山东**限公司与鞠**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人鞠**因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2014）桓*初字第794号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鞠**的委托代理人戴盟，被上诉人山东**限公司（以下简称天泰建工）的委托代理人张*、高**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2009年2月28日，原告天泰建工与被告鞠**签订《分公司承包合同》一份，合同约定：2009年度，鞠**以天泰建工济南第二分公司的名义对外承接工程，对所承接的工程实行风险承包，在上交天泰建工承包费后，实行独立核算、独立经营、自负盈亏，独立承担所承接工程一切债务；鞠**在该年度交纳承包费200000.00元；因鞠**不及时支付该工程欠款造成诉讼纠纷的，鞠**作为案件被告，自行承担还款责任，给天泰建工造成经济损失的有鞠**偿还；如因工程造成欠款，致使天泰建工承担连带赔偿责任的，天泰建工赔偿后可向鞠**追偿全部损失。2012年2月15日，济南**民法院作出（2010）槐商初字第952号民事判决书，以天泰建工济南第二分公司欠该案原告山东**限公司混凝土款691756.50元为由，判决该案被告天泰建工支付山东**限公司上述款项。2012年5月15日，济南**民法院作出（2012）槐执字第263-1号执行裁定书，裁定冻结、扣划被执行人天**银行存款750000.00元，并向被执行人天泰建工发出执行通知书。2014年1月29日，济南**民法院扣划天**银行存款200000.00元。

2010年11月25日，原告天泰建工与被告鞠**签订《项目工程风险承包经营合同》一份，合同约定：原告天泰建工将其承包的山东省德州市上禹周源小区沿街楼工程交由被告鞠**进行风险承包；鞠**在上交天泰建工承包费后，实行独立核算、独立经营、自负盈亏，独立承担该工程一切债务；鞠**承建该工程安工程结算总值的0.5%向天泰建工交纳承包费；因鞠**不及时支付该工程欠款造成诉讼纠纷的，鞠**作为案件被告，自行承担还款责任，给天泰建工造成经济损失的有鞠**偿还；如因鞠**承建该工程造成欠款，致使天泰建工承担连带赔偿责任的，天泰建工赔偿后可向鞠**追偿全部损失。2012年5月10日，河北**民法院作出（2012）献民初字第1238号民事判决书，以天泰建工下属的上禹周源项目部欠该案原告戈**租金312106.18元、另有租赁物未归还为由，判决该案被告天泰建工支付戈**租金312106.18元，退还扣件36162个、丝杠2078套、钢管25076.50米并支付后续租金。2012年8月14日，河北**民法院作出（2012）献执字第641号执行通知书，并在之后通过（2012）献执字第641-1号、641-2号、641-3号、641-4号641-5号、641-6号民事裁定书扣划天泰建工及其分公司银行账户内款项1073838.10元。

一审法院认为

综上，截至原告天泰建工起诉之日，其共因被告鞠**及其负责的天泰建工济南第二分公司在相应工程施工过程中的欠款行为，被相关人民法院判决承担相应法律责任，并在人民法院执行程序中已履行执行义务1273838.10元。

原审法院认为，原告天**工与被告鞠**所签订分公司承包合同、项目工程风险承包经营合同，是双方真实意思表示，合同双方均应恪守履约。被告鞠**在履行上述两份合同中，即在山东省德州市上禹周源小区工程施工过程及承包天**工济南第二分公司进行施工过程中，欠付相关权利人混凝土款、租金及租赁物，致使债权人诉至人民法院。天**工在相关案件中，虽不能以其与鞠**之间的内部承包合同对抗第三人，但上述合同，对合同当事人具有法律约束力。分公司承包合同、项目工程风险承包经营合同均明确约定“鞠**在上交承包费后，实行独立核算、独立经营、自负盈亏，独立承担该工程一切债务；因鞠**不及时支付工程欠款造成诉讼纠纷的，自行承担还款责任，给天**工造成经济损失的有鞠**偿还；如因鞠**欠款，致使天**工承担连带赔偿责任的，天**工赔偿后可向鞠**追偿全部损失”，故原告天**工因被告鞠**的涉案合同中的欠款行为而已承担的案件款，其有权向被告鞠**追偿。故，原告天**工要求被告鞠**偿还原告为其垫付的款项1273838.10元的诉讼请求，予以支持。关于原告天**工主张自人民法院扣款之日计算至起诉之日，按同期银行贷款利率，由被告鞠**赔偿经济损失81461.00元的诉讼请求，因无法律依据，不予支持。关于原告天**工主张的本案立案之后发生的垫付行为，其可依据相关证据，另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条的规定，判决：一、被告鞠**偿还原告山东天**工有限公司垫付款1273838.10元，于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告山东天**工有限公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11085.00元，保全费5000.00元，由被告鞠**负担。

上诉人诉称

鞠**不服原审判决，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审。事实与理由：一审法院2014年3月17日受理本案后，曾按济南市槐荫区段北东路12号槐荫区党校的地址，向上诉人邮寄了立案通知书、起诉状等法律文书，上诉人收到后，提出管辖异议，此后上诉人未收到原审法院的任何文书。后经查阅发现，原审法院送达后续文书的地址为上诉人身份证中记载的“济南市槐荫区新沙小区36号楼1单元501号”地址，上诉人已于2年前搬离该住所，且相应送达邮件均被以“原址查无此人”的理由退回，因此，原审法院缺席审理本案不当，其在向上诉人邮寄的文书被退回后，应依法采用公告方式送达。原审法院程序违法，剥夺了上诉人的合法诉权，二审应将本案发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人天泰建工答辩称：上诉人上诉称一审法院送达程序不合法与事实不符，理由不恰当，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

本院查明

本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。

上述事实，有分公司承包合同、项目工程风险承包经营合同、民事判决书、民事裁定书、执行裁定书、执行通知书、电汇凭证、案件过付款收据及当事人法庭陈述在卷为证。

本院认为

本院认为，关于上诉人主张的原审程序违法问题。上诉人鞠**称其收到原审法院立案受理文书等手续后，提出管辖异议，后未收到原审任何法律文书。经查，上诉人鞠**于2014年4月23日向原审法院提出管辖异议申请，在申请书中，其在身份信息中注明本人住址为“济南市槐荫区新沙小区36号楼1单元501号”，并以其作为本案被告“现住所地为济南市槐荫区新沙小区36号楼1单元501号”为由，申请原审法院将本案移送被告住所地法院即济南**民法院审理。因此，原审法院在收到上诉人递交的相应申请后，根据上诉人提供的“济南市槐荫区新沙小区36号楼1单元501号”地址，向上诉人邮寄送达各项法律文书，并无不当。现上诉人主张其本人2年前已搬离该住址，既未提供证据证实，也与其提出的管辖异议申请事由相违背，明显存在恶意，且即使其搬离相应住所，在其已收到本案一审立案受理文书，知悉本案诉讼存在的情况下，亦应依民事诉讼活动中应遵循的诚实信用原则，履行通知原审法院新址的义务，故上诉人所提原审程序违法的上诉理由不成立，对其要求二审将本案发回重审的上诉请求，本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16265.00元，由上诉人鞠**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月八日