江西鸿**限公司与核工业**集团公司、南昌经**理委员会、南昌市昌北投资公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

审理经过

上诉人**技有限公司（以下简称鸿**司）因与被上诉人核工业华东**团公司（以下简称核**公司）、被上诉人**管理委员会（以下简称经开**委会）、被上诉**投资公司（以下简称昌**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省**民法院（2012）洪民一初字第18号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鸿**司的委托代理人蔡*、许*，核**公司的委托代理人周*、舒**，经开**委会的委托代理人张*，昌**司的委托代理人吁斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2003年鸿**司通过公开招投标的方式将300亩生产基地建设工程发包给核工业公司，2003年1月23日核工业公司与鸿**司签订《建设工程施工合同》。合同协议书约定，江西**限公司将其位于南昌**开发区枫林大街的“江西鸿源数显LCOS项目生产基地建设工程”发包给核工业公司。工程内容为办公楼、培训中心、食堂、宿舍、专家楼、动力站、生产厂房、区内道路等工程，工程立项批准文号：建设用地规划许可证洪北地字（2002）038号。工程承包范围为规划范围内全部建筑市政、装饰工程。开工日期暂定2003年1月，以单项工程双方确定的工期为准；竣工日期暂定2003年10月，以单项工程双方确定的竣工期为准；合同工期总日历天数300天。合同价款暂定1亿元。合同专用条款约定合同价款采用可调价格合同，调整方法根据2000年江西省工程定额现行政策性调整文件及市场信息价按一类取费标准确定的工程总造价下浮4%的方法。双方约定合同价款的其他调整因素为发包人签证认可的市场信息价、发包人确认的设计变更实际发生的工程量增减及其他约定。承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间为每月22日。工程款支付的方式和时间为施工方每月22日向发包方提交上月20日至本月19日完成的工程量，按合同计算出当月工程费用，25日发包人审批完毕，月底支付当月工程费用的72%，尾数返还，单体工程竣工以后进行单体结算，决算后付足95%，余下5%质保金在竣工验收后一年后付清。

2003年1月30日，鸿**司与核工业公司签订一份《补充协议》，协议约定：“一、承包人（核工业公司）向发包人（鸿**司）提交三千万元履约保证金用于项目工程建设上。二、发包人在收到承包人履约保证金的同时向承包人支付一千万元工程预付款。三、履约保证金的退还按承包人完成工程量进度的比例进行，即每一单体工程土建或装饰工程完成后，按完成建筑面积与该工程总建设面积的比例退回乙方（核工业公司）（土建与装饰各为50%计算）。工程预付款的扣回方法和时间与履约保证金退还方法和时间相同。四、甲方（鸿**司）在工程施工中，如不能及时支付工程款，此款即以每天0.2‰计息。五、在承包方进场前，发包方负责清退原施工队伍或通过协调不影响承包方进场和施工。六、本协议一式捌份，均为施工合同的组成部分，与施工合同具有同等效力。”

2003年2月19日核工业公司通过交通银行、工商银行、建设银行三次分别转入履约保证金2400万元、300万元、120万元到鸿**司，2003年4月29日又通过交通银行转入180万元履约保证金，以上合计3000万元。该保证金现已由昌北公**工业公司。

2003年5月30日经**委会与鸿**司签订《协议书》，协议书约定乙方（鸿**司）将在枫林大道所拥有的300亩工程用地基建项目施工全部委托甲方（经**委会）予以实施。协议主要内容为：“一、甲方受乙方的委托，按乙方的要求在乙方300亩土地上进行代建。项目竣工验收合格后，交付乙方使用，产权归属乙方。二、项目建设所需资金（含勘探、设计、咨询、监理、工程造价等）均由乙方全部承担。三、该项目的最后使用人为乙方。因此施工图设计，甲方将邀请乙方对图纸进行评审，评审定稿后，甲方按图施工。工程质量由工程建立单位负责，乙方委托甲方实施项目建设，施工过程乙方不得干预，工程预决算将由甲方委托会计师事务所审核，乙方及贷款银行参与预算工作。……六、施工方已由乙方根据招投标程序选取，确定为核工业公司，甲方将按乙方与核工业公司签订的施工合同执行。乙方应于本协议生效后的三天内，向甲方出具委托代建授权书，同时抄送核工业公司及设计单位，告知甲方受托事宜。该项目移交后所涉及到得全部具体问题，由甲方与核工业公司协调。……”

2003年6月2日鸿**司向经**委会出具《鸿**司300亩基建项目施工建设委托书》，委托事项如下：“1、经**委会可直接从贷款银行申请拨付合同内建设资金；2、大型隐蔽工程及与建设相关项目的签证，由经**委会及鸿**司派驻代表共同签署后由经**委会直接从申**行拨付；3、所涉及与‘核工华**司’、‘信息产业电子11设计院’的有关事宜均由管委会项目组直接与上述单位接洽协调。”

2003年11月8日，经开**委会向昌**司出具《委托书》，经开**委会委托昌**司全权代表管委会对该基建项目建设在上述协议书和委托书的框架范围内予以实施及管理。主要内容如下：“一、根据鸿**司提供的专业设计要求，委托设计院进行施工图设计，并邀请鸿**司对施工图进行评审，评审定稿后，负责安排对施工图的设审。二、办理开工建设前的规划许可、消防审查、建筑许可证等各种手续。三、协调处理施工单位在施工建设过程中的有关进度、质量、造价等方面的问题，协调鸿**司、监理公司及时办理隐蔽工程签证，负责联系协调施工图设计单位对工程技术的变更、处理。四、代表业主对监理工程师的工作进行督察。五、按2003年6月11日签订后《补充协议书》条款办理工程款支付的相关手续，工程款包括工程进度款、监理费、设计费等。六、工程竣工后，协调安排工程竣工验收（通知鸿**司共同参加）和工程决算。协调安排施工单位与鸿**司的竣工工程的移交工作。”

2004年5月13日，昌**司与鸿**司签订《代建协议书》，协议书主要内容为：“根据省、市领导的指示精神，为使乙方腾出主要精力抓好项目开发和LCOS数字电视的研发生产，就乙方位于枫林大道的300亩LCOS项目二期工程生产基地的建设问题，南昌经济技术开发管委会曾于2003年5月30日签订了代建协议书。现根据江西**革委员会2004年2月25日《第三次重大项目（LCOS）调度会纪要》（赣*改高技字（2004）119号）文件以及南昌经**管委会2004年4月5日《有关LCOS项目相关事项的协商纪要》的精神，为进一步加快LCOS二期工程的建设，甲、乙双方经共同协商，就上述工程的代建事宜，达成新协议如下。一、乙方（鸿**司）将LCOS项目二期工程生产基地建设项目全部委托给甲方（昌**司）办理。（一）委托内容：1、代行乙方建筑管理权；2、代行垫付全部工程款项。（二）项目如下：1、厂房，甲方争取在2004年5月底前交付乙方使用（可能条件下）；2、动力厂房（包括设备安装）、仓库、乙方争取在2004年4月25日前将施工图纸交给甲方，甲方争取在2004年6月底前交付乙方使用（可能条件下）；3、宿舍楼、食堂；4、综合楼；5、水、电、气网管铺设；6、厂区道路、围墙；7、科技广场；8、其他相关配套。……三、在甲方代建过程中，乙方负责提供设计图纸，并积极配合甲方对工程建设质量的监控和建筑成本的管理。四、此前乙方签订的项目建设的所有合同交由甲方履行，甲方按施工设计图组织施工。严格按国家相关技术标准和定额标准及正规程序组织施工、验收和决算审计；乙方必须对工程建设结算审计结果予以认可，并以此审计价作为与甲方的工程建设结算价；工程代建的资金利息按银行同期贷款利率计算，全部由乙方承担。五、乙方应在工程竣工验收决算审计后十年内分期分批向甲方付清全部工程款及利息，具体付款计划由甲、乙双方另行商定。……七、该项目的施工单位核工**团公司已向乙方交纳的3000万元工程建设合同履约保证金，由乙方移交给甲方，并由甲方按该合同规定返还给该建设集团。此前乙方对该工程已支付了工程款、进度款和相关费用共计约3000万元，该款项经双方共同审核确认后由甲方返还给乙方。故本协议生效后，乙方在该工程款上已支付的资金冲抵应移交给甲方的工程履约保证金3000万元，不足或超过3000万元部分，由乙方补足或甲方退还。……”而在此前的2004年4月14日，鸿**司已向昌**司出具了《鸿**司300亩基建项目施工建设委托书》，委托书载明：“……我司与贵司签订了代建协议书，现根据该协议书，我司正式委托贵司进行代建，有关该工程项目全部由贵司予以管理、实施，委托事项及权限如下：1、《代建协议书》规定项目的建设内容由贵司负责实施；2、项目建设资金由贵司负责予以支付；3、此前我司签订的项目建设的所有合同交由贵司履行，包括我司与核工**团公司的总承包合同，该集团公司交纳的3000万元履约保证金也移交给贵司并由贵司按该合同规定返还给该建设集团；4、贵司应严格按照施工设计图、国家相关技术标准和定额标准及正规程序组织施工、验收和决算审计；5、项目竣工验收合格后，贵司三个月内为我司办理项目的产权证书，我司提供必要的配合。”经庭审查明，该委托书中的《代建协议书》即为2004年5月13日昌**司与鸿**司签订《代建协议书》，在委托书签订前已有草案，直到委托书后才签订正式的协议。

2004年8月27日鸿**司与昌**司签写了一份移交清单，清单内容为：“根据我公司与**公司签订的《代建协议》，现将我公司关于鸿源300亩工程的财务资料移交贵方。我方已付工程款总计3000万元整。作为抵付核工业华东**源项目部的3000万元履约保证金。明细详见附表：一、收款收据壹拾捌张，合计金额28764157.65元；二、发票叁拾贰张，合计金额1235842.35元；三、另附付款凭证复印件壹套，计壹佰伍拾张。”

2005年7月1日，昌**司与核工业公司签订《补充协议》，协议：“一、二○○五年三月二十三日会议纪要中甲方（昌**司）支付工程款和返还施工履约保证金共计壹仟柒佰柒拾陆万元，乙方（核工业公司）将已开工建设的3号、4号楼A、B两栋，7号、8号、9号工业厂房全部竣工验收合格并交付甲方，后期工作按《建设施工合同》条款执行。……3、乙方同意3号食堂、7号厂房、7月31日前全部竣工并交付甲方使用。4号楼A、B两栋、8号厂房，8月15日前竣工并交付甲方使用，9号厂房8月底竣工并交付甲方使用（力争8月15日完成）。四、建筑物竣工交甲方后，甲方依工程合同内容办理单栋验收及结算事宜。五、本补充协议与2003年的施工合同（含补充协议、会议纪要）有违之处，依2003年施工合同（含补充协议、会议纪要）执行。六、双方如有违约按2003年施工合同的有关条款执行。七、本协议壹式肆份，双方各执贰份，盖章后生效。”

整个工程的土建、水电工程完工后，鸿源**工业公司、昌**司以及设计、监理单位先后对涉案工程进行了验收，验收结果合格。具体验收时间如下：2004年12月13日1号楼；2007年6月21日3号楼；2007年6月21日4号楼A；2007年3月27日4号楼B栋、6号楼；2005年12月5日7号楼；2006年7月12日8号楼；2007年2月28日9号楼；2007年3月27日10号楼B栋、C栋，11号楼（A、B、C、D），12号楼建筑及围墙。2008年1月26日昌**司对建设项目室外工程（管网、砼路面）进行了验收，验收结果合格，但该项目验收鸿**司未参与。在每栋建筑工程验收合格后至2008年11月7日止，核工业公司陆续将涉案工程移交给昌**司。昌**司先后对核工业公司提交的预决算进行了审核，2007年2月12日对1号楼（综合楼）的审定金额为16214953.53元；2008年10月20日对3号楼（食堂）审定金额为4127763.80元；2008年10月20日对4号楼A栋的审定金额为10094578.83元；2009年3月11日对4号楼B栋土建、安装工程的审定金额为10123457.91元；2007年1月24日7号楼的审定金额为21966947.63元；2008年5月14日8号楼的审定金额为24537462.87元；2009年3月24日9号楼的审定金额为42661123.16元；2009年4月22日10号楼B栋、C栋审定金额为11240580.92元；2010年1月7日6号楼动力厂房，7号楼厂房幕墙变更工程，11号楼（A、B、C、D），12号楼门卫室建筑及围墙的审定金额为3743847.28元；2010年1月25日鸿源数显室外工程审定金额为15488767.73元。其中鸿**司在7号楼造价审核定案表上加盖了公章。以上合计审定金额为160199483.46元，截至目前为止经开**委会、昌**司共支付工程款133362810.65元，其中2004年支付40414250元、2005年支付37697360.65元、2006年支付6981200元、2007年支付11120000元、2008年支付3800000元、2009年支付9000000元、2010年支付12500000元、2011年支付3500000元、2012年支付8650000元。

原审法院还查明，2003年6月13日和7月4日鸿**司两次向核**公司发出接受商务综合楼、食堂、单身宿舍监理公司的函。2004年2月17日昌**司向核**公司发出通知，以工程管理的衔接问题需要进一步协调为由，要求核**公司暂停施工一个月。核**公司在2004年2月18日上午8时起停止施工。此外，在整个工程施工过程中，核**公司曾因鸿**司和昌北投资工资未按照合同约定支付工程款及交付图纸等原因多次停工，并多次发函催讨工程款。如：2004年10月21日核**公司向昌**司发出《申请停工报告》，理由是2004年工程进度款一直不能按约定支付，且应该退还的履约保证金也没有退还。同年10月27日核**公司向昌**司发出催款函，催讨截止2004年10月20日止的工程进度款和履约保证金29662750元。2004年10月28日昌**司发出《回函》，提出：“报告中涉及的工程款等问题，我司也积极多方面筹措资金。因种种原因，资金只能陆续到位，请贵公司谅解、支持。”2004年11月1日核**公司向昌**司发出《停工报告》，以拖欠工程进度款为由暂停施工。2004年11月23日核**公司向昌**司发出《工作联系单》，联系单除了提出工程进度款、履约保证金的支付问题，还提出解决未开工工程何时交图纸的问题。2004年11月30日，昌**司向核**公司发出《复函》，回复：“一、我司在12月份组织1500万元资金，……。二、未开工工程，我司将与鸿**司及设计院联系，争取尽快出图交付施工。……。”鸿**司员工秦**也在复函上署名。

原审法院另查明，2005年核工业公司向江西**筑学会建筑施工专业委员会进行技术咨询，对鸿**司7号、8号、9号建筑外墙面裂缝问题进行技术咨询，该委员的意见是：“该工程外墙出现的裂缝属温度裂缝，主要是由于建筑物体型较大，长度较长，又未按规定范围设置伸缩缝以及未采取有效可靠的防温度裂缝的措施所造成。该工程所发生的裂缝尚不影响主体结构的安全。该工程所发生的裂缝采取一般补修方法不能根本解决质量缺陷，建议由有资质且有经验的设计单位另行出具处理方案。”2006年1月23日，江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所受昌**司的委托对涉案工程中的1号楼、3号楼、4号A、B楼、7号楼、8号楼、9号楼提供了“工程结构安全性技术咨询论证意见”，意见认为：“1号楼已施工部分符合设计和规范要求。3号楼经对该工程结构现状观察，基础未见不均沉降，上部未见结构裂缝等异常情况；墙面有少数抹灰层收缩裂缝，不影响房屋安全使用，工程结构是安全的。4号A、B楼经对该工程结构现状观察，基础未见不均沉降，上部未见结构裂缝等异常情况；屋面砂浆保护层有裂缝，顶层两端砌体育梁*间有水平收缩裂缝，墙面有少数抹灰层收缩裂缝，均不影响房屋安全使用，工程结构安全。7、8、9号楼经对该工程结构现状观察，基础未见不均沉降，上部未见结构裂缝等异常情况；现浇结构的外观质量经检查绝大部分未见缺陷；抹灰层有裂缝及爆裂现象，系由大面积水泥砂浆抹灰层在温度应力作用和砌体、面层不同材料间的收缩两类原因造成。此裂缝不至于影响房屋的结构安全，但对使用功能有负面影响，建议改用低强度的抹灰材料补修；建议屋面采取隔热措施，以防止屋面砼板开裂，该工程结构是安全的。”2007年6月27日核工业公司向昌**司和监理单位发出《关于厂房外墙面涂料施工情况的报告》，建议：“1、请设计院提出新的处理方案、2、如果没有新的处理方案，按现有的方法施工，不可能解决裂缝产生，下一步是否继续施工下去？”

一审法院认为

原审法院认为，本案是一起建设施工合同纠纷，依照合同法的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。（一）关于核工业公司与鸿**司签订《建设工程施工合同》的效力问题。涉案工程办理了《建设用地规划许可证》，但办理《建设工程规划许可证的》的只有2号楼、3号楼食堂、4号单身宿舍A、B楼、7、8、9号楼。本案中涉及未办理建设工程规划许可证的部分合同内容违反了《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日起施行，2008年1月1日废止）的有关规定，属于违反法律、行政法规的强制性规定，该部分合同内容无效，有建设工程规划许可证的部分内容属于有效约定。

（二）关于违约责任的承担问题。首先，关于本案的工程质量及工程造价问题。鸿**司与昌北投资形成了委托代理关系，昌**司的代理权限包括工程的施工、验收和结算审计，而且鸿**司必须对工程建设结算审计结果予以认可，并以此审计价作为与核工业公司的工程建设结算价，因此鸿**司应对昌**司有关工程的验收、结算行为承担相应的法律后果。本案中，昌**司已经和核工业公司进行了竣工验收和结算，且鸿**司也参与了绝大部分工程的竣工验收，在一般情况下该竣工验收和结算行为符合法律规定和合同约定，应认定为验收合格，并按照他们结算的金额认定工程造价。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第十三条的规定，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，承包人只需在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。核工业公司在施工过程中就发现7、8、9号楼的裂缝问题，2005年向有关机构就裂缝进行了技术咨询，整改意见是“设计单位另行出具处理方案”，即裂缝原因属设计问题。在验收期间，2006年1月23日昌**司也向有关咨询机构对部分建筑的安全性问题提出过咨询，结论是虽然部分工程墙面存在裂缝，但工程结构安全，且昌**司和鸿**司此后对7、8、9号楼验收合格。该建设工程中最后一项在2008年已经移交昌**司投入使用，至今远超过了保修期，因此对于鸿**司辩称工程质量不合格的抗辩不予支持，对其提出的质量鉴定申请不予准许。其次，关于工期延误的问题。整个合同履行过程中，鸿**司和作为代建人的昌**司经核工业公司多次催告仍不依照约定完全履行给付工程款和交付施工图纸的义务，导致工程延期和后续工程无法进行，因此导致工期延误的原因是鸿**司和昌**司。《建设工程施工合同司法解释》第九条规定，发包人未按约定支付工程价款的或者不履行合同约定的协助义务的，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以请求解除建设工程施工合同。核工业公司在诉讼中提出了解除合同，符合司法解释的规定，核工业公司有权利对合同的有效部分提出解除请求，故对核工业公司解除合同的诉请予以支持。

另外，依照法律的规定，办理建设工程规划许可证的义务人是建设单位，即发包方鸿**司，至于鸿**司与经开区管委会、昌**司是否存在办理许可的约定，属于他们之间的内部行为，对于第三方核工业公司并没有约束，故鸿**司应当承担未办理许可证而导致合同无效的缔约过失责任。因此，合同无效和解除的原因在于鸿**司，鸿**司应依法对核工业公司作出相应的赔偿，对鸿**司要求核工业公司承担违约赔偿责任的请求不予支持。

（三）关于给付工程款的义务人问题。核工业公司主张要求鸿**司、昌**司、经**委会承担连带责任。经**委会与鸿**司之间属于委托合同关系，双方之间的委托协议中约定的是由鸿**司承担，核工业公司要求经**委会承担连带责任没有法律规定和合同约定。至于昌**司，昌**司与鸿源数显公司有约定，由昌**司代付全部工程款，并告知了核工业公司，因此昌**司应对鸿**司支付的工程款及利息承担连带清偿责任。

（四）关于合同无效和解除后的赔偿问题。对于无效部分的处理，《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对于有效的部分，核工业公司在诉讼中提出了解除合同，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因此鸿**司应按照昌**司与核工业公司结算的工程造价，扣除支付的金额后，支付工程款和相应利息。本案涉案工程总造价为160199483.46元，扣除已经支付工程款133362810.65元，尚余26836672.81元，应由鸿**司给付，并由昌**司承担连带清偿责任。至于利息的计算，依照鸿**司和核工业公司的约定，工程款应按照工程进度支付，月底支付当月工程费用的72%，工程竣工以后进行单体结算，决算后付足95%，余下5%质保金在竣工验收后一年后付清。如不能及时支付工程款，以每天0.2‰计息。但现有的证据无法证明详细的工程进度及应给付的相应工程款，也不能证明已经给付的工程款具体属于那栋建筑的工程款，各单体工程的竣工验收、结算时间均不一致，所以无法完全按照约定计算利息。根据目前的证据，酌定按照整体工程计算利息，利率为日息0.2‰，具体计算如下：

第一个利息计算期间是2008年1月26日（最后一个项目的竣工验收时间）至2010年1月25日（最后一个项目的结算时间）期间。依照合同的约定，每月月底应支付当月工程费用的72%，按整体工程计算，至2008年1月26日，鸿**司应支付工程款115343628元（160199483.46元×72%），截止此时，鸿**司仅支付96212810.65元，还应支付19130817.35元。因鸿**司此后又陆续支付了部分款项，故具体利息计算如下：

2008年2月支付了300万元，鸿**司应从2008年1月26日起至2008年2月1日，按19130817.35元的本金计算利息；2008年9月支付了80万元，鸿**司应从2008年2月2日起至2008年9月1日止按照16130817.35元的本金计算利息；2009年3月支付了200万元，鸿**司应从2008年9月2日至2009年3月1日，按照15330817.35元的本金计算利息；2009年4月支付200万元，鸿**司应从2009年3月2日至2009年4月1日，按照13330817.35元的本金计算利息；2009年5月支付200万元，鸿**司应从2009年4月2日至2009年5月1日，按照11330817.35元的本金计算利息；2009年12月支付300万元，鸿**司应从2009年5月2日至2009年12月1日，按照9330817.35元的本金计算利息；2009年12月2日至2010年1月25日，按照6330817.35元的本金计算利息。

第二个利息计算期间是2010年1月26日至工程款付清时止，从2010年1月26日开始，鸿**司有义务付清全部工程款。而截止此时，鸿**司共支付工程款109012810.65元，拖欠工程款51186672.81元，此后因其又陆续支付了部分工程款，故应按阶段计算利息，具体计算如下：

鸿**司2010年2月支付了1000万元，其应从2010年1月26日起至2010年2月1日按照51186672.81元的本金计算利息；2010年10月支付了250万元，其应从2010年2月2日起至同年10月1日，按照41186672.81元的本金计算利息；2011年4月支付了200万元，其应从2010年10月2日起至2011年4月1日，按照38686672.81元的本金计算利息；2011年7月支付了150万元，其应从2011年4月2日至2011年7月1日按照36686672.81元的本金计算利息；2012年2月支付了400万元，其应从2011年7月2至2012年2月1日，按照35186672.81元的本金计算利息；2012年8月支付了435万元，其应从2012年2月2至2012年8月1日，按照31186672.81元的本金计算利息；从2012年8月2日起按照本金26836672.81元计算利息至付清为止。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第九十七条、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第九条、第十三条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、解除核工业公司与鸿**司签订的建设工程施工合同中有关2号楼、3号楼（食堂）、4号AB楼、7号楼、8号楼、9号楼的合同内容。二、鸿**司于判决生效后30日内向核工业公司支付拖欠工程款26836672.81元。三、鸿**司于判决生效后30日内按照日息0.2‰向核工业公司支付拖欠工程款利息，具体如下：2008年1月26日起至2008年2月1日按19130817.35元计算利息；2008年2月2日起至2008年9月1日按16130817.35元计算利息；2008年9月2日至2009年3月1日按15330817.35元计算利息；2009年3月2日至2009年4月1日按13330817.35元计算利息；2009年4月2日至2009年5月1日按11330817.35元计算利息；2009年5月2日至2009年12月1日按9330817.35元计算利息；2009年12月2日至2010年1月25日按照6330817.35元计算利息；2010年1月26日至2010年2月1日按照51186672.81元计算利息；2010年2月2日至2010年10月1日按照41186672.81元计算利息；2010年10月2日至2011年4月1日按照38686672.81的计算利息；2011年4月2日至2011年7月1日按照36686672.81元计算利息；2011年7月2至2012年2月1日按照35186672.81元计算利息；2012年2月2至2012年8月1日按照31186672.81元计算利息；2012年8月2日起按照26836672.81元计算利息至付清为止。四、昌**司对鸿**司应支付的工程款及利息承担连带清偿责任。五、驳回核工业公司的其它诉讼请求和鸿**司的全部诉讼请求。本诉案件受理费284815元，由鸿**司、昌**司共同负担；反诉案件受理费23400元，由鸿**司负担。

上诉人诉称

上诉人鸿**司不服原审判决，上诉请求撤销原判，驳回核**公司针对鸿**司的全部诉讼请求。主要理由有：一、鸿**司不应承担支付工程款的义务，承担支付工程款义务的应当是经开**委会和昌**司。原审判决有意规避经开**委会是工程的首要和全部责任人的客观事实，本案工程是国家通过公开招标并提供资金和政策扶持的国家高科技示范工程项目，虽然建设施工合同是由鸿**司与核**公司签订的，但后来根据代建协议、授权委托，本案工程由经开**委会和昌**司代建，包括支付工程款，施工合同权利义务已经概括转让给了经开**委会和昌**司，且通知了核**公司，得到了核**公司的认可，经开**委会责其下属企业昌**司具体执行，支付工程的义务根据代建协议应当由经开**委会和昌**司承担。原审判决鸿**司与昌**司对工程款承担连带责任缺乏事实和法律依据。二、原审判决认定工程价款1.6亿元事实不清楚。本案工程仅完成了总工程量的80％，1号楼仅完成了三分之一，所有建筑室内工程未做，但结算价款是预算金额的2倍。鸿**司作为建设方有权参与工程的结算和审定工程价款，经开**委会和昌**司单独确认审计价格，鸿**司未参与认定，鸿**司有权对工程造价重新鉴定审查。原昌**司法定代表人王某某因接受工程建设方贿赂被判刑，造成工程存在严重质量问题。三、核**公司没有按照总包合同将建设工程移交给鸿**司，而是交付给了昌**司，经开**委会和昌**司也未将建设项目交付鸿**司，并另做他用，鸿**司无付款义务。

被上诉人辩称

被上诉人核工业公司未提交书面答辩状，当庭答辩称，鸿**司在本案一审中是被告，应当承担付款责任，虽然鸿**司与经开区管委会和昌**司签订了代建协议，但核工业公司与鸿**司的建设工程施工合同并没有解除，合同仍然有效，鸿**司对工程款有最终的付款义务。不论鸿**司与经开区管委会或者昌**司的合同是什么性质，都不能改变核工业公司与鸿**司有合同关系的事实，也不能改变鸿**司在合同履行过程中行使业主权利的事实，因此鸿**司与经开区管委会、昌**司之间既不是代理关系，也不是合同权利义务的概括转让。关于昌**司王某某的行贿问题，王某某并没有答应包工头的要求把7号楼分包给这个包工头，鸿**司也没有相应证据证明7号楼分包出去了。关于1.6亿元工程款的结算问题，结算是由经开区管委会、昌**司审核并委托专门审计造价机构审核的，还有监理认可，应予确认。关于质量问题，鸿**司对每栋房屋都验收了，并且盖章签字认可了。关于移交的问题，核工业公司是按照代建协议向代建方移交的，没有任何错误。

被上诉人经开区管委会书面答辩称，原审判决认定事实清楚，判决鸿**司承担付款责任正确，二审应驳回其上诉请求。主要理由有：一、原审判决认定代建关系清楚，判决鸿**司承担项目建设欠款的还款责任正确。鸿**司编造项目资金来源，其在上诉状中陈述“政府财政划拨的2亿元专项资金”的说法纯属捏造。二、原审查明的项目工程建设起始过程、代建关系、工程的支付等事实，客观真实，有据可循，查明了鸿**司将项目基建工程在建设过程中最终委托昌**司负责代建、代位验收、代位承付工程款等基本事实。

被上**公司未提交书面答辩状，当庭答辩称，关于本案工程款付款义务，同意核工业公司观点，鸿**司是本案工程建设单位，与核工业公司签订施工合同的也是鸿**司，该建设工程施工合同并没有解除，鸿**司有支付工程款义务。鸿**司与昌**司之间是一种委托代理关系，鸿**司提出本案施工合同的权利义务概括转让没有事实依据。昌**司作为代理人在代建过程中履行了代理责任和义务，昌**司在本案中没有任何过错，请求法庭驳回鸿**司的上诉请求。

二审期间鸿**司向本院提交了新证据10份，分别是（2010）新刑初字第149号昌北投资公司法定代表人王某某的刑事判决书、2004年11月16日南昌市人民政府办公厅《印发关于江西鸿**限公司有关问题协调会议纪要的通知》、2005年7月4日南昌市**办公室会议文件、2006年5月28日南昌市人民政府办公厅文件《印发关于江西鸿**限公司有关问题协调会议纪要的通知》、桂*刑事案卷第27页、28页检察官宣读汤某某2010年9月27日在兴国县看守所的供述、2010年7月8日南昌经济技术开发区人民检察院对王某某的《询问笔录》、2011年9月26日昌**司出具证明一份、2011年9月26日昌**司出具情况说明两份、2004年4月19日昌**司公文处理单、2007年11月20日核工业公司提供给昌**司的50万元工程款发票。鸿**司以上述证据拟分别证明昌**司法定代表人收受贿赂与施工方串通导致结算工程款过高和未查清的问题；南昌市人民政府一直在指示经**委会负责在规定的时间内尽快完成代建工程，履行代建义务（包括解决工程款）；经**委会挪用南**行贷款2亿元导致工程款支付不及时；工程款的报批手续和实际支付都是由经**委会负责审批后直接支付或通过昌**司转付给核工业公司，经**委会有义务支付工程款；昌**司是经**委会的全资国有企业，根据经**委会指定签订代建协议并履行工程代建；工程款发票证实付款单位是昌**司，鸿**司已将合同权利义务转移给了昌**司，鸿**司不应当承担付款义务。

核工业公司质证后认为，王某某的刑事判决书并未证明王某某答应了行贿人的要求已经将7号楼分包，实际上王某某在判决书中已经陈述未答应行贿人的要求，更不能证明其他工程存在行贿问题，工程开工时设计图纸都没有出来，合同价格只是估算，鸿**司简单地以合同价格和竣工结算价格相比，结算价格远远超出工程预算价格是没有不合理的，该证据不能证明鸿**司主张；关于鸿**司其他证据证明经开区管委会应承担付款责任的问题，核工业公司认可工程款是经开区管委会直接支付或通过昌**司转付，不反对经开区管委会承担连带付款责任。

经开**委会质证后认为，其对王某某刑事判决书真实性不发表意见，认为其证明目的不能成立；对南昌市人民政府办公厅的纪要和其他证据真实性没有异议，但不能证明鸿**司的主张，本案工程是因为鸿**司向政府写了报告，说要大量精力投入科研开发，请求政府支持代建，所以经开**委会才根据上级政府意见对工程进行代建，鸿**司认为其不需要付款的观点不能成立；工程验收鸿**司参与了并加盖印章确认了；其他证据证明目的不成立。

昌**司质证后认为，王某某的刑事判决书仅涉及工程的一个子项，不能推断整个工程进行了转包；其他证据的关联性有异议，不能证明鸿**司履行了承诺，昌**司支付工程款是基于代建协议的约定，昌**司是在履行代理义务，昌**司履行代理义务并不能免除鸿**司对外要承担的法律责任，其代理人认为鸿**司将施工合同概括转让给昌**司没有法律依据。

经审查，王某某的刑事判决书并未认定7号楼已经转包这一事实；南昌市人民政府的有关会议纪要和南昌市**办公室会议文件是政府行政管理性文件，不能作为确定经开区管委会民事责任的依据，且经开区管委会实际支付工程款与鸿**司的付款责任亦没有关联；汤某某的供述和王某某的询问笔录与本案鸿**司的付款责任没有关联；昌**司未否认其按照代建协议有支付工程款义务，工程款发票开具单位与鸿**司的付款责任亦无关联。鸿**司上述证据与其上诉请求没有关联性，本院不予采信。

对一审法院查明的事实，本院二审予以确认。

本院认为

本院认为，本案各方争议焦点是鸿**司是否有义务向核工业公司支付工程款？工程款应如何确定？取得工程款是建设工程施工合同中承包人的主要权利，支付工程款是发包人的主要义务，因此，本案关于鸿**司应否承担支付工程款的义务问题实质是鸿**司是否仍然是本案建设工程施工合同的发包人，鸿**司是否在与经**委会和昌**司分别签订协议书和代建协议后仍然需要承担发包人义务。2003年1月23日鸿**司作为本案工程的项目发包人与承包**公司签订《建设工程施工合同》，表明双方成立了建设工程施工合同法律关系，发包人按照合同约定应当支付工程款，承包人应按照合同约定进行施工建设交付工作成果。双方签订合同后，在履行合同过程中，2003年5月30日经**委会与鸿**司签订《协议书》，按照协议内容，鸿**司将整个项目委托经**委会予以实施，项目费用由鸿**司承担，经**委会建设完成后将验收合格工程交付鸿**司使用，此后鸿**司根据该协议出具了委托书，由经**委会代为管理、组织施工、验收等，建设资金由鸿**司负担，经**委会也向昌**司出具了委托书，委托昌**司具体实施，鸿**司与经**委会之间的协议和委托表明鸿**司与经**委会之间建立了委托合同法律关系。但此后在2004年5月13日，鸿**司与昌**司签订了一份《代建协议书》，该协议书第一条明确约定了昌**司主要义务是负责代行建筑管理权，代垫全部工程款，协议第四条还明确约定此前鸿**司签订的项目建设的所有合同交由昌**司履行，昌**司按施工设计图组织施工，严格按国家相关技术标准和定额标准及正规程序组织施工、验收和决算审计，鸿**司在工程竣工验收决算审计后十年内分期分批向昌**司付清全部工程款和利息。鸿**司与昌**司签订代建协议表明，此前鸿**司与经**委会签订的协议书已经实际终止履行，昌**司替代经**委会成为代建协议一方当事人和工程的管理方，原审判决认定经**委会不承担工程款支付义务正确。在鸿**司与昌**司签订代建协议后，鸿**司向昌**司出具了《鸿**司300亩基建项目施工建设委托书》，该委托书抄送了核工业公司。此后，在工程的施工和管理中，核工业公司未对此提出异议，并与新的建设单位昌**司接洽工程建设事宜，双方在2005年7月1日签订《补充协议》，该协议明确约定双方后期工作、违约责任等按2003年《建设工程施工合同》条款执行。核工业公司在此后的建设施工过程中也实际上是与昌**司洽商工程建设事宜，接受昌**司对工程的管理指令，向昌**司主张支付工程款，已完工的工程也交付给了昌**司。因此，鸿**司通过与昌**司签订代建协议的方式将其在与核工业公司签订的建设工程施工合同中的权利义务已经转移给了昌**司，昌**司取代鸿**司成为工程的建设单位，构成建设工程施工合同权利义务的概括转让，核工业公司对此实际予以认可并与昌**司签订补充协议确认昌**司作为建设方，昌**司与核工业公司之间构成建设工程施工合同关系，核工业公司应当向昌**司主张工程款，鸿**司无须再向核工业公司直接承担支付工程款的责任。本院对鸿**司认为其不需向核工业公司直接支付工程款的理由予以采纳。原审判决未正确认定鸿**司与昌**司、核工业公司三者法律关系，判决鸿**司向核工业公司承担支付工程款责任不当，本院二审予以纠正。因本案工程造价已经按照有关规定由南昌**开发区财政局委托专业审价机构进行审价鉴定，昌**司与核工业公司对此均无异议，原审法院采信由南昌**开发区财政局确认的工程结算款并无不当，本院对此予以确认。因鸿**司在一审反诉时未就代建协议对昌**司提出诉讼请求，且昌**司系一审被告，也未就代建协议对鸿**司提出支付工程款诉讼请求，故本院对鸿**司与昌**司之间的代建协议权利义务关系不予审理，对鸿**司提出的工程价款鉴定申请不予准许。原审法院酌定按照整体工程款计算逾期利息并无不妥，核工业公司和昌**司对此均未提出上诉，本院二审予以确认，因该利息已发生的部分是可以计算并确定的，判决书应当按照上述方法计算结果并在判项中明确具体金额，一审未将已发生的利息的具体金额加以计算不妥，二审应予纠正。按照原审法院确定的方法和合同约定的逾期付款利息日利率0.2‰计算，2008年1月26日起至2008年2月1日按19130817.35元计算逾期利息为26783.14元；2008年2月2日起至2008年9月1日按16130817.35元计算逾期利息为687172.82元；2008年9月2日至2009年3月1日按15330817.35元计算逾期利息554975.59元；2009年3月2日至2009年4月1日按13330817.35元计算逾期利息为82651.07元；2009年4月2日至2009年5月1日按11330817.35元计算逾期利息为67984.90元；2009年5月2日至2009年12月1日按9330817.35元计算逾期利息为399358.98元；2009年12月2日至2010年1月25日按照6330817.35元计算逾期利息为69638.99元；2010年1月26日至2010年2月1日按照51186672.81元计算逾期利息为71661.34元；2010年2月2日至2010年10月1日按照41186672.81元计算逾期利息为1993434.96元；2010年10月2日至2011年4月1日按照38686672.81的计算逾期利息为1408194.89元；2011年4月2日至2011年7月1日按照36686672.81元计算逾期利息为667697.45元；2011年7月2至2012年2月1日按照35186672.81元计算逾期利息为1513026.93元；2012年2月2至2012年8月1日按照31186672.81元计算逾期利息为1135194.89元，共计8677775.96元。

综上，根据代建协议的约定，昌**司取代鸿**司成为本案工程的建设方，与核工业公司构成了建设工程施工合同关系当事人，原审判决认定法律关系错误，本院对鸿**司的上诉请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江西省**民法院（2012）洪民一初字第18号民事判决第一项、第五项；

二、撤销江西省**民法院（2012）洪民一初字第18号民事判决第二项、第三项、第四项；

三、南昌**资公司于本判决生效后30日内向核工业华东建设工程集团公司支付工程款26836672.81元及利息，其中截止2012年8月1日的利息合计8677775.96元，2012年8月2日之后的利息按照日利率0.2‰计算至付清之日止。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费284815元、反诉案件受理费23400元、二审案件受理费284815元，共计593030元，由核工业**集团公司承担309630元，南昌**资公司承担260000元，江西鸿**限公司承担23400元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月二十日