临沂市**程有限公司与临沂高新技术**区居民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人临沂高新技术**区居民委员会（以下简称“西**委会”）因与被上诉人**工程有限公司（以下简称“前**司”）、原审第三人姜开章建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2014）临民一初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西**委会的委托代理人卢**，被上诉人前**司的委托代理人范**到庭参加诉讼，原审第三人姜开章经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2009年9月6日，前**司与西**委会签订《建筑工程施工合同》，约定：前**司承建西**委会社区鼎盛花园2、3、4、5、6号楼，价款为每平方米652.20元，总工期为180天，竣工日期为2010年3月6日，工程竣工验收合格付工程总造价的50%，扣除总价款的3%作为质保金，余款一年内付清。2010年1月1日，前**司与西**委会签订《建筑工程施工合同》，约定：前**司承建西**委会社区鼎盛花园沿街楼，价款为每平方米为727元，总工期为120天，竣工日期为2010年5月1日，工程竣工验收合格付工程总造价的50%，扣除总价款的3%作为质保金，余款一年内付清。2010年3月1日，前**司与西**委会签订《建筑工程施工合同》，约定：前**司承建西**委会社区鼎盛花园15号楼，价款为每平方米690元，总工期为180天，竣工日期为2010年9与1日，工程竣工验收合格付工程总造价的50%，扣除总价款的3%作为保证金，余款一年内付清。2010年3月26日，前**司与西**委会签订《建筑工程施工合同》，约定：前**司承建西**委会社区鼎盛花园室外水电暖安装工程，价款暂定1300000元，竣工日期为2010年5与1日，工程竣工验收合格付工程总造价的50%，扣除总价款的3%作为质保金，余款一年内付清。2010年8月26日，前**司与西**委会签订《建筑工程施工合同》，约定：前**司承建西**委会社区鼎盛花园13、14号楼，价款为每平方米737元，总工期为180天，竣工日期为2011年2与26日，工程竣工验收合格付工程总造价的50%，扣除总价款的3%作为保证金，余款一年内付清。2010年10月26日，前**司与西**委会签订《建筑工程施工合同》，约定：前**司承建西**委会社区鼎盛花园7、8、16号楼，价款为每平方757元，总工期为240天，竣工日期为2011年6与26日，工程竣工验收合格付工程总造价的50%，扣除总价款的3%作为质保金，余款一年内付清。

2012年9月28日，受西**委会委托，临沂德**限公司（以下简称“造价公司”）对西墩社区会鼎盛家园室外附属工程结算审核后，出具临德造价字（2012）411号《工程造价咨询报告书》，审核结果为：报审工程造价6735633.07元，审定工程造价4758325.30元，审减工程造价1977307.77元。2012年9月28日，受西**委会委托，造价公司对西墩社区鼎盛家园2-16号楼工程结算审核后，出具临德造价字（2012）412号《工程造价咨询报告书》，审核结果为：报审工程造价2565374.20元，审定工程造价1608328.39元，审减工程造价924584.67元。上述工程审核后，前**司与西**委会对西墩社区鼎盛家园2-8号楼、13-16号楼、沿街楼、2-6号楼变更、室外附属工程进行结算，经结算工程总价款为42807355.69元。

原审另查明，西**委会已支付工程款35303342元。

上述事实，有前园公司与西**委会签订的六份《建筑工程施工合同》、造价公司出具的两份《工程造价咨询报告书》、双方当事人结算单，当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。

一审法院认为

原审认为：前**司承建西**委会社区鼎盛花园2-8号楼、13-16号楼、沿街楼、2-6号楼变更、室外附属工程，工程总价款为42807355.69元，有《建筑工程施工合同》、临德造价字（2012）411号和412号《工程造价咨询报告书》、结算单等予以证实。前**司与西**委会签订《建筑工程施工合同》均约定3%的质保金从工程总价款中扣除。对前**司主张西**委会已支付的工程款35303342元，原审予以支持，综上，西**委会欠前**司工程款为：总工程款42807355.69元-1284220元（42807355.69元×3%质保金u003d1284220元）-35303342元u003d6219793.69元。关于工程竣工日期的确定，由于前**司与西**委会在结算单中未注明时间，前**司主张工程验收后，以造价公司出具的临德造价字（2012）411号和412号《工程造价咨询报告书》的时间，即2012年9月28日为工程竣工时间，对此，原审予以支持。前**司与西**委会签订的《建筑工程施工合同》均约定：工程竣工验收合格付工程总造价的50%，扣除总价款的3%作为质保金，余款一年内付清，西**委会应于2013年9月28日前付清全部工程款，西**委会未按约定支付工程款，构成违约，应承担付款责任，并按中**银行同期贷款利率支付利息。姜**系西**委会的会计，其履行的行为是职务行为，不应承担偿还前**司主张的工程款，对前**司请求姜**偿还工程款主张，原审不予支持。西**委会、姜**经原审法院开庭传票合法传唤后均未到庭参加诉讼，应视为放弃诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、西**委会于本判决生效后十日内偿还前**司工程款6219793.69元及利息。利息按中**银行同期贷款利率计算，自2013年9月28日起至本判决确定的履行之日止；二、驳回前**司的其他诉讼请求。案件受理费64328元，由西**委会负担54176元，由前**司负担10152元；保全费5000元，由西**委会负担。

上诉人诉称

西**委会不服原审判决上诉称：一、原审判决西**委会偿还工程款6219793.69元，无事实依据。在涉案《建筑工程施工合同》履行期间，前**司的工作人员多次在西**委会处支取工程款，至今共支取40077673元，而非原审认定的35303342元。二、前**司承建的西**委会社区鼎盛家园楼房工程存有严重质量问题。各楼房楼顶均有漏水现象，供暖系统设计不合理，供暖冷热不均，供水管道漏水严重，水表多数不准，以上问题经西**委会多次反映前**司均不予维修。前**司应修缮上述质量问题后才能向西**委会主张工程款。请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人辩称

前园公司答辩称：一、西**委会的上诉理由没有事实和法律依据，原审时西**委会未提供账目证明前园公司支取的款项超出原审认定的数额，对于涉案工程西**委会也于2009年实际使用，双方于2012年9月审计结算后西**委会全部付款共计35303342元。二、根据最高法院关于建筑工程的相关司法解释规定，西**委会使用建筑工程后，除主体结构外再提出质量异议没有法律依据，且西**委会在原审中也没有提起反诉，我方亦未收到任何关于质量异议的通知。请求二审法院依法维持原判。

原审第三人姜开章未作答辩。

本院查明

本院二审期间，西**委会提交了工程款《收据》复印件一宗，金额合计36577673元，以此主张因姜**系涉案工程实际施工的合伙人，顾伟系姜**的会计和出纳，该宗《收据》可证实西**委会已实际向前园公司支付涉案工程款36577673元，而非原审认定的35303342元。前园公司质证称，因该宗《收据》均系复印件，对其真实性不予认可。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点问题：一、原审认定西**委会已支付前园公司涉案工程款35303342元是否正确；二、西**委会主张的涉案工程质量问题应否在本案中审理。

关于原审认定西**委会已支付前**司涉案工程款35303342元是否正确的问题。本院认为，原审法院向西**委会送达开庭传票等诉讼文书的方式符合法律规定，西**委会经原审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼是对其自身权利的处分，故原审依据前**司的主张认定西**委会已支付前**司涉案工程款35303342元并无不当。本院二审期间，西**委会虽提交了由姜**及顾*签字的工程款《收据》一宗，但因该宗《收据》均系复印件，且前**司对此亦不予认可，故该宗《收据》不能作为认定西**委会已付涉案工程款的证据，对西**委会的该项主张本院不予支持。

关于西**委会主张的涉案工程质量问题应否在本案中审理的问题。依前所述，因西**委会经原审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，其未对前**司的起诉进行答辩，亦未就涉案工程的质量问题向原审法院提出反诉请求，前**司对其该项主张亦不予认可，故对于西**委会的该项主张，本院不予审查，其可另行主张权利。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费64328元，由临沂高新技术**区居民委员会负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十九日