发包、承包关系。而且2008年3月20日20万元款项是陈*个人向被告路桥工程丙的借款，所以被告路桥工程丙认为帐目是相当混乱的。

被告徐某某对两原告提供的上述证据经质证，认为：对证据1的真实性没有异议。对证据2的真实性没有异议，但是这份《协议书》是徐某某个人和陈*签订的，与被告路桥工程丙没有关系，款项也应该和徐某某个人进行结算。对证据3的真实性没有异议，总帐是11024286元，但是相关的费用没有扣除。对证据4的真实性没有异议，这份收条是我出具的，但是这笔30万元的保证金我支付给了许某某。对证据5的真实性没有异议，当时陈*已经收到205万元的工程款，并且出具了收条给我。后来因为我欠别人205万元，在浦**院调解后，需要支付给人家，所以我私人向陈*借款205万元（出具了借条给陈*），这笔款项属于我和陈*之间的个人借款关系，与本案没有关系，应该另案处理。对证据6至证据8、证据11、证据12本人不清楚。对证据9，这份是交工验收书，并不是竣工验收报告。对证据10的真实性、合法性和关联性均没有异议。

被告路桥工程丙为支持自己的诉讼主张，在法定举证期限内向本院提交了如下证据：

证据1.中标通知书，证明被告路桥工程丙在涉案工程中的项目经理为卢某某，而非第三人徐某某。

证据2.收条四份，证明某告陈*向徐某某收取的部分工程款，两者直接在结算和收取工程款。

证据3.2007年11月12日收条和借条各一份，证明徐某某以借款形式向原告陈*借款205万元支付最后的工程款，原告陈*与徐某某之间形成债权债务关系。关于“原件存放路桥处”后的签名应该是路桥工程丙原来的法定代表人俞某某，后原件又被徐某某拿走，所以路桥工程丙留了复印件后让他签了名。

证据4.浦丁县人民法院民事裁定书二份，证明因原告陈*自身债务，法院已要求徐某某协助执行50万元工程款。

原告陈*、陈*对被告路桥工程丙提交的上述证据经质证，认为：对证据1没有异议，但是与本案没有关联性，两原告认为徐某某是被告在现场的管理人员。对证据2的真实性没有异议，但是对证明对象有异议，两原告认为将收条出具给了被告公司。对证据3的真实性不清楚，而且与本案无关。但是205万元原告一分钱也没有拿到，当时是俞某某、戴*（财务处处长）、小*（工程丙副处长）三个人到浦**院，因为项目部帐目全部被封存了，他们做原告陈*的工作让其写的这张条子，将这笔款项借给项目部，目的是将这笔款项解封，然后再由项目部的负责人徐某某分期还给陈*，但是至今没有履约。“原件存放路桥处”是俞某某在陈*出具收条同一天所写。对证据4认为与本案没有关联性。

被告徐某某对被告路桥工程丙提交的上述证据经质证，认为：对证据1与我没有关联。对证据2的真实性没有异议，但是证据不全，应该以我提供的证据为准。对证据3的真实性、合法性和关联性均没有异议。对证据4的真实性没有异议，当时法院冻结是50万元，现在已经划走了67万元。

被告徐某某为支持自己的诉讼主张，在法定举证期限内向本院提交了如下证据：

证据1.原告陈*出具的收条六份（2004年11月21日615万元、2004年11月29日50万元、2005年1月10日50万元、2005年4月8日10万元、2006年1月10日686760元、2007年11月12日205万元），证明某告陈*从徐某某处领取的工程款金额。

证据2.民事判决书及收款收据，证明徐某某为原告陈*担保，浦**院从徐某某处划走67万元的事实。

证据3.2009年1月20日施工协议，证明沥青路面保修12万元。

以上三项合计10776760元。

原告陈*、陈*对徐某某提交的上述证据经质证，认为：证据1对其他5份收条的真实性没有异议，但对其中的2004年11月21日615万元该份收条有异议并提出司法鉴定申请，要求对其真实性进行司法鉴定。对证据2中浦丁法院收款收据的真实性没有异议，但是无法确定收款收据的内容与判决书有联系。对证据3与两原告没有关联，但证据可以明确徐某某为被告路桥工程丙工作人员，该协议中徐某某代表被告路桥工程丙签字。

被告路桥工程丙对徐某某提交的上述证据经质证，认为：实际施工人徐某某支付给本案的两原告款项，加上原告陈*从被告路桥工程丙处领取的款项，已经超过了两原告实际可得的涉案工程款，所以请求法院驳回两原告对被告的诉讼请求。

原告陈*、陈*于2009年2月27日向本院提出司法鉴定申请，请求对徐某某提交的“陈*于2004年11月21日出具的收条：今收到浦乙线47省道沥青路面工程款共计人民币陆**拾伍万元整（615、0000～）具收人陈*2004、11、21日”的笔迹真伪进行鉴定。本院委托浙江**鉴定所对此进行了鉴定。浙江**鉴定所出具了浙汉博（2009）文某某第212号鉴定报告，鉴定意见：日期为“2004、11、21日”，具收人“陈*”签名的《收条》笔迹与提供的五份陈*出具的《收条》笔迹不是同一人书写笔迹，即不是陈*本人所书写。

原告陈*、陈*对第212号鉴定报告的真实性、合法性、关联性均无异议。

被告路桥工程丙对第212号鉴定报告经质证认为，被告没有看到陈*书写，而且收条是陈*与徐某某结算时出具的，被告无法发表意见。

徐某某对第212号鉴定报告经质证认为：对鉴定报告有异议。2007年11月7日双方在我办公室算帐，当时包括我、施工员蒋某某、材料供应商童某某和原告陈*以及他手下两个人一起，我亲眼看到原告陈*先写了一张515万元的收条，因为后又发现几张条子，所以原告陈*表示加起来重新写了一张615万元的收条（当时我出去买烟，但是其他人看到是陈*写的），515万这张收条就留在我办公室了，这张615万收条有可能是陈*在玻璃板上写的时候手抖动的原因，所以我申请对这张515万收条重新进行鉴定。

徐某某于2009年9月3日向本院提出司法鉴定申请，请求对其提交的“陈*于2004年11月27日出具的收条：今收到浦乙线47省道沥青路面工程款共计人民币伍**拾伍万元整（515、0000～）具收人陈*2004、11、27日”的笔迹真伪进行鉴定。本院委托浙江**鉴定所对此进行了鉴定。浙江**鉴定所出具了浙汉博（2009）文某某第357号鉴定报告，鉴定意见：落款日期为“2004、11、27日”，具收人“陈*”签名的《收条》是陈*本人所书写形成。

原告陈*对第357号鉴定报告经质证认为：对鉴定书有异议，这份515万元的收条不是我陈*本人出具的，我和徐某某核算大概有370多万元汇总过，在起诉时已经将这370多万元扣除了。陈*在重审时提出对515万元收条进行重新鉴定。

被告路桥工程丙对第357号鉴定报告经质证认为：被告路桥工程丙对357号鉴定意见书没有异议，被告路桥工程丙认为这份鉴定意见反映了真实的情况，因为515万元收条不仅仅有陈*的签名，而且有三十多个汉字，与其他陈*认可的收条对比，书写的方式、字的结构、运笔的轻重都相符，所以被告认为毫无疑问的反映了陈*稳定的书写特征。

经上述当事人的举证、质证、庭审陈述，本院作如下认证：

一、关于对两原告证据的认证意见：对证据1被告路桥工程丙与徐某某对两原告提交的证据147省道浦甲公路建设工程甲包某某的真实性均没有异议，故本院对证据1予以认定。

对证据2《协议书》，虽然是徐某某和陈*签订，从形式上看与被告路桥工程丙没有关联，但被告路桥工程丙对原告从其处直接领取工程款项的事实并无异议，故本院将结合本案的相关证据予以认定。

对证据3工程款结算清单，虽然未经过被告的确认，但徐某某对真实性没有异议后，被告也未提出异议，故本院对该份证据予以认定。

对证据4收条，现*某某认可收条为其出具，履约保证金30万元也由其收取后转交，故本院对证据的真实性可予确认。

对证据5调解书，被告路桥工程丙与徐某某对真实性没有异议，故本院对该份证据的真实性予以认定。

本院认为

对证据6工程戊支某某报表，被告路桥工程丙对证据6的真实性没有异议，但证据3中核算人为“蒋某某”，证据表面制表人为“蒋*”，且不能证明“蒋*”或“蒋某某”就是被告公司的人员，可能是被告路桥工程丙因技术需要临时请“蒋*”制表。本院认为证据3中核算人“蒋*”或“蒋某某”为同一人，系与被告路桥工程丙系列报表制表人员，是否被告临时工作人员，都不能改变其系被告公司人员实质，故本院对“蒋*”或“蒋某某”为被告公司人员予以认定。

对证据7证明，本院认为可以证明47省道浦甲公路建设指挥部已支付给被告除保修金外的大部份工程款。

对证据8证明，虽然被告路桥工程丙对萧山陈*是否本案的陈*及所有路面是否都由陈*施工持有异议，但被告路桥工程丙未能提供他人施工的证据，本院结合其他证据对两原告系47省道浦甲公路路面施工人予以确认。

对证据9被告路桥工程丙与徐某某对其真实性均无异议，故可证明47省道（浦乙线）浦甲改建工程（三合同段）已经交工验收。

对证据10审计报告，被告路桥工程丙对真实性没有异议，徐某某对真实性、合法性和关联性均没有异议，本院认为可以证明某告所要证明的工程已完工，并已审计终结，相关审计内容与结算单一致的内容。

对证据11银行进帐单、银行汇票，被告路桥工程丙对真实性没有异议，两份汇款凭证不能说明某告要证明的原告与被告路桥工程丁在直接的发包、承包关系。而且2008年3月20日20万元款项是原告陈*个人向被告路桥工程丙的借款，故本院认为，只能证明被告路桥工程丙向杭州萧山浦阳高庄里采石场汇款的事实。

对证据12证明及营业执照复印件，被告路桥工程丙对证据的真实性没有异议，但认为不能证明系支付涉案工程款，本院认为，证人未出庭作证，证明没有相关证据佐证，不能证明某告所要证明的汇款系支付涉案工程款的事实。

二、关于对被告路桥工程丙证据的认证意见：对证据1中标通知书，原告对此证据没有异议，故本院对徐某某非涉案工程中的项目经理予以认定。

对证据2收条四份，原告及徐某某对证据的真实性没有异议，本院对原告向*某某收取的部分工程款的事实予以确认。

对证据3收条（2007年11月12日）和借条各一份，徐某某对证据的真实性、合法性和关联性均没有异议，原告对证据的真实性表示不清楚。本院认为，被告路桥工程丙拟证明的徐某某以借款形式向原告支付工程款205万元，原告对此表示认可，故本院对徐某某已付原告205万元工程款事实予以确认。被告路桥工程丙原法定代表人俞某某参与该笔工程款的支付与借贷过程。至于该205万元工程款随后借予徐某某，系另一债权债务关系，可另行处理。对证据4浦丁县人民法院民事裁定书结合徐某某证据2民事判决书及收款收据一并认证如下，本院对证据的真实性均予以确认。证据可以证明浦丁县人民法院裁定对原告（该借款案件借款人）在徐某某处的工程款进行财产保全，以及将徐某某（该借款案件担保人）工程款扣留50万元。对2009年1月24日，浦丁县**局依据（2008）浦丙一初字第105号判决书，从业主处（浦丁**核算中心扣划，系徐某某承包的47省道工程款）扣划67万元的事实予以确认。

三、关于对被告徐某某证据的认证意见：对证据1收条六份，原告陈*、陈*对其他5份收条的真实性没有异议，对其中的2004年11月21日615万元该份收条有异议并提出司法鉴定申请。故本院对陈*从徐某某处领取的2004年11月29日的50万元、2005年1月10日的50万元、2005年4月8日的10万元、2006年1月10日的686760元、2007年11月12日的205万元工程款金额均予以认定。

对证据2民事判决书及收款收据，原告对证据的真实性没有异议，但浦**院扣款为“从浦丁**计中心扣划，系徐某某承包的47省道工程款”，因不明确该工程款所包括的工程种类，当事人可另行理直。

对证据3施工协议，两原告认为该份证据与他们没有关联，沥青保修已过保修期限，本院认为，该证据缺乏相关证据佐证，本院不予采信。

四、关于对浙**博司法鉴定所两份鉴定报告的认证意见：

1.浙汉博（2009）文某某第212号鉴定报告，鉴定意见：日期为“2004、11、21日”，具收人“陈*”签名的《收条》笔迹与提供的五份陈*出具的《收条》笔迹不是同一人书写笔迹，即不是原告陈*本人所书写。2.浙汉博（2009）文某某第357号鉴定报告，鉴定意见：落款日期为“2004、11、27日”，具收人“陈*”签名的《收条》是陈*本人所书写形成。

本院认为，上述两鉴定，程序合法，操作规范。相对方当事人虽有异议，但均未能提出合乎情理的抗辩理由，故本院对该两份鉴定报告，均依法予以认定。重审过程中，陈*要求对金额为515万元收条重新鉴定，缺乏理由，本院不予准许。

为反驳原告陈*、陈*的诉讼主张，在重审时，被告路桥工程丙向本院提供以下证据：（证据1.2.3在浙江**民法院提供过）证据1.宁波市路桥工程丙与徐某某于2004年3月16日签订的《经济承包某某协议书》一份，以证明路桥工程丙与徐某某是转包关系。证据2.申请人周某某于2009年2月2日向浦**民法院执行局提交的申请结案报告一份，以证明因从业主处扣划67万元，陈*欠周某某的债务已经结案，该款项应从陈*的工程款中抵扣。证据3.47省道浦甲公路建设指挥部于2010年4月29日出具的证明一份，以证明因实际施工人未对路面进行保养，业主扣款12万元。证据4.（2008）浦执字第1694号民事裁定书一份、（2008）浦执字第1694-1号协助执行通知书一份、2009年4月4日电子转帐凭证一份，以证明徐某某所欠的别人债务，浦**民法院强制执行，已经直接从本案所涉的工程款中47省道业主的地方扣划了249925元。证据5.起诉状、传票、通知书、协议各一份，以证明金华市迅**限责任公司起诉本案被告路桥工程丙。陈*所欠的工程款461742元与路桥工程丙无关，路桥工程丙已向浦**民法院提出了中止申请。如路桥工程丙认为与本案有关，陈*应把这笔款清理掉。证据6.47省道浦甲工程支某某单某某（28份），以证明路桥工程丙已付清所有工程款，主要是支付给徐某某、陈*。

原告陈*对被告路桥工程丙提供的证据经质证认为：对证据1.不予认可，其是从项目部转包工程过来的，被告路桥工程丙授权徐某某为项目经理。其原来看到过这个授权书。证据2.与本案无关。证据3.涉案工程4年之前已经保修过了。现在已经5年多了，保修期已经过了，按照公路法保修是2年。对证据4.5.6的真实性没有异议，但与本案无关。

被告徐某某在重审时未到庭参加诉讼，属放弃自己的质证权利。

本院经审查认为：证据1.符合客观性、关联性、合法性，本院予以确认。对证据2.4.5的真实性予以确认。证据3.缺乏相关证据佐证，本院不予认定。对证据6（一组）的真实性予以确认。其中被浦丁县人民法院扣划的67万元，债务人系陈*，当事人可另行理直。67679元，债务人并非徐某某，与本案缺乏关联性。

经审理，本院认定如下事实：47省道浦甲公路建设指挥部于2003年7月14日确定被告路桥工程丙为47省道（兰浦线）浦甲改建工程己段甲单位。同日，47省道浦甲公路建设指挥部与路桥工程丙签订了《47省道浦甲公路建设工程甲包某某》一份，主要约定由路桥工程丙承包施工47省道浦甲公路建设工程第三合同段*，工程造价约1299.7604万元。卢某某为涉案工程的项目经理。

2004年3月15日，被告徐某某与原告陈*、陈*签订《协议书》一份，约定47省道（浦乙线）浦甲公路建设工程第三合同段沥青路面工程由陈*、陈*施工，其余工程由徐某某施工。《协议书》约定，承包范围：47省道（浦乙线）浦甲改建工程第三合同段甲工程庚单中沥青路面（详见中标工程庚单）；合同价款、承包方式：1.涉案工程项目部按实际完成工程辛结算价为基数，收取6%的管某某（包括宁某某司的管某某在内），涉案工程所发生的各类费用及税金等均由两原告承担。2.承包方式：本工程采用单价合同。本合同段所有沥青路面，如业主调整单价，则工程单价按调整后执行。工程乙按监理工程师认可并经业主批准和有关部门审定的实际完成的工程乙计。（注：附属工程由涉案工程项目部承担施工）。工期及质量标准：1.工期：开工日期为2004年5月15日，竣工日期为2004年9月30日（以业主确定为准）。2.工程质量等级：优良。同时对工程价款的结算与支付等内容作了相关约定。同月16日，路桥工程丙与徐某某签订《经济承包某某协议书》一份，主要约定47省道（浦乙线）浦甲改建工程第三合同段*由徐某某承包施工，该工程中标价为1299.7604万元，路桥工程丙按实际完成工程辛结算价为基数收取3%的管某某，该工程所发生的各类费用及税金等均由徐某某承担。2004年11月27日，原告陈*依约交付给徐某某履约保证金人民币30万元。2005年12月14日，由两原告所施工的涉案工程已交付使用，建设项目工程质量交工验收结论为“优良”。

另查明，原告陈*分别于2005年1月7日、2007年11月13日、2008年3月20日从被告路桥工程丙领取涉案工程款776000元、600000元、200000元，合计1576000元。

原告陈*分别于2004年11月27日、2004年11月29日、2005年1月10日、2005年4月8日、2006年1月10日、2007年11月12日出具收条六份，从被告徐某某收取涉案工程款515万元、50万元、50万元、10万元、686760元、205万元，共计收取从徐某某收取涉案工程款8986760元。

以上两项合计10562760元。

又查明，2007年11月7日，原告陈*与徐某某对涉案工程经结算确定：实应付陈*11024286元。两者相减，徐某某尚欠陈*工程款461526（11024286-10562760）元。

又查明，经审计，路桥工程丙可从业主47省道浦甲公路建设指挥部得到的整个涉案工程的工程款为15599471元。路桥工程丙收取徐某某3%的管某某，其余的各项费用与税金均由徐某某负担，故徐某某可得工程款为15599471×（1-3%）u003d15131486.87元。路桥工程丙分别于2004年4月14日、6月7日、6月17日、6月18日、6月25日、8月10日、8月27日、10月10日、11月25日、2005年1月27日、2006年1月10日、1月12日、2007年11月27日、2008年3月4日支付给徐某某工程款500000元、761000元、824500元、1552000元、970000元、725000元、600000元、600000元、460000元、1480000元、485000元、582000元、145500元、126760元、560000元、348230元、100000元、126372元、30158.84元，共计10976520.84元。因徐某某欠吴某某、周某某借款，浙江省浦丁县人民法院分别作出调解、判决后，该院于2007年11月21日、2009年4月4日直接从业主47省道浦甲公路建设指挥部应付路桥工程丙的款项中扣划2050000元、249925元，合计2299925元。路桥工程丙已付徐某某款项共计13276445.84（10976520.84＋2299925）元。徐某某认可，路桥工程丙直接支付给陈*工程款为1576000元。以上所有款项总计为14852445.84（13276445.84＋1576000）元。路桥工程丙尚应付徐某某工程款为15131486.87-13276445.84-1576000u003d279041.03元。

2007年11月27日，两原告认为被告路桥工程丙未按协议书约定支付工程款，遂诉至法院，提出前述诉讼请求。

本院认为，本案的主要争议焦点在于：一、关于原告与被告路**程丙之间是否存在建设工程甲包关系，被告路**程丙应否对涉案工程款的支付承担责任问题。被告路**程丙中标承包47省道浦甲公路建设工程第三合同段后，路**程丙与被告徐某某签订经济承包某某，将涉案工程甲包给徐某某施工。徐某某以项目部名义与原告陈*、陈*签订协议书，但被告路**程丙未在协议书上盖章确认。故本案形成三个法律关系：一是发包人47省道浦甲公路建设指挥部与承包人路**程丙之间的工程甲包某某关系；二是转包人路**程丙与转承包人徐某某之间的工程转包某某关系；三是再转包人徐某某与再转承包人陈*、陈*之间的工程再转包某某关系。就路**程丙、徐某某及陈*、陈*三方当事人之间的法律关系而言，路**程丙为本案工程的转包人，徐某某为再转包人，陈*、陈*为再转承包人和实际施工人；陈*、陈*的合同相对人是徐某某，而不是路**程丙。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被告路**程丙只在欠付徐某某工程价款范围内对实际施工人原告陈*、陈*承担责任。

二、关于原告、被告之间争议的涉案工程款问题。根据两原告与徐某某确认的涉案工程结帐清单，原告陈*与徐某某对应付原告总工程款为11024286元并无异议，被告路桥工程丙对此结帐清单表示不清楚。最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定，“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未承认也未否认，经审判员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该事项的承认”。据此，本院对被告徐某某应付原告总工程款为11024286元予以确认。同时，可确认原告陈*从徐某某处收取涉案工程款8986760元；从被告路桥工程丙领取涉案工程款为1576000元，合计已支付两原告工程款10562760元，尚欠原告涉案工程款为461526元。至于，2009年1月20日被告公路处与浙江浦**有限公司签订的施工协议，系在本案审理过程中签订，具体养护内容以及应否由原告承担所有养护费用，缺乏相关佐证依据，不予支持。对属原告陈*所欠案外人周某某借款本息67万元，现浦丁县人民法院执行局已从徐某某处扣划，但原告要求另行理直，因为原告与徐某某之间另有借款关系尚未理直（徐某某欠原告205万元款项），扣款发生在本案起诉之后，且从浦丁**核算中心扣划的徐某某承包的47省道工程款，因原告承包的系沥青路面工程，而非全部工程，没有证据证明即为支付原告的工程款，因此，可以另行处理。至于浦丁县人民法院执行局已经从路桥工程丙扣划的67679元，系路桥工程丙与他人发生的纠纷，与本案缺乏关联性。因此，根据审计报告，路桥工程丙可得的整个涉案工程的工程款为15599471元。路桥工程丙收取3%的管某某，故徐某某可得工程款为15599471×（1-3%）u003d15131486.87元。路桥工程丙已付徐某某的工程款为13276445.84元，路桥工程丙直接付陈*1576000元，因此路桥工程丙尚应付徐某某工程款为15131486.87-13276445.84-1576000u003d279041.03元。而徐某某尚应付陈*工程款461526元。故路桥工程丙应在未付清工程款279041.03元范围内，对陈*承担付款责任。

三、关于原告陈*交付给被告徐某某的30万保证金，是否应予以返还问题。原告陈*将30万保证金交付给徐某某，而非交付给被告路桥工程丙。路桥工程丙为本案工程的转包人，徐某某为再转包人，陈*、陈*为再转承包人和实际施工人；陈*、陈*的合同相对人是徐某某，而不是路桥工程丙。现涉案工程项目已完工，并交付使用，两原告可以要求徐某某返还保证金，无权要求路桥工程丙返还保证金。对两原告要求路桥工程丙返还保证金的主张，不予支持。

四、关于两原告请求被告路桥工程丙支付逾期支付工程款违约金问题。协议对工程价款的结算和支付约定对工程款的最后支付期限并不明确。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。协议第八条第7规定：工程施工中及工程完工后如业主出现拖欠工程款，由乙方（原告）自行负责。该条款对于利息并没有明确涉及。但支付欠付工程价款利息是发包人的法定义务，欠付工程款利息的性质是法定孳息，原告向被告路桥工程丙主张工程欠款利息成立。根据解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。因此从工程交付之日开始起，按中**银行同期同类贷款利率结算较为妥当（以被告路桥工程丙尚欠徐某某涉案工程款279041.03元，从2005年12月14日计至2007年11月27日起诉日，为279041.03元×0.48%×23月23天u003d31833元，此后至判决生效日止另行计算）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十八条、第二十六条、《最高人民关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告宁波市路桥工程丙在尚欠付被告徐某某工程价款279041.03元范围内对原告陈*、陈*承担付款责任。

二、被告宁波市路桥工程丙支付原告陈*、陈*逾期付款违约金31833元（利息计至2007年11月27日，此后至判决生效日止的违约金按中**银行同期同类贷款利率另行计付）。

以上二项合计310874.03元，被告宁波市路桥工程丙于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

三、驳回原告陈*、陈*的其他诉讼请求。

本案案件受理费人民币38560元，由原告陈*、陈*负担35475元，由被告宁波市路桥工程丙负担3085元；鉴定费合计人民币40000元，由原告陈*、陈*负担20000元，被告徐某某负担20000元；公告费300元，由被告徐某某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，按上诉请求数额预缴上诉案件受理费，款汇浙江省省本级财政专户结算分户，开户银行：农业银行西湖支行，帐号：398000101040006575515001。逾期不交，按自动撤回上诉处理）。

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裁判日期

二〇一一年二月十六日