江苏中**限公司与山东**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东**有限公司（以下简称“得**公司”）因与被上诉人**有限公司（以下简称“中**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2013）潍民初字第154号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人得**公司的委托代理人赵**、王**，被上诉人中**司的委托代理人周**、冯**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2008年1月16日，得**公司与中**司签订《建设工程承包合同》，约定：中**司承包得**公司开发的得利斯·魅力城项目，工程内容为框架结构、局部十六层、建筑面积约5万平方米；工程承包范围为图纸范围之内的土建、安装、装饰、水电暖等工程（不含土方、消防工程）；合同工期总日历天数为460天。工程质量标准为优良；合同价款为80000000元（以实际为准）；采用可调价格，合同价款调整方法及工程款（进度款）支付的方式和时间均按照双方签订的《建设工程施工合同补充协议》执行。

2008年1月15日，双方当事人签订《建设工程施工合同补充协议》，约定：双方就本工程施工合同价款及工程进度款达成协议如下：一、执行1996年《山东省建筑工程综合定额》、《山东省安装工程综合定额》、2002年最新《潍坊市价目表》及相关配套费用定额和定额站相关文件。二、人工费：土建、安装21元／工日，装饰23元／工日。取费等级：二类丙级。四、临时设施增加费5元／平方米。五、1996年山东省《建筑工程综合定额》、《装饰工程综合定额》、《安装工程综合定额》未含的包含但不限于以下的规费、检测费等费用，由发包人根据承包人交费凭证支付承包人。A、排污费，B、空气检测费，C、主体验收的回弹费，D、意外伤害保险费。六、水电费：由承包人单独设计量表，并根据实际用量和预算价格从工程进度款中扣除，在承包人自己交纳的情况下，发包人承担预算价格和实际交费价格的差价，并随工程进度款一并支付。七、双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：前期工程建设承包人垫款至±00完成。以后发生的工程量按形象进度付款，每两层割算一次，发包人按形象进度工程量的80％支付承包人工程进度款，待主体验收后，付至完成工程量的85％；剩余工程款待工程竣工验收后90日内付至工程量的95％，余款作为工程保修金，保修期满后一次付清。八、发包人承诺：由承包人垫资的±00及之前的工程款从开工之日起两年内全部付清，如违约延期还款超过10日后，发包人向承包人支付未还款项的万分之五作为违约金赔偿。九、履约保证金：主体完工返还20万元，竣工验收返还30万元。

2008年5月14日，双方签订《建设工程施工合同补充协议书》，约定：有中**司施工的得利斯·魅力城工程，因承包方资金及议价钢材价格争议较大，特作出如下补充协议：1、本工程所用钢材全部由甲方购买，乙方在结算完总造价的基础上让利2％给甲方，甲方供材部分不让利。2、其他议价材料执行三方（甲方、乙方、监理方）共同询定价格。3、原合同中垫资10000000元的条件不变，完成工程量造价达到10000000元时开始执行原合同拨款。2008年7月2日，涉案工程公开开标后确认中**司中标，获得得利斯·魅力城1#2#3#4#楼、地下车库、会所、商业用房的承包权，后**公司于2008年7月3日与中**司签订《建设工程承包合同》，约定：中**司承包得利斯·魅力城项目，承包范围为：图纸范围以内的土建、安装、装饰、水电暖等工程（不含土方、消防工程），约定开工日期为2008年8月1日，竣工日期为2010年2月1日，总工期548天，合同总造价为79951694.34元，采用可调价格，合同价款调整方法为按照双方签的《建设工程施工合同补充协议》执行。工程进度款支付执行双方签订的《建设工程施工合同补充协议》。承包人向发包方提供履约担保金五十万元，签字盖章后10日内即付。质量保修期从工程实际竣工之日起算，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，土建工程为一年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为二年，供热及供冷为二个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为二年。同时，双方还对违约责任、工程分包等进行了约定。在实际履行过程中，得**公司、中**司按照2008年7月3日《建筑工程施工合同》实际履行。2008年6月27日，得**公司、中**司、青岛方**限公司签署《工作联系单》一份，确定2008年6月27日为该工程开工日。2009年12月3日，中**司停止施工，退出施工现场。2009年12月20日，中**司提交工程量确认单，得**公司主管刘**签收并注明“请预算部现场审核”。涉案工程的剩余项目，后经得**公司另行发包继续施工，该工程现已通过竣工验收并交付使用。

对于涉案事项，中**司曾于2011年1月诉至原审法院，并在该案审理过程中，对其施工的工程量及造价申请鉴定，原审依法委托山东世**有限公司（以下简称“鉴定单位”）对中**司施工的得利斯·魅力城1#2#3#4#楼，商场A区、B区车库的工程造价进行鉴定；后因中**司以双方协商解决为由，申请撤诉，原审裁定准许其撤诉。在本案诉讼中，中**司于2014年5月20日提交申请书，申请重新启动鉴定程序。原审遂协调鉴定单位继续对原委托事项进行鉴定。2014年6月19日，鉴定单位出具鉴定报告，结果为：1、双方当事人共同认可的资料部分的造价为45682239.99元（让利后）；2、中**司补充签证部分工程造价为177640.37元（让利后）；3、中**司主张但得**公司未确认降水台班部分工程造价为1790784.72元（让利后）；4、得**公司主张的中**司未施工应予扣除部分造价为117773.71元（让利后）。经质证，双方当事人对上述鉴定结论分别提出不同意见。2014年7月11日，鉴定人员出庭接受质询，并于2014年8月7日出具书面说明以及调整后的鉴定结果，内容为：1、让利后工程造价为45384799.99元；2、中**司补充签证部分工程造价为177640.37元；3、中**司主张但得**公司未确认降水台班部分工程造价为1189497.15元；4、得**公司主张的中**司未施工应予扣除部分造价为116288.29元。另，对于双方交接的配电箱、电缆、电线设备材料，计算残值为55996.99元；建设单位代缴的甲方供材税金视为拨款；在鉴定造价中扣除了全部电费，建设单位应按施工单位的电费缴费凭证全部予以承担；关于人身意外伤害保险按相关规定应计入鉴定造价，建设单位代缴，应视为拨款。对鉴定单位出具的上述书面说明以及调整后的鉴定结果，中**司不予认可，得**公司未提出异议。

中**司主张降水台班未签证部分的工程款共1189497.15元，得**公司应当予以支付，并提供其制作的台班记录、2008年7月10日第15次监理例会纪要、2008年7月18日监理工程师通知单、2008年7月24日第17次监理例会纪要、2008年7月24日边坡支护专题会议纪要、2008年7月28日监理工程师通知单、2008年8月7日第19次监理例会纪要、2008年8月13日工作联系单、2008年8月27日3#楼挖土降水专题会议纪要、2008年10月30日第29次监理例会纪要，证明自2008年6月27日后仍存在其降水施工的事实，其中2008年8于27日3#楼挖土降水专题会议纪要证明降水用水泵数在现有7台的基础上再增加2台；提供2008年11月20日第32次监理例会纪要、2008年12月4日监理例会纪要，证明其多次催促被告对降水台班签字确认。得**公司对上述证据质证称，台班记录为中**司单方制作，没有建设方和监理方签字，不具证明效力；会议纪要只是在最后页由相关人员签字，其他页没有签字，故对其真实性有异议；且会议纪要对降水台班虽有记载，但不能直接证明中**司发生了降水业务，也不能证明降水业务应该纳入工程款。2014年7月13日，中**司以《监理日志》能够证明降水台班等事实为由，申请法院调取监理单位涉案工程《监理日志》，原审到监理单位调取《监理日志》，但该监理单位以《监理日志》因水灾淹没地下档案室而灭失为由未予提供。另，中**司提供的魅力城主体砌体割算明细表载明“降水造价600000元”，中**司工作人员周**于2009年9月14日签字予以认可，得**公司亦认可该表系其制作后交付中**司。另经原审咨询，鉴定单位出具已签证降水部分的工程造价说明，认定已签证降水台班的工程造价为171056.14元（电费已扣除）。

中**司主张其向得**公司交付履约保证金500000元，得**公司应予返还，并提供得**公司出具的《收款收据》予以证明。得**公司对《收款收据》的真实性无异议，并认可确已收取中**司履约保证金500000元。中**司主张留用材料设备价值127657.66元，并提供留用材料清单、市场价格表、欠条各一份予以证明；得**公司认可留用材料设备清单的真实性，但对中**司主张的价值不予认可。经咨询鉴定单位，认定留用材料设备残值为55996.99元，对此，中**司不予认可，得**公司未提出异议。中**司主张排污费、保险、主体回弹试验费共计178683.98元，并提供排污费票据、回弹费票据、工程意外保险费票据予以证明；得**公司质证认为该项费用已计入工程造价鉴定的“补充签证部分”，不应重复主张；且保险费用已由得**公司交付。中**司主张分包管理费400000元，并提供2009年3月10日双方当事人及监理方签字的报告、得**公司与青岛**程公司签订的《基坑加固支护合同》等予以证明；得**公司对此不予认可。中**司主张为得**公司售楼处垫付电费153631.17元（85023度×1.79元／度＋1440元），并提供双方当事人及监理方签字确认的配电室交接表予以证明；得**公司以该表记载的数据不明确为由，不予认可。中**司主张其在施工中缴纳电费388186.06元，并提供电费对账单37份、电费收到条5份、电业局电费发票3份予以证明；得**公司质证称，电费对账单不是结算票据，不能证明电费业务的实际发生，且中**司对部分单据进行了重复计算；对有隋**签字的电费收到条予以认可，但对仅有卢**签字的收到条不予认可；对电业局出具的发票予以认可，对此之外的发票不予认可。中**司主张涉案鉴定费250000元应由得**公司承担，并提供收款收据复印件和鉴定单位出具的证明条予以证明；得**公司质证称，对证明的真实性无异议，但鉴定费应根据国家规定的相关标准计算并承担。中**司主张涉案欠付工程款及垫付款利息，应自2009年12月20日计算至被告付清之日止，并应按照同期银行贷款利率6.65的4倍计算；得**公司认为至今没有双方认可的最后结算报告，以致双方发生纠纷，该责任均在中**司不及时向得**公司提供结算资料和结算报告，即便存在欠款，中**司主张的利息也不应得到支持。中**司主张得**公司已支付工程款19023163.95元，得**公司对此予以认可，但称该款项中未包含其已支付的150000元安装费；中**司则称上述150000元是水电工程款，在鉴定中未计入工程造价，不应作为本案的已支付工程款。

得**公司主张案外鉴定费100000元，应由中**司承担，并提供发票一份予以证明；中**司质证称，对发票的真实性无异议，但该鉴定是由得**公司委托进行的，而对该鉴定得出的结论得**公司却不予认可，故鉴定费用应当由得**公司承担。得**公司主张其已代缴的甲方供材营业税共计728450.30元，应由中**司承担，并提供完税发票复印件及中**司出具的收款收据各两张，证明中**司分别于2008年12月17日、2009年6月24日接收得**公司代缴的418523.29元税金发票，并为得**公司出具了相应的工程款收据；中**司质证称，对得**公司提供证据的真实性无异议，但当时约定由中**司购买钢筋，而后来得**公司要自己购买，故双方协商总价款下调2％，该2％中就包含了甲供材的税金，且根据国家相关规定，该税金不应由中**司承担。得**公司主张（2009）诸*初字第314号、（2010）诸*初字第31号民事判决涉及的款项，应视为已付中**司工程款；如果不一并审理，得**公司保留另案处理的权利。

上述事实，有中**司提交的中标通知书、施工合同、补充协议、工程量确认单、决算表、签证单、通知单、台班记录、基坑加固支护合同、会议纪要、电费对账单、证明条、发票、工程签证资料交接明细、主体砌体割算明细表，得**公司提供的备案合同、生效民事判决书、鉴定费发票、转账凭证、完税发票、收款收据、咨询业务资料接收登记表，鉴定单位出具的鲁华鉴字第（2014）第007号鉴定报告、对申请人质证意见的回复说明及回复说明（二）、关于已签证降水部分造价的说明；当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。

一审法院认为

原审认为：根据2000年5月1日原国家**委员会发布的《工程建设项目招标范围和规划标准规定》，涉案工程主要为商品住宅工程，属于必须依法进行招标的建设工程项目。涉案工程虽经招投标程序，但在招投标之前，双方当事人即就合同的实质性内容进行了协商，并签订了《建设工程施工合同》及补充协议，且上述合同及协议与招投标后双方签订的备案合同在实质性内容上基本一致，从而违反了法律效力性、禁止性规定，故应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因建设工程施工合同有其特殊性，承包人付出的劳力、材料已经物化为建筑工程，无法适用返还的原则，因而只能适用折价补偿的方式。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，在涉案工程已经竣工验收并已实际交付使用的情况下，得**公司应根据合同约定支付中**司相应的工程款。

涉案工程造价鉴定，系原审法院应中**司的鉴定申请，委托鉴定单位所进行，程序合法且鉴定单位具备相应资质，故鉴定单位出具的鲁华鉴字第（2014）第007号《鉴定报告》及相关说明，应为合法有效的证据并可作为认定本案事实的依据。该鉴定的最终认定：1、让利后工程造价为45384799.99元；2、中**司补充签证部分工程造价为177640.37元；3、中**司主张但得**公司未确认降水台班部分工程造价为1189497.15元；4、得**公司主张的中**司未施工应予扣除部分造价为116288.29元。另，对于双方交接的配电箱、电缆、电线设备材料，计算残余价值为55996.99元；建设单位代缴的甲方供材税金视为拨款；在鉴定造价中扣除了全部电费，建设单位应按施工单位的电费缴费凭证全部予以承担；关于人身意外伤害保险按相关规定应计入鉴定造价，建设单位代缴，应视为拨款。根据上述鉴定结论，除涉案未签证降水台班造价、中**司交纳的电费、施工现场留用的配电箱及电缆残值外，中**司所完成的工程造价为45446152.07元（双方共同认可的资料部分让利后工程造价45384799.99元＋补充签证部分让利后工程造价177640.37元－未施工部分让利后工程造价116288.29元）。

关于未签证降水台班工程造价，中**司虽然提供了其制作的台班记录，但该记录未经得**公司审核及签字确认，且在本案诉讼中**公司亦未予认可；中**司提供的会议纪要、监理工程师通知单等，虽可证明降水工作的实际发生，但不能证明降水的实际工程量。而在中**司提供的魅力城主体砌体割算明细表中，中**司工作人员周**已于2009年9月14日签字认可“降水造价600000元”；且经本院咨询后，鉴定单位出具已签证降水部分的工程造价说明，认定已签证降水台班的工程造价为171056.14元（电费已扣除）。据此，应以中**司认可的降水总造价减去已签证降水部分的工程造价，认定签证后所发生的降水工程的造价为宜，即428943.86元（600000元－171056.14元），该项费用得**公司应于承担。至于其余降水台班造价，因中**司提供的证据不足以证明已经发生，原审不予支持，中**司可在证据充分时另行主张。关于中**司缴纳的电费，中**司主张其在施工中缴纳电费388186.06元，并提供电费对账单37份、电费收到条5份、电业局电费发票3份予以证明。因中**司提供的上述证据系在涉案工程施工中形成，且与本案具有密切的关联性，应为有效证据，故应认定中**司在施工中实际缴纳电费388186.06元，且该费用得**公司应于承担。关于施工现场留用的配电箱、电缆残值，经鉴定单位认定为55996.99元，且鉴定单位在回复说明中已对中**司的质询作出了合理解释，应予采纳。故该项费用得**公司应当向中**司支付。关于排污费、保险、主体回弹试验费等，因在鉴定过程中已计入“补充签证部分”，无需另行计算。关于甲方供材营业税的承担问题，得**公司主张其代缴的甲供材营业税728450.30元，应由中**司承担，并提供涉及418523.29元完税发票复印件及中**司出具的收款收据各两张予以证明；根据鉴定单位出具的说明以及中**司向得**公司出具的工程款收据，应可将418523.29元作为得**公司的已付工程款从应付工程款中扣除。中**司主张该税金已包含在总造价2％的让利中，未提供证据证明，原审不予支持。至于得**公司主张的其余的款项，因未提供相应的证据证明，原审不予一并处理，其可在证据充分时另行主张。甲方代缴意外伤害保险费用的承担问题，中**司认可该项保险费用143913.05元已为得**公司所缴纳，且该项费用在鉴定中已计入工程造价，故应将该项费用从得**公司的应付工程款中予以扣除。关于得**公司已付工程款数额，中**司主张得**公司已支付19023163.95元，得**公司称应在此基础上再加上其已支付的150000元安装费；但得**公司所称的上述150000元系水电安装工程款，在鉴定过程中并未计入工程造价，不应作为本案已支付工程款计算，故可认定得**公司已付工程款数额为19023163.95元。关于甲供材价值数额，双方均认可为22458394.80元，应予认定。综上，得**公司尚欠中**司工程款4275283.89元（前述45446152.07元＋签证后所发生的降水工程造价428943.86元＋中**司所缴纳的电费388186.06元＋施工现场留用的配电箱及电缆残值55996.99元－甲供材价值22458394.80元－甲供材营业税418523.29元－意外伤害保险费用143913.05元－已付工程款19023163.95元），应予支付。关于（2009）诸*初字第314号、（2010）诸*初字第31号民事判决涉及的款项，原审不予一并处理，得**公司可另行主张权利。

关于涉案其他款项。中**司主张其向得**公司交付保证金500000元，得**公司予以认可，故得**公司应予返还。中**司主张得**公司应向其支付分包管理费400000元；但得**公司不予认可，且中**司提供的证据不足以证明其上述主张成立，原审不予支持。中**司主张为得**公司售楼处垫付的电费，得**公司应予支付；但该电费已包含在前述中**司所缴纳的电费之中，不应重复计算。故对中**司的该项主张，原审亦不予支持。关于得**公司欠付工程款利息的计算，应以涉案工程造价确定之日起，即鉴定单位出具鉴定报告的2014年6月19日起，按照中**银行公布的同期贷款利率计算至本判决指定的履行之日止；对于得**公司返还保证金利息的计算，应从中**司撤场之日即2009年12月3日起，按照中**银行公布的同期贷款利率计算至本判决指定的履行之日止。关于得**公司主张的案外鉴定费100000元，因该鉴定系由得**公司自行委托，且该鉴定系得**公司应当承担的审核义务，故该鉴定费用应当由得**公司负担。关于涉案鉴定费250000元的承担，因得**公司对中**司主张的工程造价不予认可，而鉴定结论所认定工程造价与中**司主张的数额基本一致，故涉案鉴定费250000元应当由得**公司承担。

综上，对涉案工程款欠款4275283.89元、保证金500000元以及相应的利息，得**公司应当向中**司承担支付义务。依据《中华人民共和国招投标法》第四十三条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、得**公司向中**司支付工程欠款4275283.89元及利息（自2014年6月19日起，按照中**银行公布的同期贷款利率计算至本判决限定的履行之日止），于本判决生效之日起十五日内履行完毕。二、得**公司向中**司返还保证金500000元及利息（自2009年12月20日起，按照中**银行公布的同期贷款利率计算至本判决限定的履行之日止），于本判决生效之日起十五日内履行完毕。三、驳回中**司的其他诉讼请求。案件受理费62900元、诉讼保全费5000元，共计67900元，由中**司负担23253元，由得**公司负担44647元；涉案鉴定费250000元，由得**公司负担。

上诉人诉称

得**公司不服原审判决上诉称：一、中**司应承担甲供材代扣税金309927元。该代扣税金是已经实际发生的必须扣减的款项，得**公司在原审中已经提交了相关协议及税务部门的规定。鉴定报告的回复中也作了说明，必须从工程款中扣除。二、中**司承担相应代扣税金后，应该向得**公司出具已收工程款的发票。中**司在不开具工程款发票的情况下主张工程款是错误的。三、中**司应承担鉴定费350000元。在潍**行的审计是双方共同委托的，且中**司认可该鉴定结果，同时因该鉴定费是按规定标准并根据核减额计算所得，是应由原工程造价编制单位承担的费用，因此该鉴定所发生的100000元费用应由中**司承担。原审委托鉴定的250000元鉴定费由得**公司承担也明显不公，本次鉴定结果与潍**行审计结果基本一致，得**公司不应承担该鉴定费，最多亦只能承担差额部分的审计费。四、原审不应支持中**司388186.06元电费的主张。原审时得**公司提供了全部电费由其自行支付并结算的证据，中**司仅提供所谓的《用户购电对账单》主张电费，该对账单不应作为电费结算依据。即使认为该电费与涉案工程相关，中**司也应提供相应的电费结算发票。五、中**司不仅应承担本案诉讼费，还应承担原审诉讼费中应予扣减的部分。六、350000元边坡支付费用请二审法院一并处理。请求二审法院查明事实，依法改判中**司承担：1.甲供材代扣营业税金309927.03元（含其余全部所欠工程款发票）；2.鉴定费350000元；3.电费388186.06元或提供相应发票；4.边坡支护费350000元。

被上诉人辩称

中**司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，得**公司的上诉理由无事实依据。请二审法院查明事实，依法驳回得**公司的上诉请求。

本院查明

本院二审查明：得**公司于本院开庭审理期间，向本院提交了诸城地**税务所于2010年11月4日开具的（20101）鲁地完电2961415号《税收通用完税证》原件一份，《税收通用完税证》载明：纳税人名称为中**司，金额合计为309927.03元，委托代征单位处加盖有得**公司财务专业章，备注栏中注明为甲方供料。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点问题：一、涉案甲供材代扣营业税金309927.03元、电费388186.06元、边坡支护费350000元、鉴定费350000元应否从得**公司欠付中**司工程款中予以扣除；二、中**司应否向得**公司出具欠付工程款的发票。

关于涉案甲供材代扣营业税金309927.03元、电费388186.06元、边坡支护费350000元、鉴定费350000元应否从得**公司欠付中**司工程款中予以扣除的问题。关于甲供材代扣营业税金309927.03元。鉴定部门出具的《质证意见的回复说明（二）》中载明：“本次鉴定中税金已按规定全额计入造价中，在庭审过程中，原被告双方确认建设单位代缴部分税金，建设单位代缴的税金应视为拨款。”原审依据该回复说明以及诸城市税务局密州中心税务所出具的二份《税收通用完税证》、中**司向得**公司出具的工程款《收据》，将418523.29元甲供材营业税从涉案应付工程款中予以扣除具有事实和法律依据。同时，因得**公司未提供其他证据证明，原审对其主张的剩余309927.01元甲供材营业税未予处理。根据得**公司向本院提交的（20101）鲁地完电2961415号《税收通用完税证》，该完税凭证上载明的309927.03元税款亦为得**公司代中**司向税务机关缴纳的甲供材营业税，故得**公司主张该税款应从欠付工程款中予以扣除具有事实和法律依据，本院予以支持。关于电费388186.06元。根据37份涉案《用户购电对账单》载明的事实，涉案电费交纳的时间发生在中**司承建涉案工程期间，客户名称均为得**公司，对账单上亦均加盖有诸**电公司的发票专用章，且该对账单由中**司持有，中**司另外提供的部分电费收到条、电费发票等亦可与《用户购电对账单》相互印证，故原审认定中**司在施工中实际缴纳电费388186.06元，且该费用应由得**公司负担并无不当。得**公司关于《用户购电对账单》不是涉案电费结算的依据，中**司应提供相应结算发票的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于边坡支付费350000元，因得**公司的该项上诉请求系其在二审开庭时提出，在本案上诉期内未对其该项主张提起上诉，亦未按照程序补交相应的上诉费用，故对其该项主张，本院不予审理。原审对涉案鉴定费用的分担亦并无不当，得**公司关于涉案鉴定费分担的主张不能成立。综上，得**公司欠付中**司涉案工程款应为3965356.86元（4275283.89元-309927.03元）。

关于中**司应否向得**公司出具欠付工程款发票的问题。本院认为，根据国**总局《增值税专用发票使用规定（试行）》及《增值税暂行条例实施细则》的相关规定，应当征收增值税的非应税劳务，必须向购买方开具专用发票。据此，当事人一方向另一方开具发票为其法定义务之一，依照诚实信用的原则，该法定义务应当作为合同的附随义务由接受工程款的一方，即中**司履行。但经查，得**公司在原审答辩意见中未提及该问题，亦未就此问题向原审法院提出反诉请求，故对于得**公司的该项主张，本院不予审查，其可另行主张。依前所述，开具发票是中**司应履行的合同附随义务，但得**公司不能以中**司未履行该合同附随义务抗辩其支付工程款的合同主义务，故对得**公司的该项抗辩理由，本院不予支持。

综上，得**公司的部分上诉请求和事实理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持山东省**民法院（2013）潍民初字第154号民事判决第二、三项，即：山东**有限公司向江苏中**限公司返还保证金500000元及利息（自2009年12月20日起，按照中**银行公布的同期贷款利率计算至本判决限定的履行之日止），于本判决生效之日起十五日内履行完毕；驳回江苏中**限公司的其他诉讼请求。

二、变更山东省**民法院（2013）潍民初字第154号民事判决第一项为：山东**有限公司向江苏中**限公司支付工程欠款3965356.86元及利息（自2014年6月19日起，按照中**银行公布的同期贷款利率计算至本判决限定的履行之日止），于本判决生效之日起十五日内履行完毕。

三、驳回山东**有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费62900元，诉讼保全费5000元，共计67900元，由江苏中**限公司负担23253元，由山东**有限公司负担44647元；涉案鉴定费250000元，由山东**有限公司负担。二审案件受理费14233元，由山东**有限公司负担10000元，由江苏中**限公司负担4233元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十三日