临沂市**程有限公司与临沂市兰山**区居民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人临沂市兰山**区居民委员会（简称傅**委）因与被上诉人临沂市**程有限公司（简称东亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2012）临民一初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人傅**委的委托代理人刘**、傅**，被上**公司的委托代理人严博兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2008年7月1日，原**公司与被告傅*居委签订了《建设工程施工合同》，约定：被告将位于临西一路东、铁路桥南、站前商场对过的傅*粮油市场营业房工程发包给原告施工，工程内容为土建、安装及室外道路硬化和地下管网工程，承包范围为设计图纸的全部内容、包工包料，合同价款15446500元，开竣工日期2008年7月10日至2009年5月1日，合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法采用03定额、06计价表、变更及现场签证一并进入价款调整、现行的政策性调整、人工费调整执行38，付款方式为主体工程完成付总造价50%，全部竣工后付至总价款95%，其余5%作为保修金，待保修期满后一次付清，如违约承担2‰的违约金，主材执行市场调节价，工程竣工后据实结算，最终以审计报告为准。在合同附件工程质量保修书中双方又约定质量保修金为施工合同价款的3%。2009年6月23日，原**公司又与被告傅*居委签订了《建设工程施工合同》，约定：被告将通达路南段傅*沿街综合楼工程发包给原告施工，承包范围土建、水电安装，合同价款10920000元，每平方米780元，建筑面积约14000m2，开竣工日期2009年7月18日至2009年11月19日，合同价款采用固定价格合同，设计或甲方变更及签证，按2006年定额，丙级取费，如果主材涨价超过5%，甲方据实给予调整，人工费调整执行44元，付款方式未开工前拨付合同价的20%，主体完成拨付总价款60%，竣工拨付至总价款的97%，3%作为质保金，如有违约承担应付款3%的违约金，施工主材执行市场调节价，工程竣工后据实结算，阁楼部分依据设计图纸据实以实际审计部门审计为准。质量保修金在期满后14天内返还。合同签订后，原**公司进行了施工，施工完毕后，被告未经竣工验收使用了涉案工程。

对于被告使用工程时间，原告主张粮油市场2009年5月份竣工，2009年7月份向被告递交工程预算报告，为此提供山东德**有限公司的证明一份，内容为该单位2009年10月份接受傅**委委托，对粮油市场等开展工程结算审计工作，后傅**委2010年8月份解除委托。原告主张机电市场是2010年2月份竣工，并提供了机电市场房屋租赁合同一份，租赁期为2010年3月28日-2015年3月27日。被告则主张从签证中可以看出粮油市场是2009年7月份，机电市场是2010年5月份。

对于原告的施工工程量和工程价款。被告主张工程已审计，并提供2011年8月26日临沂**事务所（以下简称恒达信会计所）出具的审计报告，结论为：付屯粮油市场工程审定价11083877.72元，其中工程8437562元，变更签证1428095.62元，硬化路面一期1062479.81元，油罐基础155740.29元；傅屯五金机电市场工程审定价7783952.05元，其中工程7348766.27元，路面工程435185.78元。在审计报告中包含了安装工程。原告主张系被告单方审计，对该审计结论不认可。

经双方同意，原告申请，该院委托山东同**有限公司（以下简称同**公司）对涉案工程进行了审计。山东同**有限公司2013年11月11日出具鲁同泰建审（2013）第181号司法鉴定报告，结论为工程造价为28535852.96元，其中粮油市场工程15473793.73元，机电市场工程10481793.11元，前期未审计部分2580266.12元（包含机电市场安装939748.54元，粮油市场电器安装、四层别墅、后期签证1640517.58元）。报告还注明：1、被告方对部分工程签证材料有异议，请法院裁决，如有变化，按规定调整。2、对机电市场后期4#楼经审计，造价为721056.17元，未列入，请法院裁定。3、对部分签证未执行，请法院裁定。原告为此支出鉴定费15万元。

被上诉人辩称

原告对鉴定结论提出异议：粮油市场部分一、该鉴定报告将原告施工的地下主排水管道直径为1.5米的高压混凝土预制价格按100元元／米计算，市场价格450元／米，长度为285米，每米少计350元，共计少算99750元。另外挖图、清槽、砼垫层、回填砂等全部漏算，应补计。为此原告提供了粮油市场直径1.5米主排水管道做法和主排水管检查井做法现场签证和2009年3月26日临沂市罗庄区隆盛水泥制管厂收款收据。现场签证被告代表傅*签字。收款收据载明原告购买钢筋管450元／米。二、该鉴定报告将原告施工的粮油市场，所用水泥每吨只按315元计入，实际为330元／吨，每吨少算15元，约少算7.5万元，我公司已经把沂州水泥厂的原始发票复印件提供给鉴定单位，每吨为330元整，应补计。三、粮油市场监控设施为单独附加工程已单独付款，我方开具的收据0279538号收据收取10万元整，收据中已经注明为安装监控款，被告将该收据列入已付工程款，但报告中未计入工程款，属漏项应补计或从已付款中扣除。四、该鉴定报告未将原告施工的G#楼内外砖砌体工程、给排水安装工程计入，属漏项应补计（见G#设计图纸和本鉴定报告）。五、该鉴定报告将原告施工的G#楼铝合金窗只按170元计算，应按签证290元／m2计算，每平方少算120元，共计少算22860元，应补计。为此原告提供了被告代表傅*签字的签证。六、该鉴定报告未将原告施工的F#楼，内外砖砌体工程、回填土、伸缩缝铁皮盖板制作安装、别墅外墙保温、屋面保温，屋面仿古瓦镶贴计入鉴定报告中，属漏项应补计（见F#楼设计图纸和本鉴定报告）。七、该鉴定报告未将原告施工的硬化路面工程按现场签证面积、做法计入该鉴定报告中，签证面积为20881.77m2，属漏项应补计。为此原告提供了被告代表傅*签字的签证。八、该鉴定报告未将原告施工的雨水井及井盖计入，属漏项，应补计。为此原告提供了被告代表傅*签字的签证。九、该鉴定报告将原告施工的四间屋隔成两间屋所用GRC板少算247m2，仿瓷涂料少算1693.45m2，共计少算51500元，应补计。为此原告提供了被告代表傅*签字的签证。十、该鉴定报告将原告施工的营业房仿瓷涂料全部少算一遍，共三遍，报告按二遍。十一、该鉴定报告未将原告施工的临时院墙计入，属漏算，应补计。为此原告提供了被告代表傅*签字的签证。十二、该鉴定报告将原告施工的21#、22#、23#、24#营业房钢筋少算19吨（10万元），应追加计入（见设计图纸）。十三、该鉴定报告未将原告施工的开工前施工场地整平签证计入，属漏算，应补计。十四、该鉴定报告未将原告施工的傅屯粮油市场后期，改造成仓储仓库零活签证一宗，计61942元计入，属漏项，应补计。为此原告提供了被告代表傅**签字的签证。十五、该鉴定报告未将原告施工的前场地平整工程计入，属漏项应补计。为此原告提供了被告代表傅*签字的签证。机电市场部分一、该鉴定报告未将施工前期被告所下钢筋差价21万元计入，该款已单独结清，但被告已列入已付款，属漏项，应补计或从已付款中排除。为此原告提供王**签字的签证。二、该鉴定报告未将原告施工的二次硬化场地款22.52万元计入，该款已单独结清，但被告已列入已付款，属漏项，应补计或从已付款中排除。为此原告提供王**签字的签证。三、该鉴定报告未将原告施工的A2区和A3区之间化粪池（7#），A1区北面（4#）化粪池和G号楼化粪池工程计入，属明显漏项，应追加计入。为此原告提供王**签字的签证。四、该鉴定报告未将原告施工的A1区、A2区和A3区室外给水、排水、室外电气线管和雨、污水井计入，应追加计入。为此原告提供王**作为建设方签字的签证和郑**作为建设方、付*刚代表被告作为监理单位签字的签证。五、该鉴定报告未将原告施工的A3区四层别墅变更增加造型费用（22000元）和女儿墙变更增加构造柱费用（15200元）计入，计37200元，属漏项，应追加计入。为此原告提供王**作为建设方签字的签证。六、该鉴定报告未将因规划手续不完善，执法人员责令停工造成的损失59116.5元计入，属漏项，应追加计入。为此原告提供郑**、王**作为建设方签字的签证。七、该鉴定报告未将原告施工的A3区变更增加的126.72m2铝合金窗计入，属漏项，应补计。为此原告提供王**作为建设方签字的签证。八、该鉴定报告未将原告施工的硬化地按签证和单价计入，签证面积10609.3m2，价格87.1元／m2，鉴定报告面积8194.91m2，少算2414.39m2，共计少算289725.6元，应补计。为此原告提供王**作为建设方签字的签证和郑**、王**作为建设方、付*刚代表被告作为监理单位签字的签证。九、该鉴定报告未将原告施工的A3区四层别墅屋面19轴-21轴已浇筑完现浇面后甲方通知砸掉签证计入，属漏项，应补计。为此原告提供王**作为建设方签字的签证。十、该鉴定报告未将原告施工路口、绿化恢复工程计入，该款已单独结清，但被告已列入已付款，属漏项，应计入或从已付款中排除。为此原告提供王**作为建设方签字的签证。十一、该鉴定报告未将原告施工的付屯粮油市场（4台）和五金机电市场（4台）塔吊底座和安拆运输费用全部计入，属漏项，应补计。十二、该鉴定报告将原告施工的五金机电市场，所用水泥每吨只按328元计入，实际为348元／吨，每吨少算20元，约少算10万元，应补计（见签证及鉴定报告）。十三、该鉴定报告将原告施工的五金机电市场工程商品混凝土泵送费用计入，属漏项，应补计（见鉴定报告）。

被告对鉴定报告提出异议：一、鉴定报告中审计的粮油市场工程的人工费按每工日38元过高，材料价格中，木材2132.95元，鉴定的单价过高，鉴定报告是按合同约定的人工费计算的，不应按照合同的约定鉴定人工费数额。材料的价格没有依据，对于材料的价格认定应当按照原告方提供的购买材料发票或市场价以及交易习惯对人工费及材料价格进行鉴定。二、审计报告中审计的机电市场工程的人工费每工日44元过高，价格材料中钢材价格按照4600元与4750元计算的价格过高，水泥价格328元，木材2132.95元，石子65元，TS防水34元鉴定的单价过高，在老年活动中心工程的变更签证中TS防水21元，单价差距明显，材料费应当由原告提供购买材料的发票作为依据，鉴定报告中的材料费、人工费没有按照原告的实际购买价格或者市场价或者交易习惯进行客观的鉴定，相比较于同时期的工程造价，鉴定价格严重偏离当时的市场中的工程造价。三、审计报告中对于手续不全的签证进行认定错误，对于签证中王**、郑**、傅文选的签字，没有加盖被告方的公章，不是工程指定工程师的签字，不能认定为有效签证计算工程量，应从工程造价中扣除。四、审计报告中对于未审计部分包括机电市场的安装、粮油市场的电器安装、四层别墅、后期签证工程的审计计入工程造价是错误的。该工程的安装工程不是原告施工，不应计入原告的工程量进行造价审计。该工程交付给被告的是毛坯房，安装是由被告及市场的使用方机电市场施工的，有机电市场购买材料的证据及照片证实。

针对原告的异议，山东同**有限公司2014年3月2日以报告回复：粮油市场部分一、若按签证，价款为166915.15元。二、按签证，水泥差价为38122.81元。三、鉴定报告未含监控工程。四、砌体价款为56562.82元。五、按签证铝合金差价23646.38元。六、F楼漏项199051.01元。七、粮油市场路面面积按20530平方米，厚度按27厘米，调整价款309866.19元。八、雨水井及井盖价款是28491.61元。九、补计25859.80元。十、鉴定报告按二遍计。十一、临时院墙计46180.36元。十二、调整69228.94元。十三、按签证，价款是38966.61元。十四、按签证，价款是61942元。十五、鉴定报告未计。机电市场部分一、报告未计，签证钢筋差价210000元。二、报告未计，签证路面价款225200元。三、化粪池价款是39361.64元。四、室外附属价款是137057.60元。五、按签证是37200元。六、按签证是59116.50元。七、按签证是39283元。八、路面增加造价157382.80元。九、增加造价21500元。十、报告未计。十一、价款是189315.30元。十二、水泥差价是26020元。十三、报告未计。回复还注明：因双方对签证理解不一致，是否计，由法官裁定。

对上述答复，原告质证称，粮油市场第三项监控未算，被告拨监控工程款10万元也不计入本案拨款，应排除在外。第十项刮仿瓷是三遍，报告按两遍我们也认可了。第十五向我们放弃了。机电市场第一、二项计入本案，被告付款单据计算在内，如工程量不计算本案，被告拨款应排除。第十项绿化工程5万元未计，应将被告5万元的绿化工程拨款排除。第13项混凝土泵送费我们也放弃了。被告质证称，对粮油市场第三项监控不是原告施工的，是被告工程实际使用人新鼎泰电器**公司施工的，不应计算工程款。粮油市场的一些签证不是被告指定的工程师签证，签证不合法，不应按签证计算工程量。机电市场所认定的一些工程款依据签证不合法，工程量不属实，签证不是被告指派工程师签证，没有加盖公章，因此该部分工程量不应计入工程价款，其他同鉴定报告异议内容。

针对被告的异议，山东同**有限公司2014年5月23日以报告回复：一、鉴定报告中粮油市场工程人工费及材料价格依据2009年5月16日材料价格调查表。并附有被告代表傅*签字的签证。二、鉴定报告中机电市场工程人工费及材料价格依据2009年12月26日主材价格签证。并附有王**签字的签证。三、对于签证的合法性及有效性，请法院裁定。四、鉴定报告中机电市场的安装、粮油市场的电器安装、四层别墅、后期签证工程的审计是否如被告所述，由法院裁定，如属实，调整鉴定报告或从鉴定结果中扣除。

对上述回复，被告质证称，对回复的第二项签证不是我方指定的工程师签的，签证无效，不能作为计价依据。第三、四项同被告异议书意见。对第一项签证没有加盖公章，不是有效签证，不能作为计价依据。原告质证称，第一项有市场调查表，第二项有签证。第四项工程客观存在。

对于已付工程价款，粮油市场，双方认可已拨款数额为12426000元，此外被告给原告垫付水泥款1661682元。机电市场，双方对于已拨款8658000元部分没有争议，原告对被告提供的另外五笔拨款有异议：1、2009年11月25日拨钢材差价款210000元；2、2010年4月1日地面维修款2万元；3、2010年4月8日砼路面款225200元。4、2010年4月26日绿化工程款50000元；5、2010年4月29日阁楼地面50000元。对于第一项钢材差价款，原告主张工程造价是固定的，该部分钢材由被告提供，由于合同没有约定，涨价应由被告提供。对于第二、三项地面维修款、砼路面款，原告主张被告路面硬化工程造成，为赶工期，在冬季来临时冻坏了，由原告修复，该款单独计算已结清。第四项绿化工程款，原告主张为机电市场的单独项目，结算中不包括。第五项阁楼地面款，原告主张为单独项目，不在结算范围。

另查明，傅文选为被告工作人员。在该院（2012）临民一初字第19号案同期进行机电市场其他工程施工的临沂金**限公司诉被告傅**委建设工程施工合同纠纷案中，有部分签证为由王**、郑**作为建设方签字，付*刚代表傅**委作为监理方签字，傅**委加盖公章。该院以职权向时任居委主任付*某进行了调查，付*某证明机电市场工程居委当时委派的投资使用方的郑**、王**和陈**三人作为工程监理，监督工程质量进度及现场变更签证、材料市场考察和价格，当时工程是南方人自己投资自己使用，我们监理他们不放心，所以委派他们的人监理。机电市场是投资方投资的，居委只负责出土地。

原审法院认为，关于双方之间的合同效力。原**公司提供的与被告傅*居委2008年7月1日就傅*粮油市场营业房工程签订的《建设工程施工合同》和2009年6月23日就傅*机电市场沿街综合楼工程签订的《建设工程施工合同》，被告傅*居委对合同签订的时间和内容持有异议，主张合同形成于2010年6月份，原告是采取欺骗的方法签订，不是被告的真实意思表示，但被告无证据证明，且被告认可原告进行了实际施工，故被告的主张该院不予支持。双方所签订的上述二份合同，并不违反法律的强制性规定，应为有效合同，双方应按合同履行。

关于原告施工的工程量和工程价款。首先关于王**、郑**、傅文选签证的效力问题。根据同期在机电市场施工的临沂金**限公司的部分由王**、郑**作为建设方签字、被告傅*居委作为监理方签字盖章的签证和时任居委主任付*某关于居委委派王**、郑**进行工程签证的证言，可以确认王**、郑**具有工程签证资格，其签证对被告具有约束效力。傅文选为被告工作人员，其签证系履行职务行为，其法律后果应由被告承担。其次工程量和工程价款问题。原、被告所签订的合同粮油市场工程对合同价款采用可调价格，机电市场工程虽然约定合同价款采用固定价格，但又约定施工主材执行市场调节价，工程竣工后据实结算，亦应为可调价格，涉案工程经山东同**有限公司鉴定，工程造价为28535852.96元，其中粮油市场工程15473793.73元，机电市场工程10481793.11元，前期未审计部分2580266.12元（包含机电市场安装939748.54元，粮油市场电器安装、四层别墅、后期签证1640517.58元），机电市场后期4#楼造价为721056.17元。

针对原告就司法鉴定报告提出的异议，粮油市场部分：一、有签证和进货单据，对鉴定机构回复中确定的价款166915.15元应补计。二、对于水泥价格应按签证计价，对鉴定机构回复中确定的水泥差价38122.81元应补计。三、对于监控工程鉴定报告未列入，但拨款10万元已计入已付款，故应从已付款中扣除。四、G#楼砌体，鉴定报告漏审，鉴定机构回复确定的价款56562.82元应补计。五、G#楼铝合金窗价格应按签证，鉴定机构回复确定的差价23646.38元应补计。六、F#楼漏项，应按鉴定机构回复确定的价款199051.01元补计。七、硬化地应按签证计算面积及价格，鉴定机构回复所确定的调整价款309866.19元应补计。八、雨水井及井盖有签证，属于漏审，应按鉴定机构回复确定的价款28491.61元补计。九、应按签证补计鉴定机构回复确定的价款25859.80元补计。十、原告认可，该院予以确认。十一、临时院墙有签证，鉴定机构回复确定的价款46180.36元应补计。十二、钢筋漏审价款应按鉴定机构回复确定的价款69228.94元补计。十三、施工场地整平有签证漏审，应按按鉴定机构回复确定的价款38966.61元补计。十四、有签证，应按按鉴定机构回复确定的价款61942元补计。十五、原告放弃，该院不再审查。机电市场部分：一、钢筋差价款21万元，被告已拨付，且有签证，由此可以确定双方就该款承担问题达成合意，被告现又主张应由原告负担该院不予支持。鉴定报告未计入，被告将其作为已付款该院不予支持。二、硬化场地款225200元，被告已支付，并作为已付款，鉴定报告未计，被告将其作为已付款该院不予支持。三、化粪池有签证，按鉴定机构回复确定的价款39361.64元补计。四、室外附属有签证，应按鉴定机构回复确定的价款137057.60元补计。五、有签证，应按鉴定机构回复确定的价款37200元补计。六、有签证，应按鉴定机构回复确定的价款59116.50元补计。七、变更增加的铝合金窗有签证，应按鉴定机构回复确定的价款39283元补计。八、硬化地有签证，应按鉴定机构回复确定的价款157382.80元补计。九、有签证，应按鉴定机构回复确定的价款21500元补计。十、绿化工程款5万元，有签证，鉴定报告未计，被告提供2010年4月26日付绿化工程款5万元，故该款不计入本案工程价款，被告付款亦不计入已拨款。十一、属于漏项，应按鉴定机构回复确定的价款189315.30元补计。十二、水泥款少计入，应按鉴定机构回复确定的价款26020元补计。十三、原告放弃，该院不再审查。以上，粮油市场工程应补计价款1064833.68元，机电市场工程应补计价款706236.84元。

针对被告就司法鉴定报告提出的异议，一项粮油市场人工费和木材价格和二项人工费和相关材料价格，有被告傅*、王**的签证，该签证为双方约定的价格，应按签证计价，被告对此提出异议，不予采纳。三项被告对王**、郑**、傅文选签证不认可，对其相关签证的效力，前文已认定，不再赘述。四项机电市场的安装、粮油市场的电器安装、四层别墅、后期签证工程，鉴定机构按签证审计计入工程造价正确，且被告单方委托的临沂**事务所出具的审计报告中亦包含安装，故被告的该项异议，不予采纳。

由上，原告粮油市场工程价款为15473793.73元（审定价）＋1640517.58元（前期未审计部分）＋1064833.68元（漏审补计）u003d18179144.99元，机电市场工程价款为10481793.11元（审定价），939748.54元（前期未审计部分）＋706236.84元（漏审补计）＋721056.17元（机电市场后期4#楼）u003d12848834.66元。

关于被告已付款部分。粮油市场，已拨款12426000元，被告给原告垫付水泥款1661682元，对于已拨款监控工程100000元，如前所述未计入工程价款，应从已拨款中扣除，故总计付款为13987682元。机电市场，双方无争议拨款8658000元部分该院予以确认，对于2009年11月25日拨钢材差价款210000元、2010年4月8日砼路面款225200元、2010年4月26日绿化工程款50000元，如前述未计入工程价款，故不再计入已拨款；对于2010年4月1日地面维修款2万元、2010年4月29日阁楼地面50000元，因未计入工程价款，属单独结算范围，不再计入已拨款。

关于被告所欠原告工程款及违约问题。粮油市场工程总价款18179144.99元，扣除被告已付款13987682元，尚欠原告4191462.99元。机电市场工程总价款为12848834.66元，扣除被告已付款8658000元，尚欠原告工程款4190834.66元。被告未按约定验收、结算、向原告支付工程款构成违约，应向原告支付工程欠款并支付利息，因被告未经验收即将建设工程投入使用，应自建设工程实际交付之日应按中**银行规定的同期贷款利率向原告支付利息。对于工程交付之日，双方存在争议，可按被告认可时间确定，即粮油市场工程为2009年7月份，机电市场工程为2010年5月份。粮油市场工程被告欠款4191462.99元，双方在主合同中约定竣工后付至总价款95%，保修金为5%，但在合同附件中又约定质量保修金为3%，应为合同的变更，质量保修金应按3%计算，为545374.35元（18179144.99元×3%），其中按3646088.64元（4191462.99元-545374.35元）自2009年8月1起计算计息至2011年8月1日止，按4191462.99元自2011年8月2日起计息至本判决确定的履行之日。机电市场工程被告欠款4190834.66元，质量保证金为385465.04元（12848834.66元×3%），其中按3805369.62元（4190834.66元-385465.04元）自2010年6月1日计息至2012年6月15日，按4190834.66元自2012年6月16日计息至本判决确定的履行之日。

综上，经原审**委员会研究决定，判决：一、被告临沂市兰山**区居民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告临沂市**程有限公司粮油市场工程价款4191462.99元，并支付利息（以中**银行规定的同期贷款利率计算，按3646088.64元自2009年8月1起计算计息至2011年8月1日止，按4191462.99元自2011年8月2日起计息至本判决确定的履行之日）。二、被告临沂市兰山**区居民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告临沂市**程有限公司机电市场工程价款4190834.66元，并支付利息（以中**银行规定的同期贷款利率计算，按3805369.62元自2010年6月1日起计息至2012年6月15日，按4190834.66元自2012年6月16日起计息至本判决确定的履行之日。）。案件受理费71268元，保全费5000元，审计费150000元，由被告临沂市兰山**区居民委员会负担。

上诉人傅**委不服判决上诉称，（一）一审法院委托所作司法鉴定报告依据的标准及确定的工程量错误。1、被上诉人提供的施工合同系采取非法程序形成的，不能作为案件的有效证据使用，审计应当按照市场价格、交易习惯重新确认本工程中的人工费及材料费价格。而鉴定报告仍然依据合同约定的人工费标准进行鉴定是错误的，鉴定报告认定的材料价格明显高于当时市场的工程造价。2、一审判决采纳鉴定报告中关于工程量的认定不正确。被上诉人交付工程后双方共同委托了临沂**师事务所进行工程审计，已经确定了工程量，当时双方均无异议。3、鉴定报告对于该工程中的安装部分计入工程造价是错误的。该设施在使用后由实际使用人临沂新**场有限公司对机电市场的水电和粮油市场的电气进行的安装，有安装购买材料的单据可以证实，比如外墙涂料、外墙保温、卷帘门、铁艺栏杆、电缆、监控设施等都不是由被上诉人施工的。4、一审判决对于审计报告中手续不全的签证进行认定错误，对于签证中王**、郑**、傅**等人的签字，不是指定工程师的签字也没有加盖上诉人公章，有些签字人员与被上诉人承包人有亲属关系，存在利害关系，该部分签证的工程量不真实，因此对该部分内容不能认定工程量，应当从工程造价中扣除。（二）一审法院认定的两个工程总价款31027989.65元远远超出了被上诉人在诉状中主张的工程款总价29529470.41元。请求撤销原判决，予以改判。

本院查明

庭审中上诉人补充上诉称，（一）对本案涉及的工程存在三个审计结果，三个审计数据存在巨大差异，说明司法鉴定的不合理性。（二）本案工程实际承包人为王**，系王**借用东亚建**限公司的资质承包工程，审计人员是刘**、王**，王**在一审中也作为鉴定人员出庭接受过法庭的质证，也是工程的实际审计人员。据上诉人了解王**与王**有一定的利害关系，在审计报告中仅有刘**一个人的签名，没有王**的签名，审计报告应当有两名审计人员进行签字，说明审计报告在程序合法性上存在问题。（三）本案审计的工程量是错误的，对该部分工程在庭审中没有进行质证就予以认定。（四）上诉人在一审中多次提出要求重新审计的意见，但一审法院未予采纳。（五）在审计中依据的签证及证人证言的合法性存在问题，其中傅**的证言作为审计中工程量及价款的依据，但傅**是上诉人的原法定代表人，王**是傅**的姑父，存在亲属关系，双方存在利害关系，但法院采纳了傅**的调查材料作为定案依据，对此上诉人也提出异议，一审法院未予采纳。（六）被上诉人在起诉状中主张的傅屯沿街综合楼工程审计数额10489561.43元作为诉讼请求的数额依据，但一审判决认定该工程数额为12848834.66元，超出了原告的诉讼请求。

被上**公司答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律得当，判决正确，应依法予以维持。（一）关于施工合同问题。答辩人及金**司、石**建筑队三家共同承建，共同与上诉人签定的施工合同，不存在违法之说。上诉人为摆脱责任，有利的提供，不利的就不提供，并说非法形成。例如，石**（以天**公司名义）与上诉人施工合同纠纷案，上诉人即提供施工合同主张与天**公司未签合同，是与石**建筑队签定的合同。而且人工费、材料款都有上诉人方的签证，也都在建设局确定的标准范围之内。（二）关于2580266.12元工程造价问题。该部分是机电市场、粮油市场水电安装及机电市场南边四层楼顶别墅的工程款，恒达信会计所根本未列该部分工程款，再者，恒达信会计所是上诉人单方委托，答辩人根本就不认可。答辩人认可的工程量是恒达信会计所己列的部分，工程量基本一致。（三）关于安装部分工程造价问题。答辩人是总承包，按设计图纸施工，审计应按设计图纸进行，且上诉人在对司法鉴定报告提出异议中未涉及，一审中上诉人也未提供相关证据。新**公司是交付使用后进行改造购买的材料单据，与本案无关，也不在审计之中。（四）关于部分签证问题。郑**、王**是融资租赁投资人，上诉人委托该二人在机电市场工程中作为其工程代表，由上诉人原法定代表人傅**调查笔录充分证明，而且以该二人经手支付了大量工程款，上诉人己提供确认为己付款。傅文选是上诉人村两委成员，其签证应依法认定，不盖章不影响其效力。（五）答辩人主张的工程款总额是在未审计结算的情况下大体估算数额，有出入很正常，按司法审计结算数额认定合法正确。

被上**公司补充答辩称：（一）对于涉案工程审计有三个结果的问题，德成所是上诉人原法定代表人傅**在位期间委托的，尚未出鉴定结果上诉人就更换了法定代表人，因此上诉人另行单方委托了恒达信会计所。这两个审计单位都是上诉人单方委托，答辩人未参与、也未认可。同**司的审计结果是经过一审法院通过法定程序由双方抽签确定的审计机构，在审计过程中对双方当事人进行了充分的调查，提供了充分的证据、相关材料，并到现场作了测量、勘察，显然上诉人的该上诉主张没有任何道理。（二）上诉人认为王**为承包人，借用被上诉人的资质，这是上诉人的主观臆断。事实上，被上诉人作为一个一级资质的建筑企业与上诉人签订了施工合同，王**仅仅是该公司的项目经理，负责该项目的施工。至于上诉人认为王**与王**具有亲属关系，这不是事实。二人根本不认识，也没有任何的亲属关系。退一步，王**仅仅是答辩人的工作人员，上诉人提利害关系应当是与答辩人公司存在利害关系，工作人员只是拿工资，与公司没有直接关系。对于审计报告应当由两个审计人员签名的问题，一审已经指令审计单位作了补正。（三）一审认定的工程量是经过同**司审计出来的结果，向双方进行了送达，而且有充分时间让当事人提出异议，对双方的异议审计机构进行了补正并作出异议说明，不存在上诉人所说的不质证就认定的问题。（四）上诉人在一审中要求重新审计既没有证据，也没有法律依据，一审不采纳是正确的。如果对审计结果有异议，可以提出异议、提供证据，进行补充审计，而不是重新审计。（五）关于傅**证言，其对整个工程最了解，也最具有发言权，最能说明真相，其所作的证人证言与上诉人提供的王**、郑**支付工程款作为已付款项的事实完全吻合，也佐证了傅**证言的客观真实性。再者，傅**与王**有无亲属关系，与被上诉人没有关系。（六）关于原审判决是否超诉讼请求问题，工程总价款的数额不是诉求的数额，一审判决的偿还数额并未超出答辩人的一审诉讼请求。

二审审理查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为

本院认为，二审争议的焦点问题是：原审法院委托所作鉴定报告可否作为定案依据。对于上诉人所主张的涉案《建设工程施工合同》系采取非法程序形成，不能作为有效证据使用问题，由于上诉人并未提交充分证据证明其这一主张，且其对被上诉人进行了实际施工并无异议，所以，对此本院不予采信。原审法院委托所作鉴定报告依据合同约定的人工费标准进行鉴定，是正确的。上诉人主张应当按照市场价格、交易习惯作为鉴定依据，本院不予支持。原审法院委托所作鉴定报告系由双方当事人共同选定的司法鉴定机构在双方当事人提供了充分证据和相关材料的基础上，进行现场勘验后作出，亦经过双方当事人质询、质证，并在当事人提出异议后进行了补正，该鉴定结论应当作为定案依据。上诉人主张应重新鉴定，理由不能成立。上诉人所主张的鉴定报告将安装部分计入工程造价错误，认为系由案外人施工问题，由于上诉人没有提交证据证明其已将该安装部分另行甩项，那么，按照合同约定和施工图纸，应当由被上诉人进行施工。案外人在交付使用后所进行的安装部分，与被上诉人的施工内容并不具有同一性。关于上诉人主张的在鉴定报告中仅有刘**一个人签名的问题，实际上鉴定报告有两位注册造价工程师的签章，在一审法院组织双方当事人对鉴定机构资质及鉴定人员材料进行质证时，上诉人对此并未提出异议。所以，本院认为，应认为鉴定程序合法，鉴定机构和人员具有相应的资质。上诉人的其他上诉主张，未提交充分证据证明，本院皆不予采信。原审判决以鉴定结论作为认定工程价款的依据，所作判决结果并未超出原告的诉讼请求。上诉人的上诉理由，皆缺乏有效证据证明，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费71268元，由上诉人临沂市**区居民委员会负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十九日