山东**限公司与济宁森**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东**限公司（以下简称鸿**司）与上诉人济宁森**有限公司（以下简称森**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2013）济民初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿**司的委托代理人赵*中，上诉人森**司的委托代理人高庆军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

鸿**司一审诉称，2009年12月鸿**司以招投标方式中标森**司的景园御城组团酒店式公寓工程项目，双方签订了《建设工程施工合同》和补充协议。鸿**司按合同约定组织施工，森**司未按合同约定支付工程款。2011年2月26日该工程项目竣工验收合格并交付使用，鸿**司提交了结算报告和结算资料并多次要求森**司结算，但至今未结算。请求判令森**司支付拖欠鸿**司的工程款9976449.84元；支付逾期付款违约金（截止2013年8月16日为1937482.2元）；诉讼费由森**司负担。

一审被告辩称

森**司一审答辩称，一、鸿**司请求支付9976149.84元的工程款没有事实和法律依据。根据双方于2013年3月7日签字认可“收款一览表”，森**司已支付工程款现金人民币15987132.61元，向鸿**司供应的建设材料，合计72810850.59元，扣除鸿**司方承担的水费107400.22元，扣除森**司代鸿**司支付的150916.9元及试验费34000元，森**司共计向鸿**司已支付工程款23560535.32元。二、涉案工程造价为22043353.55元人民币。三、鸿**司未能按照合同约定的期限竣工，给森**司带来了很大的损失。由于鸿**司延误工期，致使森**司将部分工程甩包给了其他单位进行施工建设，甩包工程价款为人民币8592354.54万元，该款项应在工程款中扣减，鸿**司施工完成的工程价款为13450999.01万元。四、由于森**司与业主签订了上房期限，森**司急于抢赶工期，已向鸿**司多支付工程款1000万元，对此森**司保留反诉和另外诉讼的权利。五、森**司没有给鸿**司造成任何的经济损失，鸿**司请求支付违约金的请求不成立。六、鸿**司没有按照合同的约定支付100万元的履约保证金，鸿**司违约在先。七、根据双方2009年12月14日签订的协议第七条约定，承包方以工程结算税前利息额的8％让利发包方，故应在总工程款2200万元中再让利8％，即176万元给森**司方。综上所述，鸿**司的诉讼请求不成立，应依法予以驳回。

一审法院查明

一审查明，2009年12月14日，济宁市**定鸿**司为森**司的润景园小区御城组团（商业公寓楼）工程的中标人，向鸿**司签发了中标通知书。2009年12月30日，鸿**司与森**司签订了《建设工程施工合同》，合同约定，鸿**司承包森**司发包的润景园小区御城组团酒店式公寓楼。工程内容为框架剪力墙结构、地上十六层、地下一层、建筑面积21084.8平方米，承包范围为招标工程量清单内所有内容，开工日期以甲方签署的开工报告为准，合同工期500天。工程质量为国家验收规范合格标准，争创市级优良。合同价款暂定18982700元，具体以实际审定时双方认可的结算为准。合同价款与支付执行补充协议。工程款（进度款）支付方式和时间执行补充协议，竣工结算执行补充协议。质量保修期，土建工程为一年，层面防水为五年，电气管线、上下水管安装工程为二年，供热及供冷为二个采暖期及供冷期。发包人在一年质量保修期满后14天内，付保修金的80%，第二个质量保修期满14内，付保修金的10%，第五年质量保修期满14天内，将剩余保修金全部返还承包人。

2009年12月14日，双方签订了《补充协议》，主要内容为本协议适用于润景园御城组团酒店式公寓楼。总建筑面积约23.2万平方米，暂定合同价款1100元／平米，合同总价2552万元。合同签订前根据发、承包方的合作意向，暂收质量、工期保证金一百万元人民币（在工程完成±0.00，拨付工程款时扣减50万元，剩余部分在主体拨付工程时扣完）。工期、质量保证金在工程竣工达到工期、合同质量标准后30天内退还承包方，不计利息。工程质量目标市优工程，工程结算，按定额计价方式，执行山东省2003年山东建筑、安装工程消耗定额，2006年取费标准，土建、装饰、安装人工单价按33元／工日进入工程直接费，不再调整。以工程结算税前总额8%让利发包方，税金由发包方代扣代交。建筑安装工程措施项目费实行平方米包干，按建筑面积计算120／平方米，一次性包死，不进入工程结算，不参与让利。发包方收到承包方结算书及相关资料之日起，六个月结算完毕。除留5%保修金及让利部分外，其余六个月内付清。保修金按工程造价总额的5%扣留作为质量保修金。工程竣工验收交付发包方后，如出现工程质量维修事项，发包方书面通知承包方，接通知后，履行签字手续，并于24小时内定给予维修，24小时仍未维修，发包方自行安排维修，其费用在其保修金中扣除。本协议与《建设工程施工合同》文本不符时，以该协议条款为准。

2011年1月15日，双方签订了《济宁润景园小区、酒店式公寓工程施工合同变更补充协议》。内容为：一、新增加楼层计价办法。1、工作内容：新增加楼层工程量指三层35米层高的标准层和一层设备层。2、计量、计价依据：2003年山东省建筑案装工程取费标准及鲁建标字（2008）10号文件规定。土建、装饰、安装地市人工单价为40元／工日，工程措施费依据设计图纸按建筑面积160元／平方米进行结算（所增加的工程量措施费为包死价，设备层建筑面积按自然层计算面积，措施费不参与让利）工程税务前造价让利4%。二、工程进度款支付基数：尊重双方签订的《建设工程施工合同》有关条款的约定，按建筑面积1100元／平方米的价格作为工程款暂付基数。工程款支付：工程主体竣工后，工程款支付执行原合同第六条付款方式第二款，工程面积按照原面积加新增工程面积共计约27800平方米，原甲方已支付款项在此次支付时，多退少补，以后工程款支付按此条款进行。三、结算款支付：原补充协议工程结算条款中，第七条第3款改为：发包人收到承包人的工程竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起的二个月内付清。四、工期：变更后工程工期按日历天计算方法如下（变更后设备层按自然层计算建筑面积）：合同工期工程变更后建筑面积／合同签订日工程建筑面积（天）。五、本合同一式四份，作为双方《建设工程施工合同》的补充合同，与原合同相冲突的执行本协议，其余条款执行原合同，并具有同等法律效力，合同经双方代表签章生效。双方在该补充协议盖章。

本案工程于2009年6月1日开工，至2011年12月26日完工。2011年12月26日对该工程质量进行验收，质量为合格。

一审法院认为

一审认为，双方当事人对鸿**司施工工程的总价款，对鸿**司提供的工程结算报告是否应予采信，森**司向鸿**司拨付工程款的数额、森**司提供的三大材的价款数额是多少，施工中的水电费等费用应由哪方负担，结算工程款时是否让利以及森**司是否应退还保证金等问题存在争议。

一、关于鸿**司提供的工程结算报告应否采信的问题。2011年12月23日，鸿**司对本案争议工程制作了结算书，工程结算金额为27477424.56元（该款为扣除让利后的价款），不让利的工程款为29340674元。鸿**司认为，其已向森**司送达结算书，根据双方补充协议，在森**司逾期答复的情况下，应以鸿**司的结算报告为准。森**司则认为该工程结算是鸿**司单方结算，不认可。一审认为，双方补充协议约定了“发包方收到承包方结算书及相关资料之日起，六个月结算完毕。”，但并未明确约定，森**司在六个月未结算完毕，视为认可鸿**司提供的结算书。故对鸿**司提出的工程价款应以其提供的工程结算书中的数额为依据的主张，不予采信。

关于工程造价问题，根据鸿**司申请，一审委托中国建设银行**程造价咨询公司进行鉴定。2014年10月28日，该鉴定机构出具《润景园小区御城组团酒店式公寓楼工程造价鉴定报告》，工程鉴定结果为：让利后工程造价22780619.30元，其中让利1427921.23元，本计算结果未扣减甲供材超领罚款37557.88元。

二、关于森**司已向鸿**司拨付工程数额的问题。2013年3月7日，鸿**司、森**司在“润景园酒店式公寓项目部工程款收款一览表”中签字。表中载明森**司共向鸿**司拨付款项15987132.61元，森**司对该拨款数额认可，但鸿**司只认可拨付工程款15487132.61元，对15987132.61元和15487132.61元之间的差额50万元，鸿**司认为其未给森**司出具收据，不认可。一审认为，鸿**司虽未出具收据，但是在上述一览表中，载明了付款50万元的情况，亦载明鸿**司未出具收据，且在上述一览表尾部，有鸿**司一方工作人员签字，故一审认定双方争议的50万元款项，鸿**司已经收到。

三、关于森**司提供的三大材金额的认定问题。

（一）森**司主张向鸿**司提供了三大材，三大材的价款合计7281085.59元，应从总工程款中扣除。鸿**司认可森**司向其提供了三大材，但认为森**司在向其拨付工程款时，已扣除商品混凝土款2853592.50元，而森**司主张的三大材款项7281085.59元中含有拨款时已扣除的商品混凝土款2853592.50元，存在重复扣除商品混凝土款的问题，对森**司提供的三大材，应扣除2853592.50元。

鸿**司针对其主张，提供2010年1月21日和2010年5月16日拨款单证实予以证实。一审认为，2010年1月21日和2010年5月16日拨款单**，森**司在向鸿**司拨付工程款时已累计扣除商品混凝土款2853592.50元。而2010年5月16日拨款单中又载明至2010年5月16日森**司向鸿**司拨付工程款的数额9191752.91元，是扣除商品混凝土款2853592.50元等款项后的累计拨款数额。2013年3月7日双方签字认可的森**司共计向鸿**司拨付工程款15987132.61元的“润景园酒店式公寓项目部工程款收款一览表”载明，2010年5月18日之前，森**司向鸿**司付款总计9191752.91元，这与2010年5月16日拨款单载明的至2010年5月16日森**司累计向鸿**司拨付工程款9191752.91元一致。说明森**司在向鸿**司拨付工程款时，已经扣除商品混凝土款2853592.50元。

另，双方对森**司提供三大材的数量及价款进行核算，制作了“酒店公寓材料明细”。鸿**司提出双方核算时，没有扣除森**司拨付工程款时已扣除的商品混凝土款2853592.50元。一审认为，森**司属于提供三大材的一方，对于其提供的三大材的数量及价款进行核算时，对于是否扣除先前拨付工程款时已扣除的商品混凝土款2853592.50元负有举证责任。因“酒店公寓材料明细”中没有注明森**司提供的三大材价款，已经扣除上述商品混凝土款2853592.50元，且森**司亦未提供证据证实“酒店公寓材料明细”中森**司提供的三大材的价款总额，是扣除商品混凝土款2853592.50元以后的余额。故一审对鸿**司提出的“酒店公寓材料明细”载明的三大材价款没有扣除商品混凝土价款2853592.50元的主张，予以采信。

综上，森**司在拨付鸿**司工程款时扣除了商品混凝土款2853592.50元，双方在对森**司提供的三大材进行核算时，未扣除商品混凝土款2853592.50元，存在对同一份商品混凝土款2853592.50元重复计算的问题。故在计算森**司提供的三大材金额时，应扣减一份商品混凝土款2853592.50元，扣减后余额为4377093.09元。在计算森**司欠付鸿**司的工程款时，应从总工程款中扣除该数额。

（二）双方签字的“酒店公寓材料明细”载明了森**司提供的三大材的金额，但是双方各自提供“酒店公寓材料明细”有所不同，不同点是：1、鸿**司提供的“酒店公寓材料明细”日期是2013年2月4日，森**司提供的“酒店公寓材料明细”日期是2013年1月29日，2、森**司提供“酒店公寓材料明细”有“AD接头”一项，而鸿**司提供的没有“AD接头”一项。3、双方提供的材料款总款数不一样，差“AD接头”一项的款项50400元。一审认为，因森**司提供的“酒店公寓材料明细”，有双方签字，对森**司提供的“酒店公寓材料明细”的证据，予以采信。一审认定，森**司提供的三大材，包括“AD接头”一项，计款50400元。在计算森**司欠付鸿**司工程款时，应扣除该款项。

四、关于森**司主张的水电费107400元由谁负担的问题。施工中，需要支出水电费，该费用森**司已交纳。一审认为，该费用系施工所需费用，该费用应由承包人鸿**司承担。

五、关于森**司代付他人款项150916.9元是否应由鸿**司承担的问题。森**司提供了工程竣工之后的收据共8张，计款73830元。竣工之前的凭证2张，共104226.9元，时间不明的2张，共38370元。森**司主张，上述费用是因一些零活，鸿**司未干完或对工程进一步整修，通知鸿**司，鸿**司不到，让他人代鸿**司干活支出的费用。对于上述费用，鸿**司不认可，一是认为上述收据，没有鸿**司的签字认可，二是认为对于上述整修工作等，森**司未给其通知，让其施工，其不应该承担上述费用。一审认为，森**司针对其该项主张，提供的证据不足，对森**司的该项主张，不予支持。

六、关于森**司支付的实验费用34000元是否应由鸿**司负担的问题。森**司主张实验费应由鸿**司负担，其支付的实验费应从鸿**司的工程款中扣除。因该实验费用是施工过程中支出的费用，鸿**司认可实验费支出的数额为34000元。故该34000元费用应由鸿**司负担。

七、关于森**司主张的让利是否应得到支持的问题。《变更补充协议》中约定了让利问题。按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。故对森**司主张的让利，不予支持。

根据以上情况，鸿**司施工工程的总价款24208540.53元，减去森**司已付的工程款15987132.61元，提供的材料款4377093.09元，“AD接头”价款50400元，水电费107400元，实验费34000元，余额为森**司欠付的鸿**司的工程款，经计算森**司欠付鸿**司工程款为3652514.83元。该款扣除森**司代扣代交的税金后，为森**司应给付鸿**司的款项。

八、关于双方争议的保证金，森**司是否应返还鸿**司的问题。保证金50万元，森**司在预付工程款时扣除，鸿**司提供了扣款手续予以证明。依照双方合同约定，该保证金50万元，森**司应退还鸿**司。

九、关于是否应支付逾期付款违约金及违约金数额问题。

最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期限同类银行贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。依据上述法律规定，鸿**司要求森**司支付欠付的工程款利息，本院予以支持。对于森**司欠付的工程款利息，可从工程验收合格之日，即2011年12月26日开始计算。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，一审判决如下：一、被告济宁森**有限公司于判决生效后七日内给付原告山东**限公司工程款3526868.32元及利息（利息按3526868.32元和同期银行贷款利率，从2011年12月26日开始计算至本判决生效之日）。二、被告济宁森**有限公司于本判决生效后七日内退还原告山东**限公司保证金50万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93284元，由原告负担55631元，被告负担37653元。保全费5000元，由被告负担。鉴定费136684元，由原告负担47840元，被告负担88844元。

上诉人诉称

上诉人鸿**司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、2009年12月14日双方签订的补充协议第三条第2款约定：“验收合格后30日内退还工期保证金50万”，涉案工程于2011年12月26日验收合格，森**司至今未退还50万元保证金，根据建设工程司法解释第十七条的规定，森**司应当支付逾期返还50万元保证金的利息。二、一审鉴定费为136684元，收费标准是以实际鉴定值的千分之六计取，并非以鸿**司申请的造价值计取，一审判决鸿**司负担47840元鉴定费不符合法律规定，鉴定费应当由森**司负担。综上，请求二审法院：一、判令森**司支付拖欠工期保证金50万元的利息9.6万元（自2012年1月27日起至2015年1月26日）；二、判令森**司负担鉴定费47840元；三、上诉费由森**司负担。

被上诉人辩称

上**泰公司二审答辩称，一、关于50万元保证金的利息，鸿**司一审未主张，二审法院不应审理。二、关于鉴定费，我方也提起上诉，鉴定费应当由鸿**司负担。

上诉人森**司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审认定事实及适用法律错误，导致判决错误。双方签订的让利协议不违反建设工程司法解释第二十一条的规定，本案不存在“黑白合同”问题，鸿**司中标后，双方于2009年12月14日及2011年1月15日签订了两份补充协议，分别约定让利8%及让利4%，根据合同法第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同，两份补充协议均依附建设工程施工合同而签订，是双方真实意思表示，没有损害国家、社会利益，一审对让利部分未予支持，剥夺了当事人的合同权利，认定事实及适用法律错误，判决错误。二、一审未全面审查本案事实，森**司提交了支付抹灰款的证据，一审未予认定，损害了森**司的利益。森**司一审提交了鸿**司项目经理赵*中与曹*、苏*签订的内外墙抹灰合同，约定的付款方式为：“乙方与建设单位协商，以建设单位拨款为准，由建设单位负责”，曹*、苏*施工完毕后，森**司代鸿**司垫付了759770元抹灰款，应从总工程款中扣除。三、一审判令森**司承担鉴定费88844元，不符合法律规定，森**司一审提交了工程决算书，证实工程造价为22043353.55元，鸿**司主张工程造价为27477424.56元，鉴定的工程造价为22780619.30元，与森**司主张的工程造价相差74万元，森**司应当以74万元的千分之六承担鉴定费。四、一审判决书出现多次错误，一审法院未严格审查本案，导致判决错误。综上，请求二审法院：一、支持1427921.23元工程造价让利；二、扣除森**司垫付的759770元抹灰款；三、依法撤销一审判决，改判或发回重审；四、上诉费由鸿**司负担。

上**顺公司二审答辩称，一、两份补充协议未经备案，约定的让利背离了备案合同的内容，一审对此未予支持正确。二、森**司一审未抗辩抵扣垫付的抹灰款，也未提交付款证据，如果二审法院予以判决，则鸿**司丧失了上诉权，森**司应当另案主张。三、一审对鉴定费的分担已经偏袒了森**司，鉴定费的产生是因为森**司拒付工程款和违约所致，应由森**司承担全部鉴定费用。四、一审认定事实清楚，适用法律正确，维护了鸿**司的合法权益。

本院查明

本院二审查明，2009年12月14日，森**司与鸿**司签订的《济宁润景园小区御城组团酒店公寓工程建设施工合同补充协议》第三条第二款约定：“工期、质量保证金在工程竣工达到工期、合同质量标准后30天内退还承包人，不计利息”。

二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，根据双方的诉辩情况，二审争议的焦点问题是：一、一审对补充协议约定的让利未予支持是否正确；二、森**司应否支付逾期返还50万元保证金的利息；三、森**司支付的内外墙抹灰款应否抵扣；四、一审对鉴定费的分担是否正确。

关于焦点问题一、一审对补充协议约定的让利未予支持是否正确。本院认为，2009年12月30日，双方签订的《建设工程施工合同》为备案的中标合同，双方于2009年12月14日及2011年1月1日签订的两份补充协议，分别约定让利8%及让利4%，对此让利条款的效力双方存在争议，根据《招标投标法》第四十六条的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。工程价款属于影响当事人基本权利义务的实质性内容，双方在补充协议中对工程价款作了12%的让利，应当认定为是对备案合同的实质性内容作了重大改变，而非一般的合同内容变更或其他条款的修改，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，故本案应当以备案的2009年12月30日的施工合同作为结算工程价款的依据，一审对两份补充协议约定的让利未予支持，适用法律正确，本院予以维持。

关于焦点问题二、森**司应否支付迟延返还50万元保证金的利息。森**司对预扣50万元保证金且尚未归还的事实没有异议，但认为鸿**司一审没有主张此款项及利息。对此，本院认为，鸿**司一审诉讼请求为支付工程款9976449.84元及逾期付款违约金1937482.20元，诉状后附的一览表中载明9976449.84元工程款中包括50万元保证金，其提交的《计算违约利息依据明细》中载明1937482.20元利息中包括50万元保证金的利息，故应当认定鸿**司的诉讼请求中包括了50万元保证金及利息。关于森**司应否支付利息的问题，应当遵从当事人的合同约定及法律规定。根据本案查明的事实，2009年12月14日的补充协议第三条第2项约定了保证金的返还时间，即工程竣工达到工期、质量标准后30天内退还承包人，涉案工程于2011年12月26日竣工验收合格，森**司应当于2012年1月26日前退还50万元保证金，但森**司至今未还。双方在合同中对逾期返还保证金是否支付利息未作约定，而根据建设工程司法解释第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息，据此规定，森**司应当自2012年1月27日起支付迟延返还50万元保证金的利息，一审对此未予支持错误，本院予以纠正，

关于焦点问题三、森**司已支付的内外墙抹灰款应否抵扣。森**司认为，其向曹*等人支付了759770元内外墙抹灰款，应当从工程价款中扣除。**公司认为，森**司一审时既未提出此抗辩，也未提交相应证据，应当另案主张，且森**司不是内外墙抹灰合同的当事人，其不应支付也无权主张抵扣抹灰工程款。对此，本院认为，其一、2013年11月20日一审第一次开庭时，森**司已提出抗辩，认为应当扣减垫付的745456元内外墙抹灰款，一审未予支持，森**司二审对此上诉并提交补强证据，并不违反法律规定；其二、森**司二审提交了鸿**司项目经理赵*中与曹*签订的两份《分部（项）工程分包合同》，合同第四条约定的付款方式为：“每贰千平方米结算一次，按工程量的90%，大面积抹灰完成后再付总工程量的5%，抹灰工程完工验收合格后一月内全部付清（乙方曹*已与建设单位商定，以建设单位拨款为准，由建设单位负责）”，该分包合同系复印件，鸿**司不予认可，但其项目经理赵*中自认其与曹*、苏*签订了内外墙抹灰合同并拒绝提供。森**司还提交了以下付款证据：

1、2011年4月8日《申请》一份，其上有山东鸿**景园小区酒店式公寓项目部公章，申请支付抹灰款155520元，以及借条一份，记载：“借款155520元，用于抹灰工程……，借款人：苏*，2011年4月9日”；

2、2011年9月6日《证明》一份，其上有山东**限公司济宁润景园小区酒店式公寓项目部公章，申请支付苏峰施工队抹灰工程款141863.4元，但森**司未提交相对应的付款证据；

3、2011年4月22日《申请》一份，其上有山东**限公司济宁润景园小区酒店式公寓项目部公章，申请支付内墙抹灰款90720元，以及借条一份，记载：“借款90720元，用于酒店式公寓抹灰工程……，借款人：苏*，2011年4月25日”；

4、2011年3月10日《申请》一份，申请支付内外墙抹灰款128830元，其上有赵*中的签字及山东**限公司济宁润景园小区酒店式公寓项目部公章，但森**司未提交相应的付款证据；

5、2011年12月10日《证明》一份，申请支付曹*施工队内外墙抹灰款166860元，以及2013年6月6日5万元转账支票及收据一份。

对上述证据，本院认为，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条的规定，复印件证据不能单独作为认定案件事实的依据，但森**司还提交了一系列的付款申请及付款证据，上述证据已形成证据链，可以证实鸿**司项目经理赵*中将内外墙抹灰工程分包给曹*、苏*，曹*、苏*在施工过程中向森**司申请支付抹灰款的事实。同时，鸿**司项目经理赵*中认可其于2011年3月10日向森**司提交过申请，请求森**司支付内外墙抹灰款，该申请上有赵*中签字及项目部印章，说明双方存在此交易习惯。关于森**司提交的付款证据能否认定的问题，其中2011年4月8日的申请及收条、2011年4月22日的申请及借条，在申请付款的时间、数额与实际付款的时间、数额方面均一一对应，应予确认，2011年12月10日的证明与2013年6月6日的转账支票及收据，虽申请付款时间与实际付款时间相隔较长，但在没有证据显示森**司与曹*之间存在其他债权债务关系的情况下，亦应予以认定，而2011年9月6日及2011年3月10日仅有两份申请，没有相应的付款证据，本院不予认定。经审查，森**司提交的证据可以证实其已向实际施工人苏*、曹*支付了296240元抹灰款，森**司虽非内外墙抹灰合同当事人，但在鸿**司未提交证据证明其已向苏*、曹*支付了全部抹灰款的情况下，森**司主张对已向实际施工人支付的抹灰款进行抵扣，理由正当，应予支持，且此处理方式亦未损害鸿**司的合法权益，若实际施工人向鸿**司主张抹灰款，对于森**司已经支付的部分，鸿**司可不予支付。

关于焦点问题四、一审对鉴定费的分担是否正确。本院认为，鸿**司主张工程造价为27477424.56元，森**司主张工程造价为22043353.55元，因双方无法达成一致意见，一审法院委托司法鉴定，确认工程造价为24208540.53元。因森**司拖欠工程款导致本案诉讼，而鸿**司主张的工程造价亦高于鉴定结果，故一审判令由双方分担此鉴定费用，较为公平，双方的此上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，森**司主张抵扣已经支付的296240元抹灰款，理由正当，本院予以支持，森**司尚欠鸿**司工程款为3230628.32元。同时，森**司应当支付逾期返还50万元保证金的利息。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更山东省**民法院（2013）济民初字第87号民事判决第一项为：济宁森**有限公司于判决生效后七日内支付山东**限公司工程款3230628.32元及利息（利息以3230628.32元为基数，按中**银行发布的同期同类贷款利率，自2011年12月26日起计算至判决生效之日）；

二、变更山东省**民法院（2013）济民初字第87号民事判决第二项为：济宁森**有限公司于判决生效后七日内退还山东**限公司保证金50万元并支付利息（以50万元为基数，按中**银行发布的同期同类贷款利率，自2012年1月27日起计算至判决生效之日）；

三、驳回山东**限公司的其他上诉请求；

四、驳回济**发有限公司的其他上诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费93284元，由山东**限公司负担64074元，济宁森**有限公司负担29210元。保全费5000元，由济宁森**有限公司负担。鉴定费136684元，由山东**限公司负担47840元，济宁森**有限公司负担88844元。二审案件受理费26333元，由上诉人山东**限公司负担4193元，上诉人济宁森**有限公司负担22140元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月五日