连城**限公司与福建荣**限公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人连城**限公司（以下简称正**司）因与被申请人**团有限公司（以下简称荣冠公司）、原审第三人黄**、吕**、陈**建设工程施工合同纠纷一案，不服漳州**民法院（2013）漳民终字第553号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

正**司申请再审称：原判决认定的部分事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，应予纠正。请求撤销一、二审判决；改判确认涉讼《建设工程施工合同》合法有效。（一）其与荣**司为涉讼《建设工程施工合同》的相对方，其为发包人，荣**司为承包人，原审第三人陈**、黄**均为荣**司的员工，荣**司不是被挂靠单位，陈**、黄**不是实际施工人、总承包人。1.其提供的涉讼合同可以体现该合同相对方为其与荣**司，陈**、黄**仅是荣**司派驻的员工，并非实际施工人、总承包人。荣**司提供的该公司分别与陈**、黄**签订的《工程项目责任书》难以解释为黄**为涉讼工程的总承包人，难以解释黄**将工程分包给陈**。2.龙岩市中级人民法院（2008）岩民终字第363号生效民事判决书不应作为对正**司不利的依据，该判决只应对荣**司、黄**产生效力。（二）原审认定涉讼《建设工程施工合同》无效，属违反法律规定。1.其与荣**司为涉讼合同的合同相对方，双方主体适格、合同内容没有违反法律规定，且系双方当事人的真实意思表示，不存在法律规定无效的情形。2.涉讼合同履行过程中，均是其与荣**司发生关系，并非一审所谓的挂靠，陈**、黄**均是荣**司的项目经理、代表，非挂靠人。3.涉讼合同在履行过程中，均是合同相对人之间发生关系，一审没有证据证明正**司知道存在所谓的“挂靠”及在其指定下陈**、黄**挂靠于荣**司。4.《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（以下简称《建设工程施工合同纠纷解释》）第四条对其适用的前提是其明知甚至参与了没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承包工程的过程。其实，其根据涉讼合同只知道陈**、黄**系荣**司派驻的工作人员，而不知道该二人与荣**司还存在其他关系。因此本案不能适用该条规定。5.根据原审判决，所有建设工程施工合同都是无效合同，施工方随便与现场经理签一份责任书，法律关系就变成挂靠，建筑工程施工合同就成无效合同，司法程序将因此而混乱。

再审被申请人辩称

荣**司提交意见称：（一）正**司称陈**、黄**均为荣**司员工，荣**司不是被挂靠单位，陈**、黄**不是实际施工人、总承包人，该陈述与事实不符，应予驳回。正**司的法定代表人吕**与在泉州市财政局任职的黄**有私交。2006年黄**得知正**司拟盖厂房，为赚取工程款的差价利润，便通过私人关系承揽了涉讼厂房的全部工程。此后黄**来找其要求挂靠承建工程。因其与黄**不熟，怕被挂靠后没赚钱还毁坏名誉，黄**为让其放心，也为了显示他与正**司的密切关系，在双方订立《工程项目责任书》时，让吕**的弟弟吕纯钢为挂靠合同提供连带责任保证，同时约定黄**为总承包人，其只收取挂靠管理费，其将工程项目部两枚印章交由黄**执掌，用于黄**独立与正**司办理工程施工、工程款往来事务，该挂靠合同已履行。之后，黄**将讼争工程转包给陈**，指定陈**与其签订一份分包的《工程项目责任书》。其向原审法院提供的一系列证据足以证明其系被挂靠单位，黄**系总承包人。（二）二审认定涉讼《建设工程施工合同》无效，该认定适用法律正确，并未违反法律规定。正**司辩称其不知道存在挂靠，也不清楚黄**、陈**与荣**司还存在其他关系，不能成立。根据其向原审提供的《报价说明》可以证明正**司明知并指定黄**挂靠荣**司，并由陈**实际施工，因而才会在《报价说明》上由正**司的法定代表人签名盖章予以确认。况且，正**司对二审判决荣**司及陈**应向其给付延误工期损失63000元不持异议，也可以说明正**司对上述事实是明知且默认的。请求维持二审判决，驳回正**司申请。

在本院审查期间，正**司向本院提交了龙岩**民法院（2013）岩民终字第151号民事判决书及本院（2013）闽民申字第1127号民事裁定书，用以证明正**司与荣**司签订的《建设工程施工合同》是有效的。

经查，上述两份法律文书是针对张**诉荣**司、陈**、正**司承揽合同纠纷案作出的，该案未将黄**列为当事人，其争议焦点是：张**完成的正**司1#厂房钢管外架工程的工程量如何认定？张**是否需承担延误工期的违约责任？该案未涉及黄**是否借用荣**司的名义与正**司订立《建设工程施工合同》，也未涉及正**司与荣**司签订的《建设工程施工合同》的效力问题。在本案二审诉讼期间，正**司未以该案的法律文书为据，来主张涉讼《建设工程施工合同》有效。

在本院组织的询问中，吕**称，其是以正**司法定代表人吕**的弟弟、黄**好朋友的身份在2006年11月13日的《工程项目责任书》上签字的，而不是以甲方代表即正**司代表的身份在该责任书上签字。

本院认为

本院认为，关于二审认定黄**系涉讼工程的实际承包人，其将涉讼工程中的一部分转包给陈**的问题。首先，正**司提供的证据不足以证明黄**系荣**司的员工。其次，虽然在正**司与荣**司订立的《建设工程施工合同》中约定由荣**司承包建设正**司的涉讼厂房，但在2006年11月13日荣**司与黄**订立的《工程项目责任书》中约定，根据业主的建设需要分期建设，建设面积约5万平方米，荣**司与正**司所签涉讼合同项下的建设项目由黄**“全权承包管理建设”，荣**司向黄**提取工程总造价的0.5%的管理费。“甲方代表”即正**司的吕纯钢在该《工程项目责任书》上以担保人的身份签名。2008年3月20日，黄**向荣**司缴纳了一万元的挂靠费。上述证据足以证明黄**挂靠在荣**司，其借用荣**司的名义与正**司签订了《建设工程施工合同》，且正**司对该情况是知情的。此外，根据荣**司与陈**在2006年11月8日签订的《工程项目责任书》，确定陈**系“涉讼工程项目部负责人，并将上述工程下达给陈**，即由陈**代表荣**司负责本工程的施工组织管理。”在该《工程项目责任书》中未约定陈**需向荣**司缴纳管理费。如前所分析，因黄**系涉讼工程的实际总承包人，故二审认定黄**将涉讼工程中的一部分转包给陈**并无不妥。

关于龙岩**民法院（2009）××民终字第××号民事判决书是否对正**司产生法律效力及该判决认定的事实能否作为本案依据的问题。首先，因正**司非（2009）××民终字第××号民事判决的当事人，故该判决结果对正**司不产生法律效力。其次，该判决书认定荣**司提供的《工程项目责任书》、《协议书》、《安全生产责任书》、《收款收据》，能形成完整证据链，证明荣**司是被挂靠单位，黄**是挂靠人，以总承包的名义挂靠荣**司，挂靠人即黄**将其中一部分转包陈**，荣**司仅与黄**之间存在收取1万元挂靠管理费的关系。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……前款…（四）项……，当事人有相反证据足以推翻的除外。”因正**司提供的证据不足以推翻该判决书所认定的事实，故本案一、二审判决以该判决作为认定事实的依据之一，并无不当。鉴于此，（2009）××民终字第××号民事判决虽对正**司不产生法律效力，但本案一、二审判决依法可以该判决确认的事实作为认定本案事实的依据之一。

关于一、二审认定涉讼合同为无效合同是否妥当的问题。《建设工程施工合同纠纷解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。……”因涉讼《建设工程施工合同》系黄**借用荣**司的名义与正**司订立的，故二审以该规定为据认定该合同无效并无不当。正**司主张其对挂靠一事不知情，不能适用上述规定来认定涉讼《建设工程施工合同》无效，如前所述，现有证据足以证明正**司对挂靠一事是知情的。退一步讲，即使正**司对此确不知情，因上述规定未以发包人是否知情作为认定合同效力的依据，发包人是否知情是合同被认定无效后，其是否应当承担过错责任的依据，故正**司的这一主张不能成立。

最后，关于张**与荣**司、陈**、正**司承揽合同纠纷案的两份法律文书能否证明涉讼《建设工程施工合同》有效的问题。因该案未涉及涉讼《建设工程施工合同》的效力问题，故正**司以此为据来证明涉讼《建设工程施工合同》是有效的，不能成立。

综上，正**司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回连**限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一五年四月十七日