淄博华**有限公司与淄博市张**村民委员会、淄博**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人淄博华**有限公司（以下简称华南建*）因建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2013）张*初字第3161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华南建*的委托代理人张**、姜**，被上诉人淄博市张**村民委员会（以下简称房西村委）的委托代理人张**，被上诉人淄博**限公司（以下简称鸿**司）的委托代理人韩*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2010年4月20日，被告（反诉原告）房西村委就该村安置房工程施工项目实施招标，其招标文件对工程的名称、位置、规模、承包方式、开工竣工日期、评标方式及标准、拟签订合同的主要条款进行了详细说明。2010年5月9日，原告（反诉被告）华南建安对房西村委上述招标项目进行投标，其投标书载明：根据已收到的招标文件，经过考察现场和研究招标文件后，华南建安愿以17492351.72元总价进行投标，承包上述工程的施工和保修，工程质量达到合格，并保证合同履行期内，不因施工条件（包括工程量清单）及市场价格等因素的变化而改变综合单价。保证一旦中标，工程工期为2010年5月15日至2011年3月5日完工，即290天（日历天）内竣工并移交整个工程，满足发包人提出的进度要求，并承诺除非另外达成协议并生效，被告（反诉原告）房西村委中标通知书和本投标文件将构成约束双方的合同。2010年6月4日，被告（反诉原告）房西村委的安置房4#、6#、7#、25#住宅楼公开开标，确定原告（反诉被告）华南建安为中标人，并由房西村委向华南建安发出《建设工程中标通知书》，确定中标价为1749万元，中标工期自2010年6月15日开工，2011年4月15日竣工，总工期为300日历天数，工程质量要求符合合格标准，并要求华南建安收到该通知书后，于2010年7月6日17时00分前到招标人处签订合同。2010年6月4日，原告（反诉被告）华南建安（承包人）与被告（反诉原告）房西村委（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告（反诉被告）承建被告（反诉原告）在淄博市张店区房西村小区院内的4#、6#、7#、25#住宅楼工程，工程内容为：土建、装饰、装修、水电暖卫、弱电安装等，资金来源为建设单位自筹，承包范围为：土建、装饰、装修、水电暖卫、弱电安装等图纸设计的内容以及施工过程中发生的变更。合同开工日期为：暂定2010年6月4日（以建设部门批准的开工日期为准），竣工日期为：2011年5月1日。工程质量标准为：合格。合同价款四栋住宅楼合计金额为17492351.00元。组成合同的文件包括：1、本合同协议书2、中标通知书3、投标书及其附件4、本合同专用条款5、本合同通用条款6、标准、规范及有关技术文件7、图纸8、工程量清单9、工程报价或预算书双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同同时约定承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项……合同对双方的权利义务作了具体约定，其中“施工组织设计和工期”约定施工组织设计图纸会审后10日内提供，每月30日提供下月工程进度计划，工程师确认的时间：收到5日内。10、2群体工程中有关进度计划的要求：承包方按照招标文件确定工程竣工日期，合理确定工程各分段进度计划上报发包方，作为检查是否完成进度计划的依据。13、工期延误13.1双方约定工期顺延的其他情况：执行通用条款，除因不可抗力和发包方派驻的工程师及发包方委派的总监理工程师共同签发的工期顺延签证单外，本工程不允许工期顺延。……六、合同价款与支付23、合同价款及调整包工包料按每栋住宅楼包死总造价4373087.00元，23.2本合同价款采用固定价格合同方式确定。……26、工程款（进度款）支付的方式和时间约定为：采取按进度分期拨款方式：标准层一层完工后付总造价的百分之十三，二至六层完工每层拨付总价款的百分之六，每两层拨付一次，六层完工拨付到百分之四十三，屋面完工付总价款的百分之七，内外装饰完工各付总价款的百分之八，水电暖完工付总价款的百分之十二，门窗完工付总价款的百分之十二。结算审计完毕，备案验收资料齐全并转交发包方后付总款的百分之五，剩余工程款百分之五作为维修保证金，保证金按国家规定条款支付（每次付款均扣除发包方供材款，按照本协议附表中所定价格，以承包方收料单为计数依据）。每次付款时承包方应出具发包方甲材在内的发票，承包方项目经理签字并盖财务章，若结算付款期临近年底，务必要赶在农历腊月二十三日之前完成，此后公司不再结算支付工程款和材料款，如若违反每次将罚扣工程款叁万元。……28、承包人采购材料设备约定为：本工程中，除附件二中材料及项目外，均由承包方按发包方的要求和图纸设计采购及施工，承包方采购的所有材料及分包项目时，必须经发包方、监理方验收后方可进场使用和施工。承包方签订采购合同及分包合同，价格由承包方自行确定。所有材料的质量必须符合有关质量标准，按规定提供材料质量合格证的材料应在材料进场的同时向监理和发包方提供，需送样检验的并应提供质量检验报告，不合格产品的材料，发包方有权提出更换或停止使用，一切损失由承包方自行承担，本工程《淄博工程造价指南》不作为材料定价的依据。……十、违约、索赔和争议中关于发包人违约的具体责任为：通用条款第26.4款约定的违约责任：执行通用条款的规定，但是本工程施工过程中，若发包方工程资金暂不到位（20天）时，承包方保证不影响工程进度，确保按期验收竣工备案。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款规定，但从第180天起按银行利率支付拖欠欠款的利息，并承担违约责任。……35.2合同中关于承包人违约责任约定如下：本合同通用条款第14.2项约定承包人违约应承担的违约责任：工程工期提前不计取提前奖，每拖延一天，发包方按工程总造价的万分之三处罚承包方。……合同补充条款约定为：1、本工程四栋住宅楼建筑面积为17828平方米，计算如有偏差以此为准，不予调整。2、本工程四栋住宅楼包工包料，大包干造价合计金额（含税金、文明工地增补费、定额编制费等）：17492351.00元人民币。……5、大包干以外的工程，如隐蔽工程基础垫层以下的墓坑和施工过程中发生的设计变更，发包方、承包方双方签证后单项在3000.00元以下的设计变更已包括在总包干价款中，结算时不再另行增加。单项工程造价超出3000.00元以上的部分计取费用时按照96定额丙级取费。人工单价23.00元，双方签证认可的材料价格，总造价下浮百分之三后只计取超出部分。……7、本工程履约保证金为每栋住宅楼五万元，双方协议签订前每栋楼先交一万元，剩余保证金在第一次工程完成付款时扣完，待工程竣工备案验收资料备齐后十日内无违约悉数退还，均不计息。……10、所有在施工组织设计中涉及到的工程结算事宜均不作为结算依据。工程大包干总造价中已包括因施工措施的不同而增加的费用。该合同附件二《发包人供应材料设备一览表》对发包人供应材料设备即单元对讲门等19项的品种、单位、单价进行了详细约定。双方合同签订后，原告（反诉被告）华南建安为被告（反诉原告）房西村委组织施工，并在合同签订前即2010年6月1日对涉案工程进行了钎探。2011年12月1日，涉案工程的建设、设计、施工、监理单位签署涉案房西村4#楼《单位（子单位）工程质量竣工验收记录表》，该表载明的竣工日期为2011年11月1日。2011年12月1日，经涉案工程监理单位签章确认，华南建安提交了涉案工程的四份《工程竣工报告》，其上载明的完工日期为2011年11月1日。2012年5月20日，涉案工程的建设、勘查、设计、施工、监理单位各方分别签署涉案房西村6#、4#、7#、25#楼《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告表》，该表载明的涉案工程竣工验收日期为2012年5月30日。此后，原告（反诉被告）华南建安与被告（反诉原告）房西村委、被**公司就涉案工程款的结算及损失、工期延误及违约责任、承担合同责任的主体等问题发生争议，原告（反诉被告）华南建安以二被告欠付工程款为由起诉至法院，形成诉讼。被告（反诉原告）房西村委以向原告（反诉被告）超付工程款、涉案工程工期延误原告（反诉被告）违约为由诉至法院，形成反诉。

本院查明

在本案本诉部分，为证明其诉讼主张，原告（反诉被告）华南建安提供建设工程中标通知书、资质证书、建设施工合同、付款申请单、工程竣工验收记录表、《房西工地已收款明细表》（附原始单据一宗）、2010年2月14日的协议书复印件一份、建筑与结构工程施工资料（钎*记录）两份、验收记录表一份、收料底单两份、自制汇总表一份，欲证明其承包建设涉案工程的情况，该工程已于2011年11月1日竣工验收并交付使用，二被告共通过现金、承兑、转账共支付10685271.14元，代扣税金525766.04元，代扣材料款共计734666.55元。涉案工程为先施工后招标，本案中2010年6月4日备案合同应为无效，底联价格为甲方供材的实际价格，根据2010年2月14日协议书，双方对甲供材料款有约定，且是主合同的补充，虽未经对方签字，但已实际已履行，根据该协议甲方供材款应计为3794891.65元，以上共计15740595.00元，据此结算后尚欠工程款1768363.41元。经质证，被告（反诉原告）房西村委对建设工程中标通知书、资质证书、建设施工合同真实性及证明内容均无异议；对付款申请单有异议，认为没有原件不予质证且证明不了其付款情况；对工程竣工验收记录表证明的竣工时间有异议，认为竣工时间应为2012年5月30日，有相反证据提交；对《房西工地已收款明细表》（附原始单据一宗）有异议，认为：经庭审前对账，审核原始凭证后，其中9504.00元的支票未记入付款，认为其通过现金、承兑、转账共支付原告（反诉被告）的金额为10694775.14元，对代扣税金无异议；代购材料款系其代对方支付的垫付款，数额无异议；对甲供材料款的计算数额不予认可，有相反证据提交；对2010年2月14日的协议复印件不予质证，双方均无盖章，该合同没有实际履行；对于钎*记录即使存在，也不能证明备案合同无效，根据相关规定，即使合同无效，合同约定的总包价格及材料价格也应是工程计价的依据；收料单底联系对方单方面制定，不予认可；自制汇总表不属于证据范畴，不予质证。经质证，被告鸿**司同意被告（反诉原告）的质证意见，同时认为原告（反诉被告）的证据也反映了本案涉案工程的建设单位为被告（反诉原告）房西村委，鸿**司不是本案主体，也不是开发商。

在本案本诉部分，为证明其主张，被告（反诉原告）房西村委提供招标文件、投标书各一份、中标通知书一份、涉案工程施工合同一份，以上证据欲证明涉案工程约定合同价款为包死价，同时约定质保金在保修期间届满后支付；另提供已付款明细一份、已付款项中9504.00元支票存根一份、经其申请法院调取的号码为31303720的齐**行转账支票一份，证明其付款情况及2011年12月5日通过齐**行支票向对方支付工程款的情况；另提供甲供材料款明细一份（附盖章明细表），欲证明双方已经确认材料数量×合同约定的单价，合同总价款为5499549.43元，材料数量双方已经认可，单价应该根据施工合同中的约定，另外还应楼宇门、木门、储藏室门、防雷箱、洁具部分的数量双方未确认，并提供购买合同及发票，总价款为624636.80元；另提供原告向被告鸿**司出具的承诺书一份，证明已不欠付工程款。经质证，原告（反诉被告）对招标文件、投标文件无异议，对招标事实无异议，对签订的施工合同无异议；对支票真实性无异议，印章是其单位印章，但其账上没有这笔钱；对甲供材料款明细一份（附盖章明细表）中双方已确认的数量无异议，但对单价有异议，要求对方提交购销合同及进货发票印证其单价，对双方没有对账确认的部分，需要核对价格数量及证据真实性，要求对方提供购销合同及发票；对于承诺书，认为不能证明工程款已付清。经质证，被告鸿**司对被告（反诉原告）房西村委提供的证据真实性及证明内容均无异议。

在本案本诉部分，为证明其主张，被告鸿**司提供旧村改造开发合作协议一份、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设项目选址意见书、建筑工程施工许可证、建设工程竣工规划验收合格证各一份、淄博**民法院（2013）淄民再终字第29号、第30号《民事判决书》各一份，以上证据拟证明被告（反诉原告）房西村委授权被告鸿**司组织施工建设，双方为委托代建关系，建设单位为房西村委，在委托代建关系中，受托人不承担相关法律责任。经质证，原告（反诉被告）华**安对开发合作协议有异议，认为两被告为共同开发关系，不是无偿委托关系；对相关许可证书资料真实性无异议，但认为不能证明实际建设方为房西村委；认为判决书与本案无关。经质证，被告（反诉原告）房西村委对上述证据真实性及证明内容均无异议。

在本案反诉部分，为证明其主张，被告（反诉原告）房西村委提供施工备案合同一份、施工进度计划表一份、竣工验收报告四份，欲证明涉案工程合同约定的开工时间为2010年6月4日，竣工时间为2011年5月1日，原告（反诉被告）华南建安自行编制的施工进度计划表载明的开工时间为2010年6月4日，竣工时间为2011年4月25日，竣工验收报告上载明的竣工验收时间为2012年5月30日，超出合同工期394天，对方已构成违约，要求对方按合同约定支付违约金100万元。经质证，原告（反诉被告）华南建安对施工备案合同真实性无异议，但认为该合同只是形式上的合同，不是实际履行的合同，实际是先施工后签订的备案合同，双方没有按照合同约定的时间开工，实际开工日期为2010年5月26日；对施工进度计划表上的其单位公章真实性有异议，其他不予质证；对竣工验收报告真实性无异议，但对竣工日期有异议，认为其提交的验收表上的竣工日期为2011年11月1日，实际竣工还在此之前，且工期延误的原因不是原告（反诉被告）华南建安的原因，本案工程钎探时间为2010年6月1日，实际开工时间在此之前，由此看出涉案工程为“先定后招”工程，根据相关规定，备案合同应属无效，竣工时间也不应按备案合同约定的时间为准。在施工过程中，由于设计变更、村民阻挠、拨款不及时等原因，竣工时间变更为2012年2月份，我方实际竣工时间为2011年11月1日，2012年5月30日竣工验收不是我方原因，是因为相关部门组织验收需要一段时间。

在本案反诉部分，为证明其主张，原告（反诉被告）华南建安提供工程竣工报告四份，结合其提交的单位（子单位）工程质量竣工验收记录表，欲证明涉案工程竣工时间为2011年11月1日，且根据房西村委的对账明细表可以看出大量甲方供材晚于约定的竣工日期即2011年5月1日，华南建安不应承担工期拖延的责任；原告（反诉被告）华南建安另提供涉案工程开工报告四份，欲证明涉案工程的招标代理机构在签发中标通知书前双方已开始履行合同，违反招标投标法关于合同效力的强制性规定，双方备案合同为无效合同，其不应当承担违约责任。经质证，被告（反诉原告）房西村委认为，竣工报告及分项验收记录，房西村委未在其报告中盖章，涉案工程并未实际竣工，结合我方提交的证据，该工程系2012年5月30日竣工并验收通过，因此以上证据不能证明涉案工程已经竣工验收，并且，即使确认2011年12月1日为工程竣工时间，计算的违约金数额也未超过其反诉请求的数额；对于开工报告，华南建安未向我方提交，当时工程未经招投标，我方未收到过该开工报告，也不知情，在工程尚未签订施工合同的情况下，我方与监理单位未建立委托关系，其行为不能代表我方，开工报告不能证明我方与华南建安在招投标前存在串标等违反招标投标法的行为，故不能据此认定备案合同无效；关于材料供应按照施工合同通用条款的约定，应由施工企业根据施工进度向发包单位或材料供应方提出供料申请，建设单位根据申请进行材料采购后，施工单位进行材料领取，因此，工期延误的原因在于华南建安施工组织不力、管理混乱，影响工期，而非供材迟延所致。

在本案审理过程中，2014年4月15日，经原告（反诉被告）华南建*申请，原审法院委托司法鉴定辅助部门对涉案施工进度计划表上其单位公章真实性进行司法鉴定。2014年5月19日，原告（反诉被告）华南建*提出意见，表示撤回该项鉴定申请。2014年4月28日，原告（反诉被告）华南建*提出鉴定申请，要求对涉案工程已施工的工程造价进行鉴定，在原审法院2014年11月12日庭审过程中，原告（反诉被告）华南建*表示双方对工程量无异议，不再申请工程造价鉴定。

原审法院认为，合同当事人应遵循诚实信用的原则，按照合同约定全面履行自己的义务。现将本案中各方争议的焦点、对双方证据采信情况及具体法律适用问题分述如下：

一、关于承担合同责任的主体问题。原告（反诉被告）华南建安与被告（反诉原告）房西村委对自己为合同主体无异议，予以确认。对于被告鸿**司的合同主体问题，因本案所涉工程系房西村委建设的村民还迁房工程，其开发合作协议也载明了其委托关系，不能因被告鸿**司的代付部分款项的行为认定其为涉案工程的共同发包人，实际发包人应为房西村委。因此，原告（反诉被告）要求被告鸿**司作为合同发包方承担责任的诉求，无事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于双方签订的《建设工程施工合同》的效力问题

在本案中，原告（反诉被告）华南建*提供“钎探记录”、2010年2月14日的《协议书》、《开工报告》，欲证明涉案工程招标程序中，已在中标签订《建设工程施工合同》前双方已就合同内容进行了实质性谈判，应属于“先定后招”的合同，因违反招标投标法的强制性规定而归于无效。被告（反诉原告）房西村委对此有异议，认为其提供的《协议书》相对方未签字，钎探的时间在投标之后，《开工报告》未向其提交，不能证明其与华南建*在招投标前存在串标等违反招标投标法的行为。故不能以此认定备案合同为“先定后招”的合同而归于无效。原告（反诉被告）华南建*提交的《协议书》未经相对方签字认可，故对该项证据效力，不予确认；其提交的“钎探记录”不足以证明双方在确定中标人之前就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判；其提交的《开工报告》未经建设单位签章确认，也未载明监理单位同意开工的日期，且华南建*主张的实际开工日期2010年5月26日与涉案工程施工许可证上载明的开工日期不符，故不能以此认定双方在确定中标人前已实际开工。综上，原告（反诉被告）华南建*据此要求确认双方中标后签订的备案合同为无效合同的意见，不予采纳。原告（反诉被告）华南建*和被告（反诉原告）房西村委签订的《建设工程施工合同》是根据招标投标程序签订的合同，系双方真实的意思表示，内容不违反法律禁止性规定，故其效力予以确认。

三、关于涉案工程款的结算及损失问题。

1、在本案审理过程中，法院组织双方依照各自的结算依据进行了对账，双方对被告（反诉原告）房西村委为原告（反诉被告）代扣税金525766.04元无异议，为其代垫付第三方材料款734666.55元无异议，对上述事实予以确认，相关证据不再予以审查；

2、原告（反诉被告）认可被告（反诉原告）房西村委通过现金、承兑、转账支付的工程款金额为10685271.14元，被告（反诉原告）房西村委对此有异议，认为经对账其支付的款项中有2011年12月5日金额为9504.00元支票未记入付款，并申请法院调取的齐**行支票原始凭证，原审法院认为，其提交的支票已经原告（反诉被告）公司背书转让，且证据与被告（反诉原告）房西村委的陈述相互印证，故该项付款应记入其付款总额，即认定其已向原告（反诉被告）支付的金额为10694775.14元；

3、因双方签订建设工程施工合同中约定按照固定总价即17492351.00元结算工程价款，且双方对涉案工程的工程总量、工程造价无异议，故对此予以确认；

4、对于双方争议较大的甲方供材料款的结算问题，被告（反诉原告）房西村委提交了明细表、收料单等证据，欲证明根据证据中载明的数量乘以合同中约定的甲方供材的单价，该部分甲方供材料的价款为5499549.43元、拖布池等卫生洁具的金额为201600.00元、防雷箱、储藏室门、木门、楼宇门等金额为423036.80元，以上甲方供材合计6124186.23元，应该从合同价款中扣除。原告（反诉被告）对此有异议，认为除双方已确认的数量外，对楼宇门、卫生洁具等数量有异议，且应当按照双方2010年2月14日的《协议书》中约定的价格扣减。原审法院认为，对于被告（反诉被告）房西村委提供的账明细表、收料单已经原告（反诉被告）方盖章，其载明的数量已经原告（反诉被告）认可，其真实性予以确认。对于防雷箱、储藏室门、木门、楼宇门、洁具的数量，原告（反诉被告）有异议，但未提供反驳证据支持，故对被告（反诉原告）主张的数量，予以认定。对于双方有争议甲方供材部分结算的单价，双方应当严格按照双方签订的合同中约定的价格予以扣减，原告（反诉被告）要求按照双方未签字的协议书中约定的单价计算甲方供材价款的主张，与双方备案合同的约定不符，不予支持；

5、双方当事人对合同约定的质量保修金的比例为合同总价的5%无异议，根据合同约定的总价款应计为874617.55元。因双方《建设工程施工合同》附表三《房屋建设工程质量保修书》中对涉案工程的质量保修期限约定为空白，根据法律规定应视为没有约定。**务院《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。”鉴于涉案工程验收截止双方起诉之日未逾两年，但截止原审法院判决之日已逾两年，在本案审理过程中，被告（反诉被告）房西村委未对涉案工程质量问题提出异议，故结合本案实际情况，按照公平原则，酌定其扣存的质量保修金按约定金额的20%计算，即874617.55元×20%＝174923.51元。

综上，双方涉案工程款结算后的计算公式应为：17492351.00元（合同固定总价款）-10694775.14元（发包方已付款）-734666.59元（发包方垫付材料款）-525766.04元（发包方代付税金）-6124186.23元（发包方供材款）-174923.51元（工程未到保修期部分的质量保修金）＝-761966.51元，即被告（反诉原告）房西村委超付原告（反诉被告）华南建*的工程款金额为761966.51元，因此，被告（反诉原告）房西村委要求原告（反诉被告）返还超付工程款761966.51元的诉讼请求，符合双方约定，亦不违反法律规定，予以支持；原告（反诉被告）华南建*要求被告（反诉原告）房西村委支付欠付工程款1768363.41元，没有事实及法律依据，不予支持。

四、关于工期延误及违约责任问题。

在本案中，被告（反诉原告）房西村委提供施工方的施工计划表、竣工验收报告、施工备案合同等证据，欲证明原告（反诉被告）华南建安未按合同约定及施工计划实施施工，导致比合同约定的工期延误394天，已构成违约。原告（反诉被告）华南建安对此有异议，认为施工计划表上公章是假的，并申请司法鉴定，且实际开工日期、竣工日期不应按实际备案合同的时间确定，涉案工程实际竣工时间应为2011年11月1日，而非2012年5月30日，并且工期延误的原因系由于对方设计变更、村民阻挠、拨款不及时等，实际工期已经变更。原审法院认为，原告（反诉被告）对被告（反诉原告）房西村委提供的施工计划表上其公章有异议，于法院委托司法鉴定后，又撤回鉴定申请，应当视为对该证据的自认。综合双方举证情况，双方对实际施工工期未按原合同约定的施工计划、工期已迟延的事实无异议，予以确认。被告（反诉原告）称工期延误系由于对方设计变更、村民阻挠、拨款不及时等原因，实际工期已经变更，未提供相关证据支持，故对其该项抗辩意见，不予采纳。针对原告（反诉被告）华南建安主张的工程竣工日期实际为2011年11月1日的抗辩意见，原审法院认为，在原审法院2014年4月11日开庭中华南建安提交4#楼工程验收记录表上载明的竣工日期为2011年11月1日，其上建设单位房西村委及监理、施工、设计四方落款确认的日期为2011年12月1日，华南建安在法院2014年12月1日开庭中又补充提交了全部工程（25#、4#、6#、7#楼）的工程竣工报告，其上载明的施工方“完工日期”为2011年11月1日，其申请竣工验收的落款时间为2011年12月1日，监理单位签字同意的落款时间也为2011年12月1日，在施工方无证据证明发包方拖延验收的情况下，监理单位同意竣工验收的时间应视为建设单位确认的竣工验收时间，而非施工方自己认为的完工日期即2011年11月1日，故涉案工程实际竣工验收时间最早应确定为2011年12月1日，该竣工验收时间与被告（反诉原告）房西村委主张的各方签章确认的竣工验收报告表中载明的竣工验收时间（即2012年5月30日）不一致时，应以较早的时间2011年12月1日为准。据此，按合同约定的违约金计算方法，以工期延误214天（自合同约定的竣工日2011年5月1日，计算至实际竣工日2011年12月1日），原告（反诉被告）华南建安承担违约金金额应计算为17492351.00元×0.0003元／天·元×214天＝1123008.90元。因此，被告（反诉原告）房西村委向原告（反诉被告）华南建安主张工期延误违约金1000000.00元的诉讼请求，未超出双方合同的约定，亦不违反法律禁止性规定，依法应予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（四）项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项、第二十二条之规定，判决：一、原告（反诉被告）淄博开**装工程公司于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）淄博市张**村民委员会超付的工程款761966.51元；二、原告（反诉被告）淄博开**装工程公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）淄博市张**村民委员会工期延误违约金1000000.00元；三、驳回原告（反诉被告）淄博开**装工程公司的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）淄博市张**村民委员会其他的反诉请求。如果原告（反诉被告）淄博开**装工程公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20550.00元、诉讼保全费5000.00元，由原告（反诉被告）淄博开**装工程公司负担；反诉案件受理费12325.00元、诉讼保全费5000.00元，由被告（反诉原告）淄博市张**村民委员会负担3638.00元，原告（反诉被告）淄博开**装工程公司负担13687.00元。

华**不服原审判决，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原审判决，改判两被上诉人共同向上诉人支付工程款175万元。事实与理由：一、上诉人华**与被上诉人房西村委签订的备案合同属于典型的“先定后招”，违反了招投标法的禁止性规定，属于无效合同，对于无效合同，上诉人不应承担违约责任。上诉人于2010年5月10日即向被上诉人房西村委提交了涉案工程的《施工组织设计、施工方案审核表》，并得到了工程监理机构的签字、盖章确认，上诉人2010年5月29日还向被上诉人房西村委委托的监理机构提交了《开工报告》，在该报告中明确记载着“正式开工时间为2010年6月4日，并希望监理及建设单位于2010年5月31日前核准”，该文件亦有监理机构的确认。2010年6月1日，上诉人完成了对全部涉案工程的钎探工作，工程的监理、勘察、设计单位对上诉人华**提交的《钎探结论》也予以确认。上诉人华**的上述行为均发生在工程招标开标之前，从性质上看系对施工承包合同的履行行为，且虽然上述资料中没有被上诉人房西村委的签字，但按照法律规定，监理单位的认可应视为房西村委的行为，故可以认定在招投标前，双方已经进行了实质性谈判，属于先定后招的情形。二、原审法院对涉案工程竣工时间的认定不当。工程竣工与工程验收是两个不同的阶段，本案中，合同双方只对工程竣工时间进行了约定，而依据通用条款解释，竣工时间系承包方完成施工的时间，因此，本案中对上诉人具有合同约束力的是竣工时间而非房西村委组织验收时间。上诉人提交的《工程竣工报告》以及施工、监理、建设单位四方共同盖章确认的《单位工程质量竣工验收记录表》均记载工程的竣工时间是2011年11月1日，签字盖章时间是2011年12月1日，该时间应为四方对工程验收的时间。因此，本案竣工时间应为2011年11月1日，原审认定为2011年12月1日错误。三、即使涉案合同为有效合同，原审法院判令上诉人承担工期延误的全部责任，有悖于公正。该案工期延误的主要原因为被上诉人拨付工程款不及时，供材不及时，村民阻碍施工等，而非上诉人的全部原因。四、原审法院对二被上诉人所供的钢材单价认定错误。上诉人华**提供的8份付款申请单尽管是复印件，但其能够与双方认可的财务凭证等其他证据相互印证，证明双方对钢材价格执行的是每吨4500.00元而非6620.68元。五、关于合同主体的认定，涉案工程系被上诉人房西村委新农村建设的还迁房，鸿**司与房西村委名义上是委托关系，但实质上是该项目的投资人，被上诉人鸿**司直接向华**支付工程款、进行工程结算以及其他管理行为完全能够证实被上诉人鸿**司系本案的利害关系人，原审法院仅以鸿**司与房西村委所签合同的名称来判断鸿**司不具有合同主体资格是错误的。

被上诉人房西村委答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。事实与理由：一、涉案招投标行为及备案施工合同的签订未违反招投标法的强制性规定，属合法有效合同。涉案合同经过招标、投标、评标、定标等一系列合法招投标程序，涉案合同亦经建设行政主管部门备案，虽然华南建安主张在中标通知书发出之前曾向监理机构提交过《施工组织设计、施工方案审核表》、《开工报告》，但当时工程招标投标程序尚未完成，被上诉人房西村委与监理机构未建立监理关系，监理机构的行为不能代表房西村委，被上诉人房西村委对此不知情亦不认可。至于中标前的地基钎探情况，属于工程的前期准备性工作。因此，上诉人华南建安未提供证据证实本案合同当事人就涉案工程对招投标价格、质量、工期等实质性内容存在实质性谈判或是串通招投标行为。即使涉案合同存在无效情形，上诉人华南建安延期交工394天，给被上诉人房西村委带来了严重损失，根据公平原则，原审法院判令上诉人承担延期交工违约金符合法律的公平公正精神。二、上诉人华南建安因自身原因延期竣工，应按合同约定承担工期延误的违约责任。上诉人华南建安根据《单位工程竣工验收记录表》主张涉案四栋楼的竣工时间为2011年11月1日，与事实不符。根据最高人民法院司法解释规定，建设工程实际竣工日期有争议的，以竣工验收合格之日为竣工日期。至于上诉人华南建安主张被上诉人房西村委付款不到位、供材不及时等情况，亦与事实不符。迟延工期并非被上诉人房西村委的原因。三、关于工程所涉供钢材单价的问题。在签订施工合同时，合同双方已经就甲方供材的范围包括钢筋及价格协商一致，双方的约定不违反法律强制性规定，合法有效，双方在合同的履行过程中暂时按照何种供材价格来确定付款比例和基数，均不影响最终结算时按合同约定材料价格结算工程款。四、关于被上诉人鸿**司是否为涉案工程合同发包人主体问题。涉案合同经过合法招投标程序及施工合同的签订，明确标明发包人为房西村委，承包人为华南建安，被上诉人鸿**司参与工程建设是基于被上诉人房西村委的委托进行的委托代建行为，并非涉案工程的发包人，上诉人华南建安主张被上诉人鸿**司系发包人于法无据且违反合同相对性原则。

被上诉人鸿**司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。事实与理由：涉案的施工合同证实涉案工程的发包人为房西村委，承包人为华南建安，被上诉人鸿**司在原审时提交的《旧村改造开发合作协议》与建设工程施工合同可以相互印证，证明被上诉人鸿**司与被上诉人房西村委之间的委托代建关系，因此，上诉人华南建安要求被上诉人鸿**司作为涉案施工合同的发包方承担责任没有事实及法律依据。

本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。

上述事实，有上诉人华南建安提供的1.《建设工程中标通知书》、2.资质证书一份、3.《建设工程施工合同》一份、4.付款申请单8份、5.单位（子单位）工程质量竣工验收记录表一份、6.《房西工地已收款明细表》一份（附付款明细、代扣款项明细、供材明细）附原始凭证一宗、7.2010年2月14日的《协议书》复印件一份、8.建筑与结构工程施工资料（钎*记录）二份、9.收料单底联两份、10.自制汇总表一份、11.工程竣工报告四份、12.开工报告四份，被上诉人房西村委提供的1.招标文件及投标书各一份、2.中标通知书一份、3.《建设工程施工合同》一份、4.已付款明细一份、5.甲供材料款明细表（附盖章明细表）一份、6.《承诺书》一份、7.工程施工进度计划表一份、8.竣工验收报告四份、被上诉人鸿**司提供1.《旧村改造开发合作协议》一份、2.建设用地规划许可证一份、3.建设工程规划许可证一份、4.建设项目选址意见书一份、5.建设工程施工许可证一份、6.建设工程竣工规划验收合格证一份、7.**人民法院（2013）淄民再终字第29号、（2013）淄民再终字第30号《民事判决书》各一份，上诉人华南建安提交《不鉴定申请书》一份，原审法院依法调取号码为31303720的齐**行转账支票一份及双方当事人当庭陈述等证据在卷为证。

本院认为

本院认为，关于涉案合同的效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条：“必须依法进行招标的项目……中标无效。”本案中，上诉人华**主张在涉案工程招投标之前，其就已于2010年5月10日向被上诉人房西村委提交了《施工组织设计、施工方案审核表》并经由工程的监理机构签字确认，2010年5月29日又向监理机构提交了《开工报告》，并对涉案工程进行了钎探，上述行为足以证明在涉案工程确定中标人之前，上诉人华**与被上诉人房西村委已就涉案工程进行了实质性谈判，违反了招投标法的上述禁止性规定，涉案合同应为无效合同。但上诉人华**提交的《施工组织设计、施工方案审核表》、《开工报告》中并无被上诉人房西村委的签字确认，亦无证据表明在开标前，此处监理单位的签字系代表被上诉人房西村委之意思表示，且该《开工报告》中载明的计划开工日期与上诉人华**自身主张的实际开工日期并不相符，故上诉人华**提供的《施工组织设计、施工方案审核表》、《开工报告》等证据以及上诉人华**对涉案工程的钎探行为，不足以表明在确定中标人前，被上诉人房西村委与上诉人华**已就合同的投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判，或是在确定中标人前涉案工程就已经实际开工这一事实。因此，上诉人华**主张涉案合同因违反了法律的禁止性规定而无效的上诉理由，没有事实及法律依据，本院不予支持。

关于涉案工程的竣工时间问题。上诉人华南建安主张工程的竣工时间与工程的验收时间是两个概念，原审法院以工程的验收时间确定为竣工时间不当。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）……。”本案中，上诉人华南建安提供的4#、6#、7#、25#楼的《工程竣工报告》中载明的完工日期为2011年11月1日，申请办理竣工验收手续的时间为2011年12月1日，监理单位签字同意的时间亦为2011年12月1日，虽然其提供的施工、设计、监理、建设单位四方共同签字确认的《单位工程质量竣工验收记录表》中记载的竣工日期为2011年11月1日，但四方签字盖章的时间为2011年12月1日，故在无其他证据证明发包方有拖延验收行为存在的情况下，原审法院依据上述法律规定，确定2011年12月1日为本案的实际竣工日期并无不当，上诉人华南建安的此项上诉理由，没有事实及法律依据，本院不予支持。

关于原审法院判令上诉人华南建安承担本案工期延误的全部责任是否符合法律规定的问题。涉案的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按照合同的约定，履行义务，承担责任。涉案的《建设工程施工合同》对延期交工的违约责任进行了明确约定，现上诉人华南建安主张延期交工的责任在于被上诉人房西村委没有按照合同约定足额支付工程进度款，供材不及时，且存在村民阻挠施工导致工期延误等情形，系被上诉人房西村委的违约导致工期延误，不应由上诉人华南建安承担违约责任，但其并未提交证据证明上述事实的存在，故其对因延期交工而承担的违约责任应当承担举证不能的不利后果。经审查，被上诉人房西村委要求上诉人华南建安承担1000000.00元违约金的请求符合合同及法律的规定，亦符合公平合理的基本原则，因此，对上诉人华南建安的此项上诉理由，本院不予支持。

关于涉案工程所涉及的甲方即发包方所供钢材单价问题。上诉人华南建安主张其提交的8份付款申请单与其他证据可以相互印证，可以推定出双方实际履行的钢材单价为4500.00元每吨，而非合同约定的6620.68元每吨，即双方当事人在实际履行合同时，已经对合同中约定的钢材单价进行了变更。首先，上诉人提交的付款申请单为复印件，对该证据，被上诉人房西村委不予认可。其次，双方签订的《建设工程施工合同》经有关部门备案，其在合同中对合同价款的约定为包死价，且在合同的附件二中明确约定了钢材的价格为每吨6620.68元，故在无其他证据证明上诉人与被上诉人已就钢材的价格另行达成协议的情况下，上诉人华南建安仅凭8份付款申请单的复印件证明合同双方已就涉案合同的钢材单价进行了变更，证据不足。上诉人华南建安还主张按照每吨6620.68元的价格扣除钢材款，存在利益上的严重失衡，但本案是建设工程施工合同，涉案的工程款系由多方面因素组成，而非仅指钢材的供材款，且如涉案合同存在显失公平的情形，其亦未在法律规定的时间内行使自己的权利。故综合上述情况，上诉人华南建安主张涉案钢材的单价已经发生变更，应当按照每吨4500.00元的价格予以计算的上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。

关于被上诉人鸿**司是否为本案涉案合同主体，是否应当承担责任的问题。经审查，涉案合同签订主体为上诉人华南建安和被上诉人房西村委，并无被上诉人鸿**司，且两被上诉人签订的开发合作协议明确记载了被上诉人房西村委与被上诉人鸿**司之间系委托关系，现上诉人华南建安主张被上诉人鸿**司为涉案工程的投资人，与本案有利害关系，其与被上诉人房西村委之间只是名义上的委托关系，但并未提供证据予以证实，亦未提供证据证明本案存有可以突破合同相对性原则，由被上诉人鸿**司承担责任的法定情形，故其此项上诉理由，没有事实及法律依据，本院亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20550.00元，由上诉人淄**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二十六日