翟**与贾*建建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人翟**因与被上诉人贾**、第三人济南兴**限公司（以下简称济**公司）、济**委员会（以下简称历城**委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2013）历城民初字第1649号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人翟**及其委托代理人黄*，被上诉人贾**及其委托代理人汪*，第三人济**公司的委托代理人卢**到庭参加诉讼，第三人历城**委会经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：2007年1月21日，历城**委会作为发包方将该村幼儿园、敬老院、老年活动中心工程（注：涉案1、2、3号楼工程）发包给济**公司约定：发包方基建负责人为张**，驻工地代表张**、张**，承包方法定代表人为贾**，工程造价为每平方米600元，总造价约为500万元。协议签订后，贾**即组织人员入场施工，截止2007年3月，已完成1、2、3号楼的基础、隐蔽部分及1号楼价值22233.19元的部分地面工程。

2007年3月，历城**委会与翟**签订协议约定：历城**委会将其建设的该村幼儿园、敬老院、老年活动中心工程交由翟**负责筹建，共计楼房144套（含24套阁楼）、车库50个，翟**负责筹措资金支持整个工程建设、负责支付工程款、负责售楼结算，全部楼房及车库出售完毕支付给历城**委会200万元，另外承担地基清理24万元、防护墙24万元、路两侧美化绿化6万元三项工程的建设费用、承担监理费10万元、图纸设计费6万元、钻探费1万元、图纸变更费3万元、支付工地代表工资3万元、各项贷款利息12万元。该协议签订后，翟**即将其中的1号楼、3号楼转包他人施工，2号楼交由贾**继续施工。

2008年6月15日（同时注明的另一个日期为2011年12月20日），由李**、张**、张**作为结算人出具1、2、3号楼的工程量明细一份，载明1、2、3号楼工程量合计为3532846元。

2008年6月15日，翟**以应支付人的名义向贾**出具凭证1份，内容为：应支付贾**2号工地建筑款3532846元，同时注明如数额不符，可重新计算，此数不包括隐蔽工程增加的工程量。

2013年7月26日，历城**委会出具证明1份，内容为：2007年3月我村与翟**签订协议，约定由翟**为我村承建楼房144套（含阁楼）、车库50个。工程分为1、2、3号楼。因在协议签订前贾**施工了1、2、3号楼的隐蔽工程，并对1号楼进行了部分地面施工，经贾**与翟**协商决定由贾**施工2号楼。施工中，贾**因施工能力不足，施工进度缓慢，截至到2008年6月15日仅施工到二层主体便无力施工，而此时1号楼、3号楼翟**已经施工接近封顶。经村委会及翟**数次催促，贾**并未继续施工，2号楼后续工程由翟**自行组织施工队伍完毕。1号楼2009年8月、3号楼2009年5月1日、2号楼2009年10月1日均有翟**自行施工完毕，2号楼由监理公司和设计院于2010年1月11日进行了验收。2008年6月15日2号楼贾**仅施工到二层主体，2009年6月15日该楼还在施工中根本谈不上交付使用。

诉讼中，原审法院依法对历城出泉沟村原支部书记张**进行询问。张**在询问中表示：2007年，张**同时担任该村支部书记及村委会主任，该村将幼儿园、敬老院、老年活动中心工程承包给贾**，当时是以济**公司名义签署的合同，贾**应该是利用了济**公司的资质，约定每平方米600元，贾**在承包工程后，清理了三栋楼盘的地槽并施工了三栋楼的隐蔽工程。因是包工，需要个人垫资，贾**无能力垫资，随后经过贾**的同意，历城**委会将该工程转让给翟**。2号楼竣工时间应在2009年下半年。关于2008年6月15日的三栋楼工程量明细及应付款凭证均是预算明细，但贾**并未施工300多万的工程，贾**应提供施工量的具体证据及进料的所有正式单据与翟**进行结算。关于2009年6月15日署名为张**的证明并非其本人出具。至今三栋楼均未交付历城**委会。2014年8月21日，原审法院依法对历城出泉沟村2号楼的施工人员谢**进行了询问。谢**在询问中表示：历城出泉沟村1、2、3号楼工程系由翟**对外发包，其中1号楼由林姓人员承包、2号楼由贾**承包、3号楼由焦**承包，1、2、3号楼的土建均由承包方转包给我施工，三栋楼同时施工，至2007年春节放假时干到二层以下，春节后开工无法与贾**取得联系，后翟**又让我继续施工至完工，中间没有见过贾**，二层楼以上的工程款都是由翟**支付，二楼完工时间约在2008年春天，迟延1号、3号楼两个月左右，2号楼的主体工程款总额不到40万元，贾**支付了10万元后，余款均由翟**支付。2015年3月23日，原审法院依法对张**进行了询问。张**在询问中表示：历城出泉沟村2号楼在2008年6月15日时主体基本完工，系由贾**施工，之后的门窗、粉刷由翟**安排人员施工；2008年9月11日贾**与张**签订的协议是由其代表张**与贾**签订，张**系其弟弟，当时张**大约是在2008年8月份摔伤。

诉讼中，贾**申请证人张**、李**出庭作证。张**在出庭中陈述：历城出泉沟村2号楼是由贾**施工，至2008年6月15日时该楼主体已经完工。2008年6月15日的明细系结算单，当时，翟**、贾**均在场，由历城出泉沟村工作人员三人共同审核结算。李**在出庭中陈述：2007年至2008年贾**一直在历城出泉沟村从事2号楼施工，其是现场具体管理人员，对外亦是由其出面负责协调，包括历**监局、环保局的通知书均是由其代为签收。

2010年1月11日，监理单位山东省**有限公司仲宫监理项目部、设计单位山东杰**限公司、施工单位翟*三三方共同组织对涉案2号楼进行竣工验收，认定工程质量基本合格。

诉讼中，贾**称翟**已付工程款2636620元，翟**答辩中称其已付1483293元，后在庭审中对贾**自认收到工程款2636620元未提异议。

一审法院认为

原审法院认为：贾**的请求权系工程款诉求，故应适用建设工程施工合同有关的法律规定。

贾**借用济南**资质与历城**委会签订建设施工合同及此后历城**委会将工程转让与翟**，翟**又与贾**口头约定允许没有资质的贾**继续施工2号楼工程的行为，均因违反了法律的强制性规定，应系无效。现济**公司放弃涉案合同承包人的权利，同意作为实际施工人的贾**就涉案工程向发包人主张相应的工程价款，对此，予以准许。

双方当事人争议的焦点问题在于贾**在2号楼施工过程中仅建设到主体二层还是全部完成了主体工程。对此，原审法院认为2号楼二层以上部分的施工系由贾**施工，理由如下：首先，贾**持有翟**于2008年6月15日为贾**出具的应付款凭证，该凭证系在2008年6月15日贾**与翟**协商一致并由历城**委会会计李**书写贾**施工工程量的明细后由翟**亲笔书写，该结算明细记载了贾**对1、2、3号楼进行施工的具体工程量，并由李**、张**、张**三人签名。翟**基于该明细为贾**出具了应支付2号楼建筑款3532846元的凭证，并且对相关的事项进行了注明，符合建设工程结算的特点。其次，2008年6月15日距离翟**接手三栋楼盘已达一年之久，如做预算即应在接手后施工前进行准备，如此方能对施工过程进行有效的管理。在施工一年多之后再进行预算显然不符合建筑业的行业惯例。第三，建筑工程预算是指人们根据拟建建筑工程的设计图纸、建筑工程预算定额、费用定额（即间接费定额）、建筑材料预算价格以及与其配套使用的有关规定等，预先计算和确定每个新建、扩建、改建和复建项目所需全部费用的技术经济文件。通常而言，建筑工程预算是由施工方根据发包方的要求作出，而非发包方作出预算。翟**称其出具的应付款凭证仅系预算，亦不符合日常生活常理。第四，贾**提供了分包协议、分包人出具的部分工程量的明细以及历城区环境保护局的监察报告、历**监局的通知书等相关证据，在上述证据尤其是在历城局环保局2008年4月25日的监察报告中明确载明出泉村1号、2号、3号主体施工时间为2007年11月底至2008年4月底。第五、谢**在原审法院的询问中明确表示历城出泉沟村2号楼主体竣工日期为2008年春天，约迟于1号楼、3号楼两个月，与贾**陈述竣工时间一致。第六、证人张**虽与贾**存在其他纠纷，但其系历城**委会工作人员，又是2008年6月15日贾**施工工程量结算明细的出具人之一，其对现场显然有较为清晰的认知，同时，结合其弟张**受伤、赔偿的事实，虽然张**的收到条在翟**手中，但不排除此时贾**资金紧张由翟**代为赔偿后将此款从应付工程款中予以扣除的可能性。上述证据已经构成一条完整的证据链，足以认定历城**委会老年活动中心2号楼二层以上是由贾**进行施工，并最终完成竣工予以交付。

关于翟**应支付贾**工程款的具体数额。根据2008年6月15日翟**向贾**出具的应付款凭证，翟**应支付贾**1、2、3号楼工程款3532846元，同时，翟**对贾**施工的1号楼的部分地面工程22233.19元无异议，对此，予以确认。关于贾**主张的隐蔽工程的增加量，因贾**在施工时并未征得翟**的许可，同时，在完工后亦未同翟**进行结算，在现有情况下增加的隐蔽工程具体数额已无法查清和认定，故对贾**的该项诉求不予支持。关于停工损失，因贾**并未提供证据证实，不予支持。关于返还押金8万元，有证为据，予以支持。扣除贾**认可翟**已付的2636620元，翟**尚应支付贾**工程款918459.19元及返还押金8万元。对利息损失，因双方对竣工、交付日期没有达成一致意见，且均未提交足够证据，故酌定自立案之日起按银行同期同类贷款基准利率计算为宜。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十八条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条、第一百四十四条之规定判决：一、翟*三支付贾**建设工程款918459.19元；二、翟*三返还贾**工程押金80000元；三、翟*三以998459.19元为基数，自2013年6月21日至判决确定的履行期限届满之日止，按中**银行规定的同期同类贷款基准利率分段计算向贾**支付利息；上述一、二、三项给付，均限翟*三于判决生效之日起十日内付清；四、驳回贾**的其他诉讼请求。案件受理费28400元，由贾**负担14615元，翟*三负担13785元。

上诉人诉称

上诉人翟*三不服原审判决上诉称，原审判决认定事实错误。2008年6月15日，历城**委会出具的工程量明细单及翟*三书写的应支付凭条并不是结算单，不能作为最终结算工程价款的依据，原审法院以该支付凭条为最终结算依据并据此作出判决错误。截止2008年6月15日，贾**仅施工了涉案1、2、3号楼的隐蔽工程，1号楼部分地面工程（价款22233.19元）及2号楼两层主体，此时出具的工程量明细单及应付款凭条所对应的工程价款系贾**应完成2号楼全部工程的总价款，贾**收到该支付凭条后并未继续施工。贾**主张涉案2号楼主体于2008年6月15日前已施工完毕与事实不符，证人张**并非出泉沟村委会派出驻工程代表，其对涉案工程的施工情况并不清楚，翟*三因张**故意毁坏其财物曾向公安机关控告其犯罪（正在审理未宣判），张**出庭所作陈述不客观。时任历城**党支部书记兼村委会主任的张**向原审法院所作陈述比较客观实际，张**证实涉案2号楼于2008年6月15日已施工二层，剩余部分由翟*三组织其他人施工，故贾**主张其于2008年6月15日已施工完毕、翟*三于该日出具的支付凭条系对已完工2号楼的结算依据不足。原审诉讼中，原审法院对施工人员谢**进行了询问，谢**证实至2007年春节放假，涉案2号楼只施工了二层，此后，因无法联系贾**，涉案2号楼以上由翟*三承包给了谢**，涉案2号楼二楼以上的工程款由翟*三支付，谢**、张**的陈述均证实贾**对涉案2号楼只施工了二层以下部分，原审判决认定涉案2号楼全部由贾**施工错误。

涉案工程系贾**以济**公司名义施工，后因其无能力垫资才由其他人施工，历**监局及历城区环保局的处罚通知书、监察报告中记载的事项系依据施工现场人员的陈述作出，并非对涉案建设情况的认定，并且，上述两单位的查处时间均在2008年4月份，此期间，贾**正好在涉案2号楼工程处施工，该事实与贾**2008年6月15日后未在涉案2号楼施工并不冲突。涉案2号楼于2010年1月11日竣工验收，贾**主张涉案2号楼于2008年6月15日主体完工，于2009年6月15日交付使用与事实不符，涉案2号楼于2008年6月15日只施工了二层，不存在主体完工且已结算的事实，原审判决以行业习惯认定涉案支付凭条为完工结算明显错误。

贾**在一审庭审中，不能明确自己具体施工了哪些项目，工程量是多少，具体结算价款数额及已领取工程款的具体数额，仅凭涉案预算单主张工程价款依据不足。

综上，原审判决认定事实不清，证据不足，请求撤销一审判决，依法改判。一、二审诉讼费用由被上诉人贾**负担。

被上诉人辩称

被上诉人贾**答辩称，双方当事人所争议的焦点问题就是涉案2号楼工程贾**已施工完毕。翟*三主张贾**施工到主体二层后对后续工程没有再施工。经过贾**所提供的相关证据及原审查明的事实，贾**将涉案工程施工完毕事实清楚，证据充分。翟*三所提出的上诉请求及所依据的事实和理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

第三人济**公司述称，济**公司签订涉案合同后将涉案工程全部承包给贾**施工，由贾**负责施工并结算工程价款。

第三人历城出泉沟村委会未出庭陈述意见。

本院审理期间，上诉人翟**提交历城**委会与监理单位山东博**限公司仲宫监理项目部签订的监理合同、监理公司工作人员记载的监理日志、监理公司仲宫监理项目部考勤表一宗，以证明该仲宫监理项目部的监理人员朱**、杨**、郭*军系山东博**限公司员工，上述监理人员记载的监理日志载明涉案2号楼于2008年6月15日仅施工到二层。同时，翟**申请证人山东省**有限公司仲宫监理项目部副经理朱**及历城**委会委派驻涉案工地代表张**、张**出庭作证。朱**证实翟**提交的监理日志系其公司工作人员郭*军、王**记载，涉案2号楼于2008年6月15日只施工到二层并于2010年1月11日通过验收；张**、张**均证实至2008年6月15日涉案2号楼只施工到二层，张**证实涉案2号楼以上部分并非贾**施工，而是由翟**另行承包给其他人员施工。贾**对翟**提交的上述证据及证人陈述不予认可。贾**主张山东博**限公司仲宫监理项目部未进行工商登记，其不具有相应的主体资格，该仲宫监理项目部与历城**委会签订的涉案监理合同应属无效合同，该监理公司仲宫监理项目部的监理日志没有记载人员签名，该监理日志不具有证明效力；证人朱**、张**、张**的陈述不能证实涉案2号楼并非贾**施工。济**公司的质证意见同贾**质证意见。

庭审中，因翟**提交的涉案2号楼验收报告中没有济**公司或贾**的签字，贾**对翟**所主张的该楼的验收时间不予认可，但贾**不能说清该楼的竣工及验收的具体时间，也未提供该楼竣工、验收及交付的相关证据。本院对相关事实进行调查时，贾**认可翟**于2008年6月15日出具涉案支付凭条时涉案2号楼并未施工完毕，是其要求翟**提前打的条。

其他事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案争议的焦点问题是原审判决认定贾**已施工完涉案2号楼全部工程、翟**于2008年6月15日出具的涉案支付凭条系对贾**已施工完涉案工程价款的最终结算依据是否充分。

原审诉讼中，贾**主张涉案2号楼于2008年6月15日已施工完毕，翟**于该日出具的涉案支付凭条系对涉案1、2、3号楼基础、1号楼地面以上部分及2号楼全部工程的结算，并申请证人张**出庭作证，张**出庭陈述至2008年6月15日，涉案2号楼主体已施工完毕，历城出泉沟村张**等三人于2008年6月15日出具的系结算单。原审法院为查清事实，于2014年5月4日、同年8月12日分别调查询问了历城**党支书记张**及涉案工程施工人员谢**，张**及谢**均述称涉案2号楼贾**只施工了二层，二层以上由翟**组织人员施工；同时，张**表示其于2008年6月15日出具的工程量明细系对涉案工程的预算，并非最终结算；谢**表示涉案2号楼二层（含二层）以下是与贾**达成的协议，工程款由贾**支付，二层以上是与翟**签订的协议，工程款由翟**支付。综合原审诉讼期间双方提交的证据、原审法院的调查笔录及证人当庭陈述，本院认为，证人张**虽为历城出泉沟村委会委员，但其并非该村派驻涉案工地代表，该村基建负责人张**对案件事实的陈述与张**对事实的陈述差异较大，并且，涉案2号楼的实际施工人谢**明确表示该2号楼二层（含二层）以下系其与贾**签订的协议并由贾**支付工程款，二层以上系其与翟**签订的协议并由翟**支付工程款。在此情况下，原审法院未对相关事实进一步核实即认定涉案2号楼全部由贾**施工、翟**于2008年6月15日出具的支付凭条系对涉案工程的最终结算欠妥，本院予以纠正。

本院审理期间，历城出泉沟村委会派驻工地代表张**、张**及监理单位工作人员朱**到庭接受了双方当事人质询，张**、张**、朱**均证实，涉案2号楼于2008年6月15日只施工到二层；张**同时证实涉案2号楼二层以上并非由贾**施工。贾**在本院二审庭审调查中认可翟*三于2008年6月15日出具涉案支付凭条时涉案2号楼并未施工完毕，当时双方之间不存在施工完毕交付及最终结算问题，翟*三出具的涉案支付凭条系依其要求先打的条。综合证人张**、张**、朱**的陈述及贾**对出具涉案支付凭条时2号楼并未施工完毕认可，本院认为，翟*三于2008年6月15日出具的涉案支付凭条应为其与贾**之间就双方协议约定承包工程的预算。在贾**未提交证据证实其已对涉案2号楼施工完毕并经双方最终结算情况下，贾**依双方之间的预算主张涉案工程价款，依据不足，本院不予支持。翟*三上诉称其与贾**之间并未进行涉案工程的最终结算，原审判决翟*三支付贾**工程款918459.19元依据不足的理由成立，本院予以支持。

原审诉讼中，翟*三对收取贾**涉案工程施工押金8万元无异议，但主张其已超付工程款，故该押金不应退还。因双方就涉案工程未进行最终结算，在翟*三应支付贾**涉案工程价款的具体数额尚未确定情况下，翟*三主张其已超付工程款缺乏事实依据。涉案工程已通过验收，不管涉案2号楼后续施工由何人完成，贾**主张还返押金依法应予支持，原审判决翟*三返还贾**涉案工程施工押金8万元并无不妥，翟*三上诉主张其已超付工程款、该押金不应退还的理由不能成立。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第二百七十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持济南市历城区人民法院（2013）历城民初字第1649号民事判决第二项，即“二、翟**返还贾**工程押金80000元”；

二、撤销济南市历城区人民法院（2013）历城民初字第1649号民事判决第一、三、四项及诉讼费负担，即“一、翟*三支付贾**建设工程款918459.19元；三、翟*三以998459.19元为基数，自2013年6月21日至判决确定的履行期限届满之日止，按中**银行规定的同期同类贷款基准利率分段计算向贾**支付利息；上述一、二、三项给付，均限翟*三于判决生效之日起十日内付清；四、驳回贾**的其他诉讼请求。案件受理费28400元，由贾**负担14615元，翟*三负担13785元”；

三、上诉人翟**向被上诉人贾**支付工程押金利息（以80000元为基数，自2013年6月21日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中**银行规定的同期同类贷款基准利率分段计算）；

上述一、三项给付，均限上诉人翟*三于本判决生效之日起十日内付清；

四、驳回被上诉人贾**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费28400元，由上诉人翟**负担900元，被上诉人贾**负担27500元；二审案件受理费28400元，由上诉人翟**负担900元，被上诉人贾**负担27500元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十二日