青岛德**有限公司与蓬莱**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人青岛德**有限公司（以下简称“德固建筑公司”）因与被上诉人蓬莱博展房**限公司（以下简称“博展房**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2013）烟民一初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人德固建筑公司的委托代理人武久文，被上诉人博展房**公司的委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2009年6月20日，原告作为承包人与被告作为发包人签订建设工程施工合同，约定：工程名称为蓬莱国际商贸城住宅楼外墙保温、外墙涂料工程；工程承包范围为7、8、9号楼外墙保温、涂料等施工工程（包工包料）；开工日期暂定2009年6月20日，竣工日期暂定2009年8月15日，施工总工期45天；当发包人提供工程所有施工手续，现场具各全面施工条件时，可以开始起算工期，具体开工时间以监理工程师签发的开工指令为准；本工程质量必须达到一次性验收合格标准（行业标准）；合同价款暂定382万元，为单价包死价格，工程量以实际完成工程量为准；工程款的支付方式和时间，保温材料进场并开始施工一周内发包人应向承包人支付合同总造价的20%，保温层工程施工到一半时发包人应向承包人支付至完成工程量的80%（同时扣除预付款），保温层施工完成后在一周内经监理、发包人进行验收、实际面积测算，测算完成后一周内付至实际工程款80%，工程竣工验收合格，交清一切竣工资料后一个月内结算，结算完毕后付至实际工程款的95%（扣除甲供涂料等材料款和给本工程总包单位1.5%的总承包服务费等款项），留5%质量保修金（保修期为二年），保修期满发包人全部无息退还保修金；承包人向发包人提供履约担保，合同签订后三天内向发包人支付5万元作为履约保证金；在承包人无违约的情况下，履约保证金按以下方法无息返还：完成总工程量50%五天内返50%，全部工程验收合格后五天内返还50%；本合同中发包人付进度款、结算款、退保证金、退质保金，从约定最后应付期限之日起向承包人支付应付款每日万分之二的逾期付款违约金，但违约金总额不超过合同总造价的1%。合同另约定了各项工程的单价。2010年10月11日，原、被告签订补充协议，约定月方对上述施工合同第五条的合同价款调整为：合同总价款5906041.25元，为单价包死价格，工程量以实际完成工程量为准，其中施工具体价格为：1、聚氨酯发泡保温层40厚（平均厚度），15厚胶粉聚苯颗粒找平，3-5mm玻纤网格*抗裂砂浆，118元／平方米；2、外墙涂料，22元／平方米（乳胶漆为甲供，乳胶漆单价为8元／kg，在工程结算时，甲方按照乳胶漆供货量8元／kg，从外墙乳胶漆实际造价中扣除、3、住宅变形缝采用1mm镀锌铁皮盖缝，72元／米；4、住宅伸缩缝内采用宽度30㎜的聚苯板填塞，10元／米；5、2cm聚苯颗粒找平的结算单价50元／平方米（此项为合同增补项）。原告于2009年6月27日开始施工涉案工程。原告称工程施工至2010年7月5日因被告未依约支付工程进度款而停工，停工时，补充协议中约定的5项工程除第2项只刷了一遍乳胶漆外，其余4项工程均已施工完毕。被告则称，原告实际于2010年6月停工，不清楚原告停工的原因，补充协议约定的5项工程，原告只将第1项施工完毕，第2项应该刷两遍乳胶漆，原告只刷了一遍，第3、4、5项均施工了部分，未完全施工完毕。诉讼中，原、被告对补充协议约定的第1项工程造价确认为4207179.08元无争议。因双方对第2项只刷了一遍乳胶漆的造价数额及第3、4、5项原告施工的实际工程量产生争议，原告申请对其施工完成的第2、3、4、5项工程造价进行司法鉴定。原审法院委托山东正*和信工程造价**公司进行鉴定，该鉴定机构出具鲁**工咨字（2014）4014号鉴定报告，意见为：外墙涂料刷一遍乳胶漆的造价数额为1027712.66元，其他项目按双方签字确认实际施工完成的工程量鉴定造价合计为540071.90元。原告对以上鉴定意见无异议。被告对上述鉴定报告提出三点异议：一、鉴定报告对抗裂砂浆网格*的单价认定错误。2cm聚苯颗粒找平工程包括2cm聚苯颗粒找平和抗裂砂浆网格*两项内容，该两项内容合计的定额价格为60.60元，其中2cm聚苯颗粒找平34.80元，抗裂砂浆网格*25.80元；双方合同约定2cm聚苯颗粒找平工程两项内容的合计单价为50元，鉴定机构认定抗裂砂浆网格*的价格，应根据双方约定的该工程项目单价与定额价的比例确定，而不应直接采用定额中的抗裂砂浆网格*单价。二、鉴定外墙涂料刷一遍乳胶漆的造价数额错误。合同约定乳胶漆由被告按8元／kg提供，鉴定外墙涂料的造价应按定额含量每平方米用乳胶漆0.504kg，外墙刷涂料面积51488.61平方米，扣除乳胶漆款207602.08元，而鉴定意见未扣除乳胶漆价款。三、该鉴定报告中未加盖山东正*和信工程造价**公司的印章，仅加盖了烟台分公司的公章，鉴定报告存在程序上的问题，针对被告提出的上述异议，山东正*和信工程造价**公司出具书面回复意见：一、2cm聚苯颗粒找平工程包括2cm聚苯颗粒找平和抗裂砂浆网格*两项内容，定额单价为60.60元／平方米，双方约定为50元／平方米；实际施工部位存在只做抗裂砂浆网格*的情况，而双方对抗裂砂浆网格*未约定单价，鉴定时按照《山东省建筑工程消耗量定额》的规定执行，不存在下浮系数的问题。二、鉴定外墙涂料刷一遍乳胶漆的造价按照《山东省建筑工程消耗量定额》的规定执行，套定额时已扣除定额所含乳胶漆量；被告要求扣除乳胶漆价款，应由双方当事人确认被告的供料量及金额，在拨付工程款时扣除，被告供料的扣除不在本次鉴定范围内。三、因工作人员疏忽，鲁**工咨字（2014）4014号鉴定报告漏盖公司印章，声明该鉴定报告作废，重新出具名章规范的鉴定报告，鉴定意见不变。针对鉴定机构的上述回复意见，被告称，其坚持第一项异议，虽然双方未就抗裂砂浆网格*单独约定价格，鉴定机构也不应直接采用定额价；对鉴定机构的第二项回复意见无异议；对鲁**工咨字（2014）4014号鉴定报告提出的程序上的问题，因鉴定机构已经补正，予以认可。庭审中，双方确认被告向原告提供了4000kg乳胶漆。原告称因外墙涂料项目仅刷了一遍乳胶漆，其处尚有部分乳胶漆未用，要求退给被告。被告不同意原告退回未使用的乳胶漆。

被告已付原告工程款3988489.60元。原告主张该付款总数包含合同外的楼梯间腻子工程款63445元、保温工程款366116.64元。被告认可原告在合同外还施工了楼梯间腻子及保温工程，并对楼梯间腻子工程款63445元和保温工程款366116.64元认可无争议，但称楼梯间保温工程的合同约定30%的工程款以房抵顶，其不同意支付该项工程30%的工程款，希望与原告协商具体抵顶的房屋。原告表示不同意工程款以房抵顶。诉讼中，原告放弃主张要求被告返还5万元保证金。

关于逾期付款利息，原告提交补充协议约定的第一项工程即外墙保温的竣工工程质量验收证明（被告在该验收证明上的签章时间为2010年9月7日），主张应以欠款数额为基数，自该验收证明上打印的时间即2010年4月10日计算至工程款实际给付之日。被告不认可原告主张的逾期付款利息，主张按照合同约定，工程进度款应在确定计量结果后14天支付，双方未对工程价款进行结算，不应支付利息。原告另主张逾期付款违约金66000元，称系按其单方计算的涉案工程总造价6593045.94元的1%计算。原告同时提交2010年6月21日的进度款申请表和2010年7月5日的暂停施工申请报告，主张被告存在逾期付款的违约行为。被告不认可其收到过进度款申请表和暂停施工申请报告。

以上事实，有原告提交的施工合同、补充协议、竣工工程质量验收证明、进度款申请表、暂停施工申请报告，鉴定报告及回复意见、双方当事人的当庭陈述等在案为证。

一审法院认为

原审认为，原、被告于2009年6月20日签订的建设工程施工合同及2010年10月11日签订的补充协议，系双方协商一致的结果，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。原告施工的涉案工程造价，除双方确认无争议的外墙保温造价及合同外的楼梯间腻子、保温工程价款外，对双方有争议的补充协议约定的第2、3、4、5项工程造价，已经山东正源和信工程造价咨询有限公司鉴定并出具鉴定报告。虽然被告对鉴定报告中采用抗裂砂浆网格布的定额价提出异议，但在原、被告未就抗裂砂浆网格布的单价进行约定的情况下，鉴定机构采用定额价并不违反相关规定，原审对鉴定意见予以采信。原告依据合同施工的工程造价及合同外的楼梯间腻子、保温工程造价合计应为6204525.28元。双方补充协议约定，在工程结算时，被告按照乳胶漆供货量8元／kg，从外墙乳胶漆实际造价中扣除。据此约定，被告应从应付款中扣除其提供的4000kg乳胶漆价款32000元。再扣减被告已付原告涉案工程款3988489.60元后，被告尚欠原告工程款2184035.68元的事实清楚。现原告已停止施工涉案工程，以被告欠付工程款为由请求解除合同，支付工程款，证据确凿，理由正当，原审予以支持。原、被告在庭审中确认补充协议中约定的第一项工程即外墙保温项目已完成，原告提交的《竣工工程质量验收证明》证实该项目已于2010年9月7日经被告签章确认验收合格。且该项目的造价数额双方于庭审中确认无争议，根据双方合同“保温层施工完成后一周内经监理、甲方进行验收，进行实际面积测算，测算完成后一周内付至实际工程款80%”的约定，原告实际完成合同约定的工程价款5774963.64元，被告的应付款额须达到4619970.91元。被告实际付款3988489.60元，违反了合同约定，原告要求被告承担合同总造价1%的违约金，证据充分，原审予以支持。关于原告主张的逾期付款利息，因双方合同约定“工程竣工验收合格，交清一切竣工资料后一个月内结算，结算完毕后付至实际工程款的95%”，现原告未将合同约定的工程施工完毕而因被告逾期付款停工，并请求解除合同。被告关于双方未结算，不应支付利息的辩称理由成立，原审对原告的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第（四）项、第一百一十四条第三款之规定，判决：一、解除原告青岛德**有限公司与被告蓬**有限公司于2009年6月20日签订的建设工程施工合同。二、被告蓬**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛德**有限公司工程款2184035.68元，并承担逾期付款违约金57749.64元。三、驳回原告青岛德**有限公司的其他诉讼请求。如果被告蓬**有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32290元，由原告青岛德**有限公司负担9364元，被告蓬**有限公司负担22926元；财产保全费5000元，由被告蓬**有限公司负担；审计鉴定费23517元，由原告青岛德**有限公司负担4703元，被告蓬**有限公司负担18814元。

上诉人诉称

德**公司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，应依法予以改判。事实和理由：一、德**公司要求博**产公司支付欠付工程款利息既有合同依据，又有法律依据。双方签订的施工合同（第二部通用条款）第24条、第26.3条、第33.3条以及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条均对工程款利息的起算和违约责任进行了明确规定。二、双方对工程款付款时间的约定是明确具体的，合同第三部分专用条款17工程款支付的17.1明确约定：双方约定的工程款支付方式和时间：保温材料进场并开始施工一周内甲方应向乙方支付合同总造价20%的预付款，保温层工程施工到一半时甲方应向乙方支付至完成工程量的80%（同时扣除预付款）；保温层工程施工完成后，施工完毕在一周内经监理、甲方进行验收，进行实际面积测量，测量完成后一周内付至实际工程款80%；工程竣工验收合格，交清一切竣工资料后一个月内结算，结算完毕后付至实际工程款的95%。2010年6月21日，德**公司向博**产公司递交了进度款申请表，截止2010年6月21日，除最后一遍面漆外，德**公司已完成了合同项下的全部工程，据此，德**公司向博**产公司提出了要求付至实际工程款80%的请求，即人民币585.6万元，已付款额为3500989.6元，本次付款额为2355010.4元，由于博**产公司未按约定支付该进度款2355010.4元，那么，博**产公司应于2010年6月27日起，按同期银行贷款利率支付应付款2355010.4元的利息。三、如果按原审法院认定，工程于2010年9月7日经博**产公司签单确认验收合同，且造价数量双方无争议，德**公司实际完成合同约定的工程价款为5774963.64元，按合同约定此时应付至已完成工程款的80%，即博**产公司的应付进度款额须达到4619970.91元，而此时博**产公司的实际付款额为3558927.96元（原审判决认为实际付款3988489.60中包含了楼北间腻子工程款63445元和楼梯间保温366116.64元），未付进度款额为1061042.95。那么，博**产公司应自2010年9月14日起，按同期银行贷款利率向德**公司支付应付进度款额人民币1061042.95元的利息。2010年7月5日，由于博**产公司的违约行为，导致工程停止，工程项目提前交付给博**产公司，故此，对于剩余的工程额即人民币1122992.73元，博**产公司应自2010年7月5日起按同期银行贷款利率向德**公司支付利息。请求：依法撤销原审判决第三项，改判博**产公司支付逾期付款利息人民币465694.67元；按中**银行发布的同期同类贷款利率计算，自2010年4月10日起至实际清偿工程款之日，本数额暂计算至2013年4月9日。

被上诉人辩称

博**产公司答辩称，原审认定事实清楚，德**公司的上诉请求和理由不能成立，应依法予以驳回。事实和理由：一、德**公司请求博**产公司支付逾期付款利息不能成立。双方在建筑工程施工合同第三部分专用条款第九条第21.2项明确约定：工程竣工验收结束，交清一切竣工资料后一个月内结算，结算完毕后付至实际工程的95%。在合同履行过程中，德**公司未将合同约定的工程施工完毕，更未交清竣工资料，所以双方之间未进行结算。二、虽然工程未施工完毕未进行结算的责任与博**产公司有关，但德**公司在双方未进行审计结算确定工程款金额，也不符合合同约定付款条件的情况下，无权要求博**产公司承担工程款利息。三、原审己判令博**产公司支付违约金，若再判令博**产公司支付利息，则是对博**产公司的双重处罚，对博**产公司显失公平。

本院查明

本院查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点问题是：德**公司请求博**产公司支付逾期付款利息原审未予支持是否正确。建设工程施工合同作为双务有偿合同，支付工程价款是发包人的主要义务，发包人违反合同约定欠付工程价款，则构成违约，应承担违约责任，同时当事人之间对所欠付工程价款约定的支付逾期付款利息和承担逾期付款违约金均是承担违约责任的基本方式。本案中双方仅约定如发包人（博**产公司）逾期付款，应承担的违约方式是支付逾期付款违约金，即：“本合同中发包人付进度款、结算款、退保证金、退质保金，从约定最后应付期限之日起向承包人支付应付款每日万分之二的逾期付款违约金，但违约金总额不超过合同总造价的1%”。并未约定发包人在承担逾期付款违约金的同时还应支付逾期付款利息。现博**产公司作为发包人，未依合同约定按期支付工程款，原审依据双方合同约定，判决博**产公司支付逾期付款违约金具有事实和合同依据。****公司请求博**产公司支付逾期付款利息原审不予支持正确。

综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。德固建筑公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8285元，由青岛德**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十七日