汤**与枣庄高新**街道办事处、枣庄高新**理委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人枣庄**仁街道办事处（以下简称“兴仁办”）因与被上诉人汤**、原审被告枣庄高新**理委员会、原审第三人枣庄华**限公司（以下简称“华**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2014）枣民五初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人枣庄**仁街道办事处的委托代理人付强、被上诉人汤**的委托代理人程**、原审被告枣庄高新**理委员会的委托代理人崔**、徐**到庭参加诉讼。原审第三人枣庄华**限公司经本院合法传唤无正当理拒不到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2010年5月25日，枣庄高新**街道办事处作为发包人与承包人枣庄华**限公司签订《建设工程施工合同》，合同内容约定：工程名称为凤鸣湖派出所建设工程、工程规模为建筑面积3373．57平方米、工程地点为高新区松花江路北侧、开工日期为2010年5月28日、竣工日期为20l0年11月13日、工程价款暂定为500万元。在建设工程施工过程中，因枣庄市人民政府关于三区合一的决定，兴仁办通知华**司停止施工，双方并就已完工程价款进行审计，后兴仁办委托山东兴**限公司对华**司已施工完毕工程进行审计，并于20l3年12月5日出具工程造价咨询报告书，确定了已完工程价款为4959780.80元，至本案诉讼时兴仁办已累计给付华**司工程款120万元。

2014年4月23日，原告汤**与第三人华**司签订《债权转让协议》，协议约定：一、华**司将因承建凤**出所对兴仁办享有的一切权益（工程款4959780.8元、停工损失及相关利息）转让给汤**，由汤**自行追讨；二、华**司与汤**之间的货款纠纷消灭；三、华**司保证转让债权的合法性、有效性，如债权存在瑕疵造成汤**无法追讨或债权减少，由此造成的所有费用（诉讼费、交通费、律师费等）及债权减少的数额均由华**司承担，华**司所欠汤**的货款仍由华**司偿还等内容。2014年5月6日华**司将该债权转让协议的相关内容通知兴仁办。

一审法院认为

原审法院认为，根据原被告的诉辩，归纳本案各方争议的焦点如下：一、涉案工程的价款是否已经确定；二、本案原告所诉的债权转让是否成立；三、本案的债务承担主体应如何确定。

关于焦点一，兴仁办作为发包人与承包人华**司签订《建设工程施工合同》，双方意思表示真实，施工方具备相应资质，内容不违反法律行政法规禁止性规定，该合同合法有效。华**司在施工过程中因被告兴仁办通知其停工，且在停工后的2013年12月5日被告兴仁办作为委托单位对涉案的华**司已完工的工程造价进行审计，并委托山东兴**限公司出具了工程造价咨询报告书，该报告书确定了已完工程价款为4959780.80元，工程造价审核定案表经兴仁办及华**司盖章确认，工程款数额已经确定，且山东兴**限公司作为具有相应资质的审计机构，其作出的结论可以作为法院认定工程价款的依据，本院予以采信；

关于焦点二，依照《中华人民共和国合同法》的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，本案中**公司与汤**已就其之间债权转让的事项通知了债务人兴仁办，且兴仁办亦知晓了该债权转让的相关内容，因此该债权转让的行为应是合法有效的行为。但同时依照合同法之规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张，本案中虽然华**司作为债权人其完工工程的价款为4959780.80元，但因兴仁办作为债务人已给付了华**司120万元的工程款，因此兴仁办可在其已给付的120万元工程款的范围内享有对汤**的抗辩权；

关于焦**，本案基础关系为华**司与兴仁办之间的签订建设工程施工合同，且因兴仁办拖欠华**司工程价款，故而华**司将其权利转让于受让人汤**，因此依照合同的相对性原则，本案负有偿还工程价款义务的主体应为兴仁办，同时因该工程价款延期给付的利息损失从应付工程价款之日起计付，亦应由兴仁办承担。

关于原告诉请被告枣庄高新**理委员会（以下简称管委会）及第三人华**司承担责任的主张，无事实及法律依据，本院不予采纳。原告对其诉请的停工损失主张，亦未提交证据予以证明，本院亦不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、八十条、八十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告枣庄高**街道办事处于本判决生效后十日内给付原告汤**工程款3759780.80元及利息（该利息损失以3759780.80元为基数，按照中**银行发布的同期同类贷款利率为标准，从2012年8月10日起算至本判决生效之日止）；二、驳回原告汤**对被告枣庄**管理委员会诉讼请求；三、驳回原告汤**对第三人枣庄华**限公司的诉讼请求；四、驳回原告汤**的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47500元由原告汤**承担12100元，被告枣庄高**街道办事处承担35400元；保全费5000元，由被告枣庄高**街道办事处承担。

上诉人诉称

上诉人枣庄**仁街道办事处上诉称：一、本案债权转让行为不成立，原审法院适用法律错误。具体理由如下：1、工程造价系双方对已完成工程价值认定的数额，双方经审计后根据合同约定及履行具体情况进行结算。因此，审计只是结算过程中一个环节，审计额只是合同双方进行结算的基础，但不是应付工程款的债权凭证，因此，造价审计结果属于合同法第79条“依据合同性质不得转让的情形”。2、本案所涉工程尚在审计阶段，债权数额尚未确定，第三人将不确定的债权转让给本案的被上诉人，因此该债权转让不成立。二、原审判决没有扣除应当由第三人承担的费用，适用法律错误，应当依法改判。具体理由如下：（一）下列应当由第三人承担的费用原审法院没有扣除。1、工程让利：根据合同补充条款第47.1约定，工程总造价让利5％。（见合同第24页）原审法院认为对于让利问题，因合同工程中途停工，无法核算工程总造价，让利条件不成立，对上诉人的该项主张不予支持，上诉人认为原审判决没有任何事实与法律依据。（1）双方已经就完成工程量进行审计，得出明确的已完成工程总造价，具备让利条件。（2）根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。从该规定中也可以得出结论，对于已完成工程量应当按照约定支付相应的工程款。（3）法院认定因中途停工，无法核算工程总造价系对“工程总造价”作缩小解释。（4）工程让利属于双方合同约定，是真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定，应当合法有效，合同当事人应当按照该约定支付工程款。因此，虽然工程尚未竣工，但是已经对于完成工程量双方进行审计结算，在这种情形下，应当按照双方约定结算工程款，法院认定让利条件不成立没有事实与法律依据。2、工程税金：根据合同补充条款第47.3约定，按照税务部门的有关规定，税金由发包方代扣代缴，结算时不再记取。该约定系双方真实意思表示，并没有违反法律、行政法规强制性规定，根据上述约定，相应税金应当从工程款中予以相应扣除，由发包方代扣代缴。3、审计费用：根据合同条款23.2约定，最终差额超过报审总额5％的超过部分由承包方支付，或由发包人从工程款中扣除代其支付，该约定系双方真实意思表示，合法有效，因此该案审计费用应当由承包方承担。4、工程质保金：根据合同附件质量保修书，双方约定工程质量保修金为工程总造价的5％，原审法院认为已经超过两年，兴仁办留置保证金的主张本院不予支持。上诉人认为原审法院理由不成立。（1）工程虽未完工，但是作为建设工程施工合同的承包方对于其已施工完成工程具有保修义务。因此，对于已完工程保修有关问题包括质量保证金的收取、返还均适用该合同附件《房屋建筑施工质量保修书》。（2）根据《合同附件质量保修书》双方约定工程质量保修金为工程总造价的5％，保修金的返还详见施工合同专用条款。在该合同专用条款26.质保期满后30日内付清。（3）根据《建设工程质量管理条例》及双方质量保修期限，屋面防水工程防渗漏5年，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限要远远高于5年，因此，原审法院认为已经超过两年，兴仁办留置保证金的主张本院不予支持，该认定适用法律错误。上述工程让利、审计费、工程质保金、税金均应当由第三人枣庄华**限公司承担，该公司将债权转让给被上诉人后，根据合同法第第八十二条规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张，因此，上述费用应当从转让债权中予以相应扣除。原审法院不予扣除没有事实和法律依据。三、原审法院对工程款计息时间从2012年8月10日起算没有事实和法律依据适用法律错误。1、根据上述司法解释第18条规定，对于欠付工程款计息首先应当看合同约定，由于本合同中途停工，无法适用合同约定。2、对于合同没有约定或者约定不明等无法适用合同约定的情形下，根据上述司法解释规定：工程已交付的为交付之日，工程没有交付的为提交竣工结算文件，工程没有交付也没有结算的为起诉之日。3、因此，本案应当采用审计报告作出之日即2013年12月5日计算最为公平合理，从该日起工程款已经确定，有履行义务的明确依据。四、原审法院认定事实错误，二审法院应当发回重审或者依法改判。凤**出所前期工程债务主体已经发生变化，应当由新的债务主体--薛城区人民政府承担支付工程款责任。理由如下：1、凤**出所因位于上诉人管辖区域内，凤**出所建设项目是上诉人根据上级政府安排部署组织实施，因此上诉人与本案第三人枣庄华**限公司签订建筑施工合同，在施工过程中因枣庄市三区合一政策调整，涉案工程所在地也从高新区划归薛城区管辖，凤**出所整建制从高新区划归薛城区。2、枣**委、市政府针对三区合一政策进行专题研究，并于2012年7月26日形成中共枣庄市中心城区工委（2012）第5号会议纪要，纪要确定：资产债权债务移交：单位资产及债权债务随单位整体移交。因此，枣庄市政府对于三区合一行政政策为移交单位债权、债务、资产总体移交。3、薛城区人民政府2013年9月4日印发《关于重启凤**出所办公楼建设的请示》（薛政发（2013）43号），薛城区政府恳请市政府协调对凤**出所前期工程建设进行全面核算、审计，在此基础上办理交接手续，由薛**安分局接受凤**出所前期工程，尽快重启工程建设。该《请示》也证实薛城区人民政府执行枣庄市政府关于资产、债权债务整体移交政策。因此，由于三区合一行政区划调整风**出所建设工程停工，对于因调整债权债务问题，枣庄市政府政策是明确确定无误的，债权、债务、资产三位一体整体由高新区移交给薛城区，该行政政策具备行政效力，薛城区人民政府也恳请对风**出所前期工程建设进行核算审计办理交接手续，因此，上述行政政策使薛城区人民政府作为本案前期工程债务主体。综上所述，原审法院认定事实错误、适用法律错误，请求：1、撤销枣庄**民法院（2014）枣民五初字第29号民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或将该案发回重审。2、本案第一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

上诉人当庭补充：第一，民事上诉状第二大项第（一）项的第1小项工程让利是247989.04元。第二，民事上诉状第二大项第（一）项的第2小项工程税金也是总造价乘以建筑业3%为247989.04元。第3小项审计费用是24172.37元。

被上诉人辩称

被上诉人汤**二审庭审中辩称：第一，通过刚才上诉人的上诉理由的总结，可以看出，上诉人在其上诉状第4页引用了双重标准，在扣减费用中引用了合同标准，由于合同停工、支付利息时要求无法适用合同约定。第二，上诉人在其上诉状中，第4页和第5页明确说明，债权债务以及资产已经由高新区移交给薛城区，但上诉人与被上诉人的协议可以证明，该资产并没有移交。

被上诉人汤家明书面答辩称：一、被答辩人没有丝毫诚信。1、120万元的问题。答辩人在受让第三人华**司的债权时，华**司说490万元全额未付，与答辩人约定出现数额差错由华**司补差。开庭时，被答辩人出示了―张华**司收被答辩人20万元的收据，一张华**司收枣庄市高新区分局100万元的收据。答辩人当庭提出高新区分局不是合同主体，不应付款；付款手续开票时间是2014年12月16日，开庭时间才是2014年7月1日（―审庭审笔录第5页）。庭后答辩人找华**司落实120万元的情况，华**司表示收被答辩人20万元原来说算是补偿损失，算付工程款也可以；100万元不是工程款，是前期土地平整费用，和建筑合同无关。答辩人在被答辩人上诉后多次找华**司，让华**司开证明，华**司说问问高新区分局然后再说。2015年1月22日，被答辩人和高新区分局协调，让南新区分局给华**司打一张100万元的欠条，2010年高新区分局支付的100万元算是被答辩人的合同工程款，华**司考虑今后的关系，拒不就此事出具证明。2、有关判决书的执行协议。为防止答辩人上诉，被答辩人当时采取了阴谋手段。2014年7月1日开庭后，法院迟迟未判，答辩人催法院多次，都是说调解调解。答辩人实在没办法了，接受了被答辩人判决后的执行方案，双方于9月28日签订协议，29日或30日法院就下发判决书。答辩人收到判决书发现100万元仍被扣掉了，找华**司，华**司答应补差，答辩人以为和被答辩人签完执行协议了，就等着判决生效吧。10月16日答辩人到法院问情况，法院说被答辩人上诉了，等被答辩人交上诉费后转卷，答辩人就又和被答辩人沟通，被答辩人l1月10几号才交诉讼费，有权就可以在时限上任性。二、被答辩人的上诉请求无法律依据。l、驳回答辩人诉求无依据。依据合同法的有关规定，债权转让实行通知生效主义而不需要经过债务人的同意，债权数额有争议可以向受让人抗辩，而债权转让有效。2、扣除让利无依据。被答辩人和第三人约定按照工程总造价的5%让利，但还有许多工程未施工，被答辩人就中途叫停，华**司损失很大。建筑只是封顶了，屋面防水卫生间防水等未做就被叫停，装修、电气管线、通风空调系统设备、供热、供冷及其他等项目还未开工，建筑工程土建不挣钱，安装设备和装修挣钱在建筑界是一个公例。工程未全部完成，总造价不存在，华**司只是成本没有利润，让利条件不成就，一审判决正确。3、代扣代缴税务不合适。被答辩人2010年支付工程款，四年了也没有任何代缴税务的凭证，所以，一审判决由税务征缴部门收取税款是正确的。4、再留质保金无依据。从被答辩人2012年7月通知停工到现在快三年了，已超过两年的质保期，不能在留置质保金。对于被答辩人强调的屋面、卫生间防水质保五年，但这部分工程华**司还未施工就被叫停了，无法适用5年的质保，一审判决并无错误。5、扣审计费无依据。民事诉讼的原则是谁主张谁举证，被答辩人一审并未提供华**司应承担审计费数额的证据，一审判决没有错误。三、被答辩人混淆了民事法律行为和政府内部行政管理的概念。2012年7月，枣庄市中心城区工委的会议纪要没有具体的行政相对方，不是对外产生法律效力的行政行为，是上级机关管理下级机关行政事务的行为，没有改变建筑施工合同的合同相对方，也没有用行政权力改变合同责任人，所以被答辩人仍是合同主体，应承担支付工程款的义务。综上，2012年7月被答辩人收到会议纪要就通知华**司停工，应付工程款而未付，应当承担支付工程款及利息的责任，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回被答辩人的上诉请求。

原审被告枣庄高新**理委员会述称：原审认定原告诉请管委会承担责任无事实及法律依据，判决驳回原告对管委会的诉讼请求正确。在上诉人与被上诉人及第三人有关凤鸣湖派出所建设工程施工合同中，管委会不是合同的任何一方主体，因该合同的签订和履行所发生的任何法律责任均与管委会无关。无论上诉人与被上诉人及第三人之间的债权转让存在与否及效力如何，也只是基于上述建设工程施工合同而发生的债权主体的变更。管委会从来就不是债务主体，也不可能因为债权转让而成为债务主体。综上，答辩人请求二审法院维持原审判决第二条即驳回汤**对管委会的诉讼请求。

本院查明

本院二审认定的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为

本院认为，综合上诉人的上诉和被上诉人的答辩及原审被告的陈述意见，本案二审争议的3个焦点问题：第一，本案债权转让合同是否成立。第二，原审认定事实和适用法律是否正确。1、工程让利的问题。2、工程税金的问题。3、审计费的负担。4、工程质保金问题。5、工程款的计息时间。第三，主体是否适格问题。

关于本案债权转让行为是否成立的问题。本院认为，上诉人兴仁办作为发包人与承包人华**司签订《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、法规禁止性规定，原审法院认定该合同合法有效正确。涉案工程在停工后，上诉人兴仁办委托山东兴**限公司对已完工的工程造价进行审计，审计结果为4959780.80元。该工程造价经上诉人兴仁办及原审第三人华**司盖章确认，可以作为双方结算工程款的依据。原审法院认定该审计结果可以作为法院认定工程价款的依据，并无不当，本院予以支持。上诉人上诉称，造价审计结果属于合同法第79条“依据合同性质不得转让的情形”，且债权数额尚未确定，因此该债权转让合同不成立。本院认为，原审第三人华**司系涉案工程的承包人，在涉案工程停工后，通过承发包双方对造价审计结果的确认，原审第三人华**司作为上诉人兴仁办应付工程价款的债权人，有权向发包人主张支付尚未支付的工程款。依照《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。因此，在我国债权转让实行通知生效主义而不需要经过债务人的同意，而债权数额有争议可以向受让人行使抗辩权。因此，上诉人上诉称本案债权转让行为不成立，原审法院适用法律错误的上诉理由不能成立，原审法院认为该债权转让的行为应是合法有效的行为有事实和法律依据，本院予以支持。

关于原审认定事实和适用法律是否错误的问题。1、工程让利的问题。上诉人上诉称，原审判决没有扣除应当由第三人承担的“根据合同补充条款第47.1约定，工程总造价让利5％。”费用，适用法律错误，应当依法改判。本院认为，虽然上诉人兴仁办与原审第三人华**司签订的合同补充条款第47.1约定，工程总造价让利5％，但是，原审第三人华**司在施工过程中因上诉人兴仁办的原因被迫停工并最终撤出施工现场。而建筑物的屋面防水、卫生间防水等工程未做，装修、电气管线、通风空调系统设备、供热、供冷及其他等项目尚未开工，涉案工程因上诉人兴仁办的原因未全部完成。由于上诉人兴仁办与原审第三人华**司所签订的合同中，没有约定工程中途停工时如何结算工程款，故原审法院没有按照工程总造价让利5％确认应付工程款数额，并无欠当之处。另外，从公平的角度讲，对于合同没有约定或者约定不明等无法适用合同约定的情形下，考虑到原审第三人华**司因中途停工、撤场的损失，原审未扣减让利费用也是合理的。2、工程税金的问题。上诉人上诉称：根据合同补充条款第47.3约定，按照税务部门的有关规定，税金由发包方代扣代缴，结算时不再计取。根据上述约定，相应税金应当从工程款中予以扣除，由发包方代扣代缴。本院认为，依法纳税是法定义务。上述约定，对于双方当事人均具有约束力。原审对此没有处理欠当，本院在此予以纠正。本案中，上诉人至今没有提供任何代缴税务的凭证，虽然上诉人向本院提交了书面的代扣建筑营业税的计算方式，但由于涉案工程的具体纳税额需要由税务部门确定，因此，上诉人主张的代扣代缴税款问题，可另行主张。3、审计费的负担问题。上诉人上诉称，根据合同条款23.2约定，最终差额超过报审总额5％的超过部分由承包方支付，或由发包人从工程款中扣除代其支付，因此该案审计费用应当由承包方承担。本院认为，上诉人一审并未提供原审第三人华**司应承担审计费数额的证据，原审判决没有错误。二审期间，虽然上诉人提出上诉并提交了其单方计算审计费的方式，但该计算方式并不符合双方合同的约定，且也未提供相关审计单位收取审计费数额的证据，从而无法确定原审第三人华**司应承担的审计费数额，故，上诉人的该项上诉无事实依据，本院不予支持。4、工程质保金问题。上诉人上诉称，根据合同附件质量保修书，双方约定工程质量保修金为工程总造价的5％，原审法院认为已经超过两年，兴仁办留置保证金的主张不予支持。上诉人认为原审法院理由不成立。本院认为，上诉人2012年7月通知停工至今，普通项目的质量保证已超过两年的质保期，而对于上诉人上诉所强调的屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏五年的合同约定，但在本案中，上述部分工程还未施工，无适用5年质保期的事实发生，上诉人主张扣除工程总造价的5％质保金无事实和法律依据，原审判决并无不当，对于上诉人的上诉主张，本院不予支持。5、工程款的计息时间。上诉人上诉称：原审法院对工程款计息时间从2012年8月10日起算没有事实和法律依据适用法律错误。本院认为，本合同由于上诉人的原因中途停工，无法适用合同约定。对于工程款计息起算标准，上诉人所主张的应适用《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第18条规定，而上述规定中的“利息”，在法律性质上讲属于法定孳息。上诉人2012年7月通知停工，原审法院根据这一事实确定对工程款计息时间，是以违约行为为前提条件的，具有赔偿损失的性质，因此，原审法院确定对工程款计息时间从2012年8月10日起算有事实和法律依据，本院予以支持。

关于上诉人主张的主体是否适格问题。上诉人上诉称：凤鸣湖派出所前期工程债务主体已经发生变化，应当由新的债务主体--薛城区人民政府承担支付工程款责任。本院认为，2012年7月，枣庄市中心城区工委的会议纪要没有改变建筑施工合同的相对方，也没有用行政权力改变合同责任人，所以上诉人仍是本案建筑工程施工合同的主体，应承担支付工程款的义务。原审判决并无不当，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费47500元，由上诉人枣庄**仁街道办事处负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月六日