青岛铭**限公司与青岛市城阳**居民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人青岛市城阳**社区居民委员会（以下简称“马**委会”）因与被上诉人青岛铭**限公司（以下简称“铭**司”）、被上诉人**有限公司（以下简称“济**公司”）、被上诉人**有限公司青岛分公司（以下简称“济南**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2011）青民一初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马**委会的委托代理人郑*，被上诉人铭**司的委托代理人蒋**、被上诉人济**公司、被上诉人济南**公司的共同委托代理人蒋**、吴**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，2009年9月16日，被告马**委会与第三人济南**公司签订《建设工程施工合同》，约定由第三人济南**公司承包桃源居住宅楼2#、3#、5#、6#楼的土建、给排水、电气安装工程，开工日期2009年8月1日，竣工日期2010年4月30日，合同工期210天，工程质量标准合同；合同价款约1750万元，工程价款采用包工包料、按实结算方式确定，标准按照《山东省建筑工程消耗量定额2003年》、《2007年山东省建筑工程价目表》、《2007年青岛市建筑工程价目表》以及《青岛市2008年工程结算资料汇编》进行决算，政策性调价，按实决算；工程款支付的方式和时间为：基础结束后付工程总造价的30%，三层主体结束后付工程总造价的10%，主体结束付工程总造价的20%，外墙装修结束付工程总造价的10%，竣工验收后付工程总造价的15%，验收满一年付10%，余5%保修期满后一次付清；合同条款中“合同订立时间”处写明的时间为2009年7月28日；质量保修期从工程实际竣工之日起算，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。具体工程质量保修期为：1、土建工程为1年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年；委托代理人邱**。

此后，被告马**告铭丰公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包桃源居住宅楼1#、2#、3#、5#、6#楼的土建、给排水、电气安装工程，开工日期2009年8月1日，竣工日期2010年4月30日，合同工期210天，工程质量标准合同；合同价款约1600万元，工程价款采用包工包料、按实结算方式确定，标准按照《山东省建筑工程消耗量定额2003年》、《2007年山东省建筑工程价目表》、《2007年青岛市建筑工程价目表》以及《青岛市2008年工程结算资料汇编》进行结算，政策性调价，按实决算；工程款支付的方式和时间为：基础结束后付工程总造价的30%，三层主体结束后付工程总造价的10%，主体结构结束付工程总造价的20%，外墙装修结束付工程总造价的10%，竣工验收后付工程总造价的15%，验收满一年付10%，余5%保修期满后一次付清；合同条款中“合同订立时间”处写明的时间为2009年7月28日；质量保修期从工程实际竣工之日起算，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，具体工程质量保修期为：1、土建工程为1年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年。

原、被告双方及两第三人一致认可上述两份合同的真实性，亦均认可系由被告先与第三人济南**公司签订《建设工程施工合同》，由于在合同履行过程中，济南**公司不具备入青施工的相关手续，导致合同无法继续履行，后原、被告又重新签订了除承包人名称不同、其他内容基本相同的施工合同。但原告和两第三人主张，被告与原告签订的施工合同系对前一份被告与第三人济南**公司合同权利义务的概括转移，两份合同的实际负责人都是邱**，第三人对涉案工程仅施工两个月左右（2#楼施工至2层），之后涉案楼座的工程由原告进行施工。第三人济南**公司还当庭陈述涉案工程其已完成的工程量所产生的全部债权由原告承继，由原告进行主张，其不再享有涉案工程中的任何权利。对此，原告当庭提交《债权转让协议书》，并将该债权转让通知向被告进行送达。而被告则认为，济南**公司及原告均挂靠于济**公司，原告与第三人间系权利义务概括转让，未经其同意，对其不发生法律效力。此外，被告亦不接受原告及第三人济南**公司之间的债权转让通知。被告称涉案工程系由济南**公司进行了大部分施工，原告仅进行了后期的收尾工作，其认为应当由济南**公司与原告就分别完成的工程量向其主张权利并承担相应的义务，对涉案工程进行交割。

对涉案工程的总造价，原审依法委托青岛琴**有限公司进行鉴定。青岛琴**有限公司于2013年5月20日向原审法院出具了青琴工询字（2013）065号鉴定报告，该鉴定报告显示涉案工程无争议部分的工程造价为7125087.96元，其中应扣除甲供材为2493095.71元，扣除甲供材后的净造价为4631992.25元；双方有争议部分的工程造价有四项：1、2#、5#、6#楼泵送费160103.94元；2、2#、5#、6#楼内外墙抹灰工程造价426914.13元，甲供材141359.49元，扣除甲供材后造价

285554.64元；3、2#楼安装部分工程造价339106.51元，甲供材195737.19元，扣除甲供材后造价143369.32元；4、5#楼安装部分工程造价139423.53元，甲供材76111.94元，扣除甲供材后造价63311.59元；有争议部分工程造价总计为1065548.11元，其中应扣除甲供材及人工费总计为413208.62元，扣除甲供材后的净造价总计为652339.49元。原告主张争议部分应当全部计入涉案工程的总造价；而被告对该鉴定结论有异议，其认可的涉案工程总造价为7226926.79元，扣除甲供材后造价为4685737.59元，再加上防水费用双方协商一致给原告计入的121995.82元，总计应为4807733.41元。

再查明，被告就涉案工程未取得任何建设手续，工程于2009年下半年开始施工，原告称2#楼于2010年7月初完工并交付给被告，5#楼于2009年底完工并交付给被告，被告称2#、5#楼原告都未施工完毕，但被告认可2#楼、5#楼分别于2010年10月和1月分配给被告村民使用，6#楼由原告对基础部分施工完毕后，由被告交由案外人另行施工完毕。对涉案工程已付款数额，被告称其无法核实，仅能提供部分付款凭证（总计227465元）加以证明。原审法院依法向被告进行释明，被告对此负有举证责任，并告知被告举证不能的法律后果，但被告对此依然未进行举证；原告认可被告已付工程款941465元。

此外，被告称其曾为原告垫付工人医疗费11.5万元，原告认可该款项可从被告应付的工程款中扣减，但认为已经包含在原告认可被告已付的941465元之中。另，第三人济南**公司是济**公司具有营业执照的分支机构。

原告铭**司一审提交的证据及被告、两第三人的质证意见：

证据一：建设工程施工合同》，证明原告和被告签订了建设工程施工合同，由原告承包被告“桃源居住宅楼1、2、3、5、6”号楼的土建、给排水、电器工程，合同注明的日期为2009年7月28日，实际签订日期为2009年10月。

被告质证称，对合同上被告公章的真实性没有异议，但该合同未实际履行。该合同形式上没有委托代理人及法定代表人的签名，因此，对该证据不能支持原告的诉请。

证据二：《情况说明》，证明涉案工程最初是由济南**公司承包建设的，由于该公司受到政府相关部门处罚并被停止施工，经原告和被告同意，该公司将其与被告之间所签订的建设工程施工合同中的全部权利义务转让给了原告，并由原告与被告之间签订了一份除承包人名称不同外，合同其他内容完全相同的合同。

证据三：隐患整改通知书、责令停止违法行为通知书，证明由于济南**公司在施工建设中存在违法现象，被青岛市城阳区城市建设管理处责令整改。

被告质证称，对证据二情况说明不予认可，该情况被告并不知晓。证据三恰恰证明涉案工程的施工方是第三人济南**公司，且其已实际进行了施工，履行了合同，本案原告与涉案工程没有关联性。

证据四：照片，证明涉案工程已竣工并已交付使用。

被告质证称，对真实性没有异议。涉案工程济南**公司在未完工的情况下，单方撤离，后期均是由被告找案外人进行的施工，该证据上显示的包括6号楼，通过诉状可以看出，原告自认“6号楼只施工了基础部分”，而6号楼也未投入使用。不认可原告的主体资格，被告也从未收到任何施工单位竣工验收的资料，也未与任何单位进行结算。

证据五：《工程结算书》，证明原告对所完成的工程进行了结算，结算金额共计8787241.21元。

被告质证称，被告从未就涉案工程进行交割结算，对于原告提交的结算及付款情况不予认可。

证据六：2号楼施工技术资料一宗，证明2号楼是由原告施工完成的。

被告质证称，对有被告盖章的手续、合同的真实性认可，对没有被告盖章的不予认可。该证据显示，该工程为济南**公司施工。其中盖章的手续多为被告盖章后交给济南**公司，济南**公司当时可能没有盖章，后来由原告盖章。

证据七：隐蔽工程检查验收记录、5号楼施工技术资料，证明5号楼是由原告施工完成的。

被告质证称，不予认可，该证据仅仅是备案资料。

证据八：6号楼基础部分施工技术资料一宗，证明6号楼基础部分是由原告施工完成的。

被告质证称，不予认可。

两第三人共同质证称，对原告上述证据的真实性及证明事项均予以认可。

证据九：《债权转让协议》一份，证明第三人济南**公司与被告签订施工合同，根据该施工合同已完成的工程量而产生的全部债权转让给原告。

被告质证称，1、被告分别与原告及第三人济南**公司存在合同关系，并且分别履行；2、涉案工程至今未进行结算，也未经判决，不存在已经产生的债权问题，因此不存在债权转让；3、实际是三方间的合同关系，除非协商一致，否则通知并不能发生法律效力，且被告不认可该债权转让通知；4、如果能转让，势必与本案的诉讼主体及可能产生的反诉主体相矛盾。

两第三人质证称，认可该债权转让协议和通知书。

被告马**委会一审提交的证据及原告、两第三人的质证意见：

证据一：被告与济南**公司签订的施工合同复印件一份，原件需要报备，证明济南**公司是涉案工程施工合同的当事人，因为后期济南**公司无法完成工程量，所以才与本案原告签订合同。原告与济南**公司应分开进行主张。

原告质证称，对该合同的真实性无异议，该合同内容和原告与被告签订合同的内容完全一致，合同条款中的签订日期也是同一天2009年7月28日，两份合同中的补充条款也完全一样。该合同证明本案被告同意将与济南**公司合同的权利义务转让给本案原告。

两第三人质证称，同意原告的意见。

证据二：部分付款凭证（总计227465元），证明该工程实际施工截止时间是2010年2月前，2010年1月12日、1月14日、1月18日、1月30日收款收据和2010年1月13日收条，均证明济南**公司向被告预支了工程款，与原告所述事实不符。

原告质证称，认可被告上述支付凭证，虽然显示收款人是济南**公司，但其权利义务已由原告承接，原告认可从应付工程款中减去上述款项。

两第三人质证称，同意原告的意见。

证据三：2#楼内外墙抹灰的劳务分包合同及人工费明细，证明该部分由案外邱**具体施工。

原告质证称，对该证据的真实性无法确认，人工费明细上的人员原告不认识，不能确定是否是为2#楼抹灰的人员。此外，按照鉴定报告，2号楼内外墙抹灰部分是被告安排他人施工的，但材料和机械是原告的，鉴定结论已扣除14万余元作为给被告的人工费。

两第三人质证称，同意原告意见。

证据四：孙*、赵**收款证明，证明被告为原告垫付的刘**医疗费用11.5万元，主张该部分款项应该从工程款中扣除。

原告质证称，同意从工程款中扣除，但该款项已经包含在原告认可被告已支付的

941465元工程款之中。

两第三人质证称，同意原告意见。

证据五：维修通知、快递单一份及照片打印件一宗，证明被告曾于起诉后通知过原告就涉案工程进行维修，涉案工程存在质量问题。

原告质证称，对照片打印件，不予质证。对维修通知及快递单，首先不是被告向原告邮寄的，从快递单上看是邮寄给济**公司的，而按照原告和被告签订的合同，涉案工程由原告继续施工，与济**公司没有关系。

两第三人质证称，同意原告意见。

两第三人本案未提交证据。

根据原告的申请，原审法院依法委托青岛琴**有限公司对涉案工程的工程造价进行鉴定，青岛琴**有限公司于2013年5月20日向原审法院出具了青琴工询字（2013）065号鉴定报告，原审法院依法将该报告送达各方当事人。对该鉴定结论，原告及两第三人表示认可，被告提出异议。针对被告的异议，原审法院组织鉴定人员到庭接受质询，青岛琴**有限公司张**、王**出庭做出如下答复：

异议一，2#、5#、6#楼土建部分总包服务费10534.44元应从工程总造价中扣除，因为原告没有施工完毕，原告对后续进行的分包项目不应收取总包服务费。原告认为，双方签订的是总包合同，施工过程中很多项目都是被告指定分包的，原告不但应该收取总包服务费，还应该按照具体分包项目的1%-3%进行记取，但是为了尽早结案，原告没有提出异议，尊重鉴定机构的意见。鉴定人员对此答复为：根据现场情况可以确定存在分包项目，但因鉴定过程中不掌握具体分包工程的造价，仅按总工程量的3‰给予记取。

异议二，2#、5#楼安装部分，其中2#楼争议的安装部分造价339106.51元，甲供材195737.19元，扣除甲供材后造价

143369.32元；5#楼争议的安装部分造价139423.53元，甲供材76111.94元，扣除甲供材后造价63311.59元。被告称后期的灯具、开关、插座、室内给水管、电线电缆、有线电视和电话的插座、配电箱均由案外人进行安装的，该部分不应计入涉案工程的总造价中，且鉴定机构按图纸进行的鉴定，与现场实际状况不符。原告称上述安装部分均由其施工完毕，鉴定机构按图纸进行鉴定并无不当。鉴定人员对此答复为：因双方对此部分由谁施工发生争议，故将其列为争议项由法院裁决，鉴定过程勘察了现场，基本上都进行了实际的安装。被告为证明该部分系由案外人施工完毕，提交了部分采购材料的发票。原告对此不予认可，称其没有收到被告提交的所谓发票对应的物品，而发票上的收货人是3#楼的负责人员，与原告无关；此外，原告对被告所提交发票的真实性有异议，认为发票有连号，且发票中有开具日期在后的发票票号反而在开具日期在前的票号之前。

异议三，泵送费差价67094.34元，被告认为应当按照一立方米30元进行记取，不应执行定额。原告认为该项应当按照合同约定进行记取。鉴定人员对此答复为：报告第七项已对此进行了特别说明，泵送费通常是在双方签订施工合同的时进行约定的，但因涉案合同对此未做特别约定，而合同中明确约定结算按照山东省消耗量定额决算，故应当按照消耗量定额进行计算。

异议四，2#楼的墙面抹灰285554.64元，该部分并非原告施工，不应计入涉案工程总造价中。原告称，该部分人工系由被告提供，机械、材料等都是原告提供，鉴定结论中已将该部分人工取费扣除，因此鉴定结论合理。鉴定人员对此答复为：2#楼的墙面抹灰总造价426914.13元，因鉴定过程中双方一致认可该部分工程系由被告提供人工，原告提供沙子、水泥等材料和机械，故鉴定报告将按定额记取的人工费141359.49元从该部分工程造价中扣除，扣除后造价（包括现场的管理、提供材料、机械等部分）285554.64元。被告不认可鉴定机构的该种计算方法，认为应当只给原告记取机械、材料相应的费用，定额中其余部分应当从造价中扣除。

铭**司在原审的诉讼请求：1、请求判令被告支付工程款4896946元人民币，支付逾期付款利息50万元人民币（暂计算2011年9月30日），赔偿原告经济损失461万元人民币，以上三项合计

10006946元人民币。2、本案诉讼费用由被告承担。在本案审理过程中，铭**司又变更诉讼请求为：1、判令被告支付工程款4342866.74元，并支付2010年6月份至本案生效之日止的逾期付款利息，赔偿原告经济损失461万元；2、本案诉讼费由被告承担。

马**委会在原审的反诉请求：1、反诉被告铭**司及两第三人连带向其赔偿维修款约10万元；2、反诉费由反诉被告铭**司及两第三人负担。

一审法院认为

原审认为，本案争议的焦点问题为：1、原告是否是本案适格的诉讼主体，其能否向被告主张权利；2、涉案工程的总造价应为多少；3、原告要求支付欠付工程款、利息及赔偿经济损失的诉讼请求应否得到支持；4、被告的反诉请求应否得到支持。

一、关于原告是否是本案适格的诉讼主体及其能否向被告主张权利的问题。我国民事诉讼法规定，与案件有直接利害关系的法人可以作为原告。本案工程虽先由第三人济南**公司与被告签订建设工程施工合同，但在施工过程中，济南**公司因客观原因不能继续履行合同，继而经三方协商一致，又由原告与被告重新签订了内容基本相同的建设工程施工合同，并由原告接替济南**公司继续进行了施工，因此，原告是涉案建设工程的直接利害关系人，其可以作为本案的原告进行诉讼。被告抗辩称，原告与济南**公司间的权利义务概括转让未经被告的同意，依法不能对被告发生法律效力。原审认为，被告与原告重新签订内容基本相同的施工合同并实际接受原告施工的一系列行为表明，被告同意原告代替济南**公司成为涉案工程的承包人，同意涉案施工合同权利义务的概括转让，因此，对被告的该项抗辩，原审不予支持。被告还抗辩称，涉案楼座的工程款应当由原告与济南**公司分别向其进行主张，原告无权主张济南**公司施工部分的工程款。原审认为，在诉讼过程中，济南**公司明确表示将其在涉案工程中已施工部分所形成的债权转让给原告，由原告进行主张，这是济南**公司对自己权利的合法处分，依法应予尊重。综上，原告是涉案工程施工合同的当事人，实际参与了施工合同的履行，亦承继了第三人济南**公司对涉案工程已施工部分而形成的全部债权，故原告是本案适格的诉讼主体，其有权对涉案楼座的全部工程款及相应的权利进行主张。

二、关于涉案工程总造价的问题。根据原告铭**司的申请，原审法院依法委托青岛琴**有限公司对此进行鉴定。青岛琴**有限公司出具的青琴工询字（2013）065号鉴定报告显示，涉案工程无争议部分的工程造价为

7125087.96元，其中应扣除甲供材为2493095.71元，扣除甲供材后的净造价为4631992.25元，原、被告双方对此均予认可，原审对此予以认定。

对于双方有争议部分的工程造价总计为1065548.11元，其中应扣除甲供材及人工费总计为413208.62元，扣除甲供材后的净造价总计为652339.49元。其中，2#、5#、6#楼土建部分总包服务费10534.44元，被告认为应当从工程总造价中扣除，但因涉案工程存在分包项目，按照双方合同约定，被告应当向原告支付总包服务费，故此项费用应当计入涉案工程的总造价之中。被告抗辩称，分包项目是在原告撤场后才进行的施工，原告并未对此进行付出，因而不应向其支付总包服务费，但被告未就此进行举证，故原审对被告的此项抗辩不予采信。

关于2#、5#楼的安装部分，其中2#楼安装部分的造价为

339106.51元，甲供材为195737.19元，扣除甲供材后造价为143369.32元；5#楼安装部分的造价为139423.53元，甲供材为76111.94元，扣除甲供材后造价为63311.59元。被告称该项目是由其供材并另行安排案外人进行的施工，但该部分施工项目是包含在原、被告建设工程施工合同的施工范围之内的，该部分工程亦已经完工并已交付使用，故可以推定系由原告施工完毕的，除非被告有充分证据足以推翻，而被告本案没有提交任何证据证明该部分工程是由案外人进行施工的，故原审其该项抗辩不予支持。原告主张2#、5#楼安装部分扣除甲供材后造价206680.91

（143369.32＋63311.59）元应当计入涉案工程总造价，原审对此予以支持。

关于泵送费差价67094.34元，因原、被告双方签订的建设工程施工合同对此并未做出特别约定，而合同中对工程整体的结算标准明确约定为《山东省建筑工程消耗量定额2003年》，故青岛琴**有限公司青琴工询字（2013）065号鉴定报告按照该消耗量定额进行计取并无不当，被告称鉴定报告泵送费部分计价高出67094.34元，应从总造价中扣减理由不能成立，原审对此不予支持，青琴工询字（2013）065号鉴定报告就泵送费的鉴定值160103.94元应当计入涉案工程总造价中。

关于2#楼的墙面抹灰285554.64元。因双方一致认可该部分工程系由被告提供人工，原告提供沙子、水泥等材料和机械，故青岛琴**有限公司青琴工询字（2013）065号鉴定报告将按定额记取的人工费141359.49元从该部分工程造价中扣除，将扣除后的造价（包括现场的管理、提供材料、机械等部分）285554.64元作为总造价的可计入项并无不妥。被告主张应当只给原告的总造价中计入机械、材料相应的费用，定额中其余部分应当从造价中扣除，没有充分依据，原审对此不予支持。

综上，原审认为，涉案楼座的工程款（扣除甲供材后）总额应为

5284331.74（4631992.25＋160103.94＋285554.64＋206680.91）元，被告主张总造价为4807733.41元，缺乏事实依据，原审对此不予采信。

三、关于原告要求支付欠付工程款、利息及赔偿经济损失的诉讼请求。原、被告签订的建设工程施工合同是当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应依约全面履行合同。原告实际施工了双方合同约定的部分工程，并承继了第三人济南**公司对已施工部分所对应的全部债权，且涉案项目2#楼、5#楼已经实际交付被告并分配给村民使用，6#楼基础部分亦已经交付被告，由被告安排案外人在该基础上进行施工完毕，故被告应当按照约定支付原告相应的工程款。涉案工程总造价5284331.74元，因双方合同约定工程款支付的方式和时间为：基础结束后付工程总造价的30%，三层主体结束后付工程总造价的10%，主体结构结束付工程总造价的20%，外墙装修结束付工程总造价的10%，竣工验收后付工程总造价的15%，验收满一年付10%，余5%保修期满后一次付清，即截至竣工验收时被告应付至总工程款的85%，即4491681.98元。因涉案楼座未经双方竣工验收，但被告已经擅自使用，故依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，应当以转移占有建设工程之日为竣工验收日。而双方对转移占有涉案工程之日均无证据进行证明，但被告认可至2010年10月涉案工程已全部交付使用，故本院认定2010年11月1日以前涉案工程已经发生了转移占有，由此可以认定2010年11月1日为涉案楼座的竣工验收日，则按双方合同约定，被告应当在2010年11月1日前支付原告4491681.98元工程款；自2010年11月1日起一年后，即至2011年11月1日以前，被告应当再支付原告10%的工程款，即528433.17元。因双方合同约定总工程款的5%作为保修金，在保修期满后一次付清，而合同约定的最长保修期为5年，目前该期限尚未届满，故保修金264216.59（5284331.74×5%）元可由被告继续持有，原告现在就此进行主张，缺乏合同依据，原审对此不予支持。

对于被告已经支付的工程款数额，在经原审法院释*举证责任及法律后果后，被告仍未进行举证，被告对此应当承担举证不能的法律后果。根据原告自认，被告已付款941465元，原审对此予以认定。在本案审理过程中，被告主张代原告垫付的工人医疗费11.5万元应从工程款中抵扣，原告同意将之从工程款中扣减，但主张该笔款项已包含在原告认可的被告已付款941465元之中，对此，因被告没有提交证据证明其已付款数额，故原审对被告的此项主张不予支持。综上，被告尚欠付原告铭**司工程款总计4078650.15（5284331.74－941465－264216.59）元。

关于原告起诉要求被告支付自2010年6月（原告以其所主张的5#楼交付日期为起始）至本判决生效之日其欠付工程款的利息，因被告未如约履行其支付工程款的义务，故被告应当支付原告相应的利息。但因原告没有就2#楼、5#楼、6#楼分别主张付款及利息，亦没有证据证明2010年6月前涉案工程已经全部交付被告，故原审按照上述认定的付款时间支持原告关于逾期付款利息的诉讼请求，即自2010年11月1日起至2011年10月31日逾期支付工程款3550216.98（4491681.98－941465）元的利息和2011年11月1日起至本案判决生效之日止逾期支付工程款

4078650.15［（4491681.98－941465）＋528433.17］元的利息，利息的计算标准按中**银行发布的同期同类贷款利率计息。

此外，关于原告主张的461万元的经济损失，因其未提交充分证据加以证明，原审对此不予支持。

四、关于被告的反诉请求。被告称，涉案工程存在质量问题，要求原告及两第三人连带向其赔偿维修费10万元，但根据相关法律规定，被告应当先行通知原告进行维修，在原告拒绝履行维修义务的情形下，被告才有权主张原告向其支付维修款。被告虽主张在本案诉讼过程中其曾向济**公司邮寄过维修通知，但济**公司不是涉案建设工程施工合同的当事人，被告履行通知义务不当，亦无其他证据证明其曾向原告通知过涉案工程需要维修，故被告直接起诉要求原告赔偿维修费用，缺乏法律依据，原审对此不予支持。

综上，原告的诉讼请求部分成立，原审对此予以支持。被告的反诉请求不成立，原审对此予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决如下：一、被告青岛市城阳**社区居民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告青岛铭**限公司工程款4078650.15元。二、被告青岛市城阳**社区居民委员会于本判决生效之日起十日内向原告青岛铭**限公司支付逾期支付工程款的利息。（利息的计算方式：以3550216.98元为基数，按中**银行发布的同期同类贷款利率，支付自2010年11月1日起至2011年10月31日止的利息；以4078650.15元为基数，按中**银行发布的同期同类贷款利率，支付自2011年11月1日起至本案判决生效之日止的利息。）三、驳回原告青岛铭**限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告青岛市城阳**社区居民委员会的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉的案件受理费81842元，保全费5000元，总计86842元，由原告青岛铭**限公司负担44195元，被告青岛市城阳**社区居民委员会负担42647元；本案鉴定费90097元，由原告青岛铭**限公司负担45048.50元，由被告青岛市城阳**社区居民委员会负担45048.50元；本案反诉的案件受理费1150元，由被告青岛市城阳**社区居民委员会负担。

上诉人诉称

上诉人马**委会不服原审判决上诉称，一、一审主体认定错误。第三人是涉案合同施工的一方当事人，因该工程开始为第三人与上诉人签订了施工合同，且由第三人实际施工了部分工程，况且上诉人也支付了大量工程款给第三人，铭**司与第三人诉讼期间所谓的权利义务转让，上诉人不认可，故不发生效力。二、工程款认定错误。1、上诉人对鉴定结论提出了异议，双方争议部分约70万元不应全部计入涉案工程款中。2、关于121995.82元的防水费用，上诉人未同意计入工程款内，该费用应从总工程款中扣除。三、医疗费11.5万元认定错误。上诉人向法庭提出的部分付款证据证明已付款941465元，铭**司认可故未再举证。上诉人在该基础上又举证证明上诉人代付的11.5万元医疗费，但一审认定铭**司认可但认为含在已付款941465元内，要求上诉人举证，不符合事实。应将该11.5万元计入上诉人已付工程款中，并从总工程款中扣除。四、逾期付款部分因工程款错误，故基数发生变化，其次起算时间无事实及合同、法律依据。五、一审以上诉人未向铭**司提出过维修为由驳回上诉人的反诉请求缺乏事实根据。因上诉人均向各施工方发出过通知，既然铭**司与第三人存在权利义务转让，那么维修通知无论发给谁均发生效力。因涉案工程为三无工程，铭**司向上诉人主张工程款应证明涉案工程质量合格。上诉人反诉的质量问题对涉案工程提出了主体质量鉴定，一审在判决中将质量维修与主体结构质量问题混为一谈，故驳回上诉人的反诉请求错误。请求：一、一审判决第一项至少多判决上诉人90余万元以上工程款，撤销第四项，支持上诉人的反诉请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人铭**司、济**公司、济**公司青岛公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律亦无不当。上诉人的上诉在没有新的事实和新的证据的情况下，其上诉理由和上诉请求不能成立。第一、关于一审主体认定是否错误的问题，涉案工程一开始是由第三被上诉人与上诉人签订的《建设工程施工合同》，由于第三被上诉人没有在青岛市取得施工资格，无法施工，故上诉人与第一被上诉人签订了一份内容与前一份合同几乎完全一样的合同。上诉人将第一份合同的权利内容进行了概括的转让。根据第二份施工合同，第一被上诉人进行了施工，根据《民事诉讼法》的有关规定，第一被上诉人与本案有直接的利益关系，主体合格。第二，关于工程款认定是否错误的问题，一审法庭对工程款的认定是在鉴定报告的基础上，通过大量已经查明的事实和证据来确认的工程量和工程款，是有大量证据和事实支持的。因此工程量和工程款的认定也是正确的。第三，关于反诉部分是否应当得到支持的问题，上诉人提出的反诉，因为工程已经交付使用，工程主体是否合格是另外一个法律关系，其并没有对维修提出过主张，因此，该反诉依法不能成立。综上，上诉人的上诉既没有新证据支持，也没有新事实，依法不能成立。请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

本院查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点问题是：一、铭**司是否为本案适格的原告；二、原审对工程款的认定是否错误；三、原审对医疗费11.5万元的认定是否错误；四、逾期付款的起算时间应从何时起算；五、马**委会的反诉请求应否予以支持。

关于第一个焦点问题，2009年9月16日，马**委会与济南**公司签订《建设工程施工合同》，约定由济南**公司承包桃源居住宅楼2#、3#、5#、6#楼的土建、给排水、电气安装工程。由于该合同在履行过程中，济南**公司不具备入青施工的相关手续，导致合同无法继续履行，因此马**委会与铭**司就涉案工程项目又重新签订了《建设工程施工合同》，该合同与前一合同除承包人的名称不同，其他内容均基本一致。由于济南**公司退出了涉案工程的施工，铭**司基于与马**委会签订的施工合同接替济南**公司继续对涉案工程进行施工。本案在一审审理中，马**委会、铭**司、济**公司及济南**公司对签订的两份合同的真实性均予以认可，铭**司作为涉案合同的相对方，与马**委会之间形成了直接的承发包关系，且铭**司亦对涉案工程进行了实际施工，铭**司作为原告提起本案诉讼，其诉讼主体适格。本案在一审诉讼中，济南**公司明确表示将其已施工部分所产生的债权转让给铭**司，由铭**司承继并主张权利，且债权转让通知亦向马**委会进行了送达，根据《合同法》第八十条的规定，济南**公司已将债权转让通知送达给马**委会，则债权转让已经发生效力。马**委会与铭**司重新签订施工合同的行为亦已明确表明，其已同意并认可铭**司接替济南**公司成为涉案工程的施工方并承继济南**公司对涉案合同所形成债权的概括转让，其主张原审认定铭**司诉讼主体适格错误的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于第二个焦点问题，本案在一审审理中，根据铭**司的申请，原审法院委托青岛琴**有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，所作鉴定报告亦经各方当事人进行了质证。针对马**委会提出的异议，鉴定机构亦到庭接受质询并进行了详细的说明和解答。对于双方有争议部分的工程造价1065548.11元，在扣除甲供材及人工费413208.62元后的净造价为652339.49元，马**委会在本案一、二审中均主张该部分费用应当从工程总造价中扣除，但其并未提交任何充分证据证明其主张，其上诉理由不成立。对于121995.82元的防水费用，在原审的质证笔录中明确记载：“鉴定人员解释‘在鉴定过程中曾跟双方都进行了沟通，根据双方的陈述，大部分防水是由马**委会另找人施工的，但用到的辅材比如水泥、沙是铭**司提供的，因此是按防水总造价的7%给铭**司，在鉴定报告第28项中已经扣除甲供材93%’，马**委会对该解释明确表示无异议”。但本案二审马**委会对此又提出了上诉，主张该部分未同意，显然与一审的当庭陈述相悖，其上诉理由不成立，本院不予支持。

关于第三个焦点问题，本案一审中，马**委会提交了其垫付的工人住院发生的医疗费用115000元的相关证据，主张该款项应从工程款中扣除。对于已付工程款数额，铭**司在一审中自认已收到941465元，并同意将该115000元的款项从总工程款中扣除，但主张该笔款项已包含在941465元内。本案二审庭审时，马**委会提交了一份“2#、5#、6#楼工程付款材料”，拟证明115000元并不包含在已付工程款941465元内，铭**司质证后对该证据的真实性有异议，认为该材料上既没有签字，也没有盖章，什么时间作的也不清楚。本院认为，马**委会提交该份证据，主张是双方对账形成，但从证据的形式要件上来看，既未有双方的签字盖章，亦无书写时间，更未注明已付工程款中未包含医疗费115000元的内容，又因铭**司对该证据亦提出异议，因此，本院对马**委会提交的该份证据不予采信。马**委会主张医疗费用115000元应从工程款中扣除的上诉理由证据不足，本院不予支持。马**委会可待证据充分后另行主张。

关于第四个焦点问题，因本案所涉工程虽未经竣工验收，但涉案的2#、5#楼已实际交付马**委会并分配给村民使用，6#楼基础部分亦已交付给马**委会，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，在双方当事人对转移占有涉案工程的时间均无证据证明的情况下，马**委会认可至2010年10月涉案工程已全部交付使用，应视为工程已竣工验收。因此，原审认定2010年11月1日以前涉案工程已经发生了转移占有，2010年11月1日为涉案工程竣工验收日，并判令马**委会自2010年11月1日起至2011年10月31日按逾期支付工程款3550216.98元和自2011年11月1日起至本判决生效之日止按逾期支付工程款4078650.15元为基数，按中**银行同期同类贷款利率支付利息并无不当。马**委会主张原审判决支付利息的基数和起算时间错误的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于第五个焦点问题，本案所涉工程由承**丰公司进行施工，其负有对涉案工程进行维修的义务。马**委会作为建设工程施工合同的发包人，亦有通知承包人维修的义务。但现无证据证明其曾通知铭**司对涉案工程进行维修，因此，其反诉主张维修费用应由铭**司承担没有事实及法律依据，本院亦不予支持。

综上所述，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人马**委会的上诉理由均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13950元由上诉人青岛**社区居民委员会负担。

裁判日期

二〇一五年八月四日