山东**限公司与山东**公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2012）张*初字第884号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东**限公司（以下简称金涛公司）的委托代理人王**、张*，被上诉人山东**限公司（以下简称宝**司）的委托代理人段秉*均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2008年，被告（反诉原告）金**司经有关部门批准，准备在张店区西二路237号开发建设“都市名苑”住宅小区项目。2009年5月28日，原、被告签订《补充协议》一份，约定原告（反诉被告）宝**司承建金**司开发建设的都市名苑3#、4#、5#、6#住宅楼工程。协议第四条“工期要求”约定，工程开工时间2009年5月30日，竣工时间2010年4月30日，竣工日期以工程竣工复验完成日期为准，工程每拖后一天按结算总值的万分之五进行处罚；协议第六项“工程取费等级及类别”约定，工程取费等级及类别统一按丙级三类执行，按实际结算总值（扣除甲方供材、甲方认证价格的安装材料）下浮3%作为最终结算值等；协议第八条“材料供应”约定，钢材、水泥材料由金**司提供，木材、保温材料、给排水管材管件等材料，经金**司认证后由宝**司购买；第九条“工程款支付”约定，金**司不支付预付款，按各个单体工程控制进度情况独立拨付工程款，竣工结算审定后三个月内付至工程结算值的90%，工程审计完成后半年内付至审计值的95%，预留审计值的5%作为工程保修金；第十六条约定，协议内容若与施工合同内容有冲突的，以本协议内容条款为准；“附加条款”约定，宝**司承诺在2009年6月3日前交金**司保证金100万元，工程中标之日起七日内再提供工程主体担保金100万元，共计200万元，其中20万元作为合同履约保证金等。协议末尾，宝**司所持只标注了乙方签字的时间2009年5月28日，而金**司所持时间均为空白。2009年6月3日，宝**司分两笔交纳保证金100万元（分别为20万元和80万元）。同日，金**司向宝**司出具《收据》两份，证明收到上述款项。其后不久，宝**司即派员进入工地开始施工。同年6月，金**司通过招标代理机构山东正**所有限公司对都市名苑3#、4#、5#、6#住宅楼工程进行公开招标。2009年6月29日，宝**司向山东正**所有限公司发出《投标函》一份，正式对上述工程进行投标，投标报价为9940914.94元。2009年7月2日，金**司通过山东正**所有限公司向宝**司发出“淄招（2009）第43号”《建设工程中标通知书》一份，通知宝**司工程中标，中标标价为994万元，并要求宝**司在收到中标通知书后，在2009年8月1日前与招标人金**司签订合同。2009年7月4日，宝**司与金**司正式签订《建设工程施工合同》一份，约定由宝**司承包建设金**司开发的都市名苑3#、4#、5#、6#住宅楼项目，承包范围为施工图范围内的土建、装饰、水电、安装。合同约定开工日期：2009年7月4日，竣工日期2010年6月19日，合同工期350天，工程质量标准：合格，合同价款9940914.94元等。合同第三部分《专用条款》第一条（总第2项）“合同文件及解释顺序”约定，合同文件组成及解释顺序：①补充协议②本合同补充条款③本合同专用条款④本合同通用条款⑤标准规范及相关技术资料⑥图纸⑦工程量清单⑧工程报价单或预算书；第三条（总第13项）“工期延误”约定，在施工期间发生重大结构设计变更或因修建中发生结构变形而导致调整图纸的情况时，双方应书面协商，工期顺延；第六条（总第23项）“合同价款及调整”约定，本合同价款采用可调价格方式确定；（总第26项）“工程款（进度款）支付”约定，工程款（进度款）支付的方式和时间：根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款的申请，发包人应按已完工工程价款的80%，向承包人支付工程进度款。工程验收合格结算后，工程款拨至工程总价款的95%，预留5%工程保修金待保修期满后一次付清等。该合同已经淄博市建设工程施工合同管理员马*审核并加盖“淄博市建设工程施工合同备案专用章”后，于2009年7月5日正式备案。2009年7月13日，宝**司向金**司交付第二笔保证金100万元。为此，金**司于同日向宝**司出具《收据》一份，证明收到上述款项。施工期间，金**司于2009年8月3日至10月5日间，分11次陆续返还宝**司保证金180万元，尚余20万元至今未还。2009年11月29日，宝**司与金**司再次签订《补充协议》一份，约定由宝**司承建金**司开发建设的都市名苑1#、2#住宅楼工程。工程开工时间为2009年11月30日，竣工时间为2010年9月30日，竣工日期以工程竣工复验完成日期为准，工程每拖后一天按结算总值的万分之五进行处罚等（其他内容同2009年5月28日《补充协议》）。随后不久，宝**司即派员进入1-2#楼工地开始施工。2010年2月1日，金**司再次通过招标代理机构山东正**所有限公司向宝**司发出“淄招（2010）第10号”《建设工程中标通知书》一份，通知宝**司都市名苑1#、2#住宅楼工程中标，中标标价为822万元，并要求宝**司在收到中标通知书后，在2010年3月1日前与招标人金**司签订合同。2010年2月2日，金**司与宝**司正式签订《建设工程施工合同》一份，约定由宝**司承建金**司开发建设的都市名苑1#、2#住宅楼工程。开工日期2010年2月21日，竣工日期2011年11月20日（该日期疑有误，似应为2010年11月20日），合同工期273天。合同价款为8217574.82元等（合同其他内容与2009年7月4日双方签订的第一份《建设工程施工合同》基本一致）。该份合同亦经淄博市建设工程施工合同管理员马*审核并加盖“淄博市建设工程施工合同备案专用章”后，于2010年2月2日正式备案。2010年7月29日，原、被告签订《都市名苑室外工程结算协议》一份，工程内容为都市名苑除主楼（1-6#）之外所有施工范围内的土建、装饰、水、电、安装工程及3-6#楼暖气主管变更等配套工程等。2010年8月6日，原、被告双方还签订《车库施工合同》一份，约定由宝**司承建金**司开发的都市名苑5#6#中间、6#7#中间及1#2#中间车库，竣工时间2010年11月15日等。

上述协议及合同签订后，宝**司已按约进行了施工，金**司也已按约支付了部分工程款项，但在履约过程中，双方曾因工程进度款的支付以及工期延误等问题发生矛盾。2010年7月30日，宝**司所施工的都市名苑3#、4#、5#、6#住宅楼工程经建设单位山东**限公司、设计单位淄博联**有限公司（3#楼及第二批1#、2#楼）和淄博**设计院（4#、5#、6#）、施工单位山东**限公司、监理单位淄博鲁**有限公司四方共同验收合格后，分别出具《工程竣工验收证明书》各一份（共四份），证明“施工单位已经完成图纸内的所有工程量，符合国家施工验收规范及标准，同意竣工”等。上述四份《工程竣工验收证明书》所注明的开工日期均为2009年6月25日，竣工日期均为2010年7月30日。2010年12月5日，宝**司所施工的都市名苑1#、2#住宅楼及车库工程亦经上述建设、设计、施工、监理四方共同验收后，分别出具了《工程竣工验收证明书》各一份（共两份），证明“施工单位已经完成图纸内的所有工程量，符合国家施工验收规范及标准，同意竣工”等。上述两份《工程竣工验收证明书》所注明的开工日期均为2009年11月30日，竣工日期均为2010年12月5日。2011年7月30日，宝**司向金**司出具《确认书》一份，指出：“都市名苑1#、2#、3#、4#、5#、6#住宅楼及车库工程已竣工，并通过建设、设计、施工、监理单位四方共同验收，以下几点需贵公司确认：1、为方便建设单位工程备案，贵公司提供给我公司盖章的《工程结算书》、《无拖欠农民工工资证明》、《竣工拨付至工程款95%证明》，仅作为建设单位备案使用，不作为双方结算及拨款依据；2、我公司已于2011年6月3日前提报1#、2#、3#、4#、5#、6#住宅楼及车库工程《工程竣工结算书》各一份；3、截止目前，贵公司尚欠我公司都市名苑1-6#住宅楼、车库进度款和应归还款估计为200万元。确定于2011年7月30日前支付归还100万元（其中包含安全文明措施费588910元）；于2011年8月30日前支付归还50万元；于2011年9月30日前支付归还50万元；4、《工程结算书》、《无拖欠民工工资证明》、《竣工拨付至工程款95%证明》三项证明在收到贵公司安全文明措施费放行手续及411090元后2天内盖章交贵公司，1-6号楼竣工资料归档齐全证明（市城建档案馆出具），在三项证明交付后的10日内办理完毕交付给贵公司。若我方拒绝交付上述四项证明，贵方有权拒付所欠工程款。以上条款内容请贵公司予以确认”等。该《确认书》已经金**司盖章予以确认。2011年10月29日，金**司向宝**司出具《证明》一份，证明“金**司收到宝**司提供的《工程竣工结算书及造价咨询核定》、《无拖欠农民工工资证明》、《竣工拨付至工程款95%证明》三项资料的时间为2011年8月23日，宝**司收到金**司安全文明措施费放行手续时间为2011年10月29日”。2011年12月5日，淄博市住房和城乡建设局出具编号分别为0111041和0111042的《淄博市建筑工程竣工结算备案表》各一份，注明“都市名苑3-6#楼”的开工日期为2009年7月，竣工日期为2010年9月，建设、施工及造价咨询单位的盖章日期为2011年9月22日，竣工结算备案文件的收讫日期为2011年12月2日；“都市名苑1-2#楼”的开工日期为2010年3月，竣工日期为2011年3月，建设、施工及造价咨询单位的盖章日期亦为2011年9月22日，竣工结算备案文件的收讫日期亦为2011年12月2日等。2012年5月3日，淄博市城乡建设档案馆出具“证明”一份，证明：“都市名苑1#-6#住宅楼由山东**限公司施工的施工资料各一套，于2011年10月已移交到淄**建档案和地下管线管理处”。

2011年12月27日，原**公司诉至山东省**业开发区人民法院，以相关工程竣工后，原、被告双方已经通过协商，并以《确认书》的形式约定了工程款的结算方式及支付工程进度款和应归还款的方案，但被告金*公司既未按《确定书》约定履行，也不予原告及时结算，已对原告的合法权益构成侵害为由，要求被告金*公司立即支付工程款约300万元（2012年5月25日，原告变更诉讼请求为：支付工程款499万元，同时保留追要损失的权利）等。该院受理后，在提交答辩状期间，被告金*公司提出管辖权异议，认为金*公司主要营业及办事机构所在地均在淄博市张店区，本案应由淄博**民法院管辖，为此，淄博**业开发区人民法院于2012年1月29日作出（2012）新民初字第138-2号民事裁定，将本案移送本院审理。2012年3月16日，法院立案受理。2012年4月25日，被告金*公司提出反诉，法院依法受理，并与本诉合并，一起进行了审理。

诉讼中，原、被告双方主要围绕以下问题产生争议：

1、关于合同的依据问题。

宝**司主张，双方当事人之间所签订的两份《建设工程施工合同》，均符合当事人的真实意思表示，并已经过招投标程序和有关部门备案，均为合法有效合同，本案中一切问题的处理，除保证金部分外，均应以该两份合同为准。金*公司则认为，双方除签订《建设工程施工合同》外，还签订《补充协议》两份，该《补充协议》应属《建设工程施工合同》的重要组成部分，并排在合同文件解释顺序的第一位，故当《补充协议》与《建设工程施工合同》规定不一致时，应以《补充协议》为准，因此，在工期延误以及工程款的处理等问题上，双方均应以两份《补充协议》为准。

2、关于竣工验收问题。

金**司主张，施工合同约定都市名苑3-6#楼的竣工时间应为2010年6月19日，而《淄博市建筑工程竣工结算备案表》中注明3-6#楼的实际竣工时间却为2010年9月30日，逾期102天，若以1-6号楼总工程款1900万为基数，按《补充协议》约定的逾期罚则日万分之五计算违约金，应为969000.00元；再以969000.00元为基数，按日万分之二点一计算经济损失，计527天，共计损失107239.00元；另外，因宝**司逾期竣工，致金**司无法按时交房，宝**司还须赔偿金**司经济损失50万元，上述三项共计1576239.00元。施工合同约定都市名苑1-2#楼的竣工时间为2010年11月20日，而《淄博市建筑工程竣工结算备案表》中注明的实际竣工时间却为2011年3月31日，逾期131天。若以1-6号楼总工程款1900万为基数，按《补充协议》约定的逾期罚则日万分之五计算，则1-2号楼宝**司应当支付的违约金即为1244500.00元；同时，该1244500.00元违约金宝**司没有支付，还应赔偿金**司自2011年3月31日至2013年3月17日（共计716天），按日万分之二点一计算的经济损失，共计187123.00元；另外，因宝**司逾期竣工，致金**司无法按时交房，宝**司还须赔偿金**司经济损失50万元，上述三项共计1931623.00元。宝**司对《淄博市建筑工程竣工结算备案表》本身无异议，但认为该备案表只是金**司单方自行向建筑部门申报时所标注的，内注竣工日期均与实际不符。实际竣工日期，应以四方共同验收并签字盖章确认的《工程竣工验收证明书》中注明的竣工日期为准。

3、关于工期延误问题。

本院查明

宝**司提交《工作联系单》27份，主张其在施工过程中虽有工期延误行为，但延误的原因均为发包方**公司所致，按规定应当予以扣除，因而，不存在合同中规定的工期延误及违约等情形。经质证，金**司对上述证据均不予认可，认为《工作联系单》中的公章均非金**司所为，所延误的工期依法不应予以扣除。为此，经金**司申请，法院委托淄博**鉴定中心对2009年12月30日、2010年5月14日、2010年5月21日三份签证单上“山东**限公司工程技术专用章”的真假问题进行了鉴定。经鉴定，2009年12月30日、2010年5月21日两份签证单上的印章与法院提取金**司的印章印文系同一印章盖印，2010年5月14日签证单上的印章与法院提取金**司的印章印文非同一印章盖印。宝**司认为，《签证单》中除印章外，还有对方工作人员的签字，可以对此一并进行鉴定。为此，经宝**司申请，法院委托淄博**鉴定中心对2010年11月26日《施工调整通知单》、2010年12月8日《建筑工程停工报告》、2009年12月1日《工作联系单》及2010年11月11日《工作联系单》上郑**的签字进行了技术鉴定，结论为均系同一人所写。另经宝**司申请，法院还委托淄博**鉴定中心对2009年12月1日及2010年11月11日《工作联系单》及2010年11月26日《施工调整通知单》与2009年12月30日、2010年5月14日、2010年5月21日《签证单》上“山东**限公司工程技术专用章”进行了鉴定。经鉴定，2009年12月1日、2010年11月11日两份《工作联系单》上的印章与2010年5月14日《签证单》上的印章系同一印章盖印，2010年11月26日《施工调整单》上的印章与2009年12月30日及2010年5月21日《签证单》上的印章系同一印章盖印。

4、关于工程结算问题。

因对工程造价问题存有异议，后经原、被告双方多次协商，决定共同选定山东**司法鉴定所（实为山东仲**有限公司）作为鉴定机构，对涉案工程的造价进行鉴定。为此，宝**司于2012年6月11日向法院提出鉴定申请，请求对涉案工程造价进行鉴定。后经法院委托，山东仲**有限公司于2012年9月26日分别作出“鲁**基建字（2012）第28号”《关于都市名苑1#-6#住宅楼车库室外配套等工程结算的审核报告》两份，其中一份依据《补充协议》作出，核定涉案工程结算值为19698404.79元（其中：1-2#楼部分核定值为5346656.91元、3-6#楼部分核定值为8894790.68元、车库及室外工程部分核定值为5456957.20元，共计19698404.79元）；另一份依据“备案合同”，也即《建设工程施工合同》作出，核定涉案工程结算值为21134238.02元（其中：1-2#楼部分核定值为5688277.82元、3-6#楼部分核定值为9989003.00元、车库及室外工程部分核定值为5456957.20元，共计

21134238.02元）；至于哪一份可做为定案依据，建议由法院最终确定；审核费25万元，已由宝**司预付20万元、金**司预付5万元。对上述两份鉴定结论，双方当事人虽有不同不张，但均未提出复核鉴定申请。其中，宝**司主张，应当将依据“备案合同”核定的工程结算值做为定案依据，而金**司则主张，应当将依据《补充协议》核定的工程结算值做为定案依据。庭审中双方确认，金**司已向宝**司支付工程款10918198.29元，各种供材折款3723362.45元。

原审法院认为，被告（反诉原告）金**司开发建设的都市名苑1-6#住宅楼工程，投资巨大，住户众多，且与社会公共利益休戚相关，属于《中华人民共和国招标投标法》及相关法律、法规、行政规章中明确规定的必须通过招标投标这一竞争性的缔约方式才能订立建设工程施工合同的建设工程项目，意即涉案工程项目属于法律、法规规定的强制性招标建设工程项目，不允许建设单位和施工单位通过协议发包的方式订立或者变相订立建设工程施工合同。事实上，作为建设单位和招标者的被告（反诉原告）金**司，已经通过招标代理机构山东正**所有限公司对相关工程分两次公开进行了招标，并已通过该机构向作为施工单位和投标者的原告（反诉被告）宝**司两次发出了《建设工程中标通知书》，原、被告双方也正是依据这两次招投标活动，签订了两份正式的《建设工程施工合同》，并已向相关部门报审备案，但在两次招投标活动开始之前，原、被告双方已经通过私下协商的方式，预先内定了中标人，并已通过协议的方式，签订了两份《补充协议》。相关《补充协议》，虽名为“补充”，却早在《建设工程施工合同》签订之前已经形成，并且，双方预先订立的两份《补充协议》，与履行招标投标程序之后所订立的《建设工程施工合同》在实质性内容方面具有高度的一致性，而且双方在两份《建设工程施工合同》签订之前，就已经依据相关《补充协议》的约定进行了施工，故该行为已经明显违反了招标投标法的强制性规定，应属无效，双方因此而签订的《补充协议》两份及《建设工程施工合同》两份亦应依法认定为无效。双方基于该《补充协议》和《建设工程施工合同》而形成的《确认书》亦应因此而无效。无效的民事行为，从行为开始起即没有法律约束力。当事人因该无效民事行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。至于因合同无效而造成的损失，还应当结合双方当事人的过错，确定各自应当承担的相应责任。综上，原告（反诉被告）宝**司基于两份无效的《建设工程施工合同》，主张被告（反诉原告）金**司未按《确认书》约定支付剩余100万元工程进度款的行为违约，进而要求对方支付该工程进度款并赔偿相应损失的请求，理由不当，证据不足，依法不予支持；被告（反诉原告）金**司基于无效《补充协议》收到对方且至今仍未返还的所谓“履约保证金”20万元，依法亦应返还，并应适当赔偿对方因此而造成的利息损失。至于被告（反诉原告）金**司在反诉中所提出的1-2#楼的逾期交工损失及违约金等项，因与另案具有紧密的关联性和难以分割的特征，故在另案中一并作出处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第五项、第二款、第六十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十五条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第一条、第十七条等相关法律之规定，判决：一、宣告原告（反诉被告）山东**限公司与被告（反诉原告）山东金*置业有限公司之间所签订的两份《补充协议》及两份《建设工程施工合同》均无效；二、被告（反诉原告）山东金*置业有限公司返还原告（反诉被告）山东**限公司“履约保证金”20万元，于本判决生效之日起十日内付清；三、被告（反诉原告）山东金*置业有限公司赔偿原告（反诉被告）山东**限公司相应“履约保证金”的利息损失，以20万元“履约保证金”为基数，按照中**银行同期贷款利率，从2009年6月4日起，计至全部款项付清之日止；四、驳回原告（反诉被告）山东**限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）山东金*置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600.00元、保全费3020.00元，共计18620.00元，由原告（反诉被告）山东**限公司负担13370.00元，被告（反诉原告）山东金*置业有限公司负担5250.00元；反诉案件受理费

13080.00元，由被告（反诉原告）山东**限公司负担。

金**司不服原审判决，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：被上诉人交付的履约保证金系为保证其按期保质完成涉案工程，但被上诉人逾期竣工100多天，严重违约，该款不应退还。被上诉人在本案中逾期竣工的行为，存在过错，即使合同无效，也应依《补充协议》确认其违约责任，且被上诉人未按期完工，致使上诉人逾期交房，产生巨大损失，其亦应赔偿。

被上诉人宝**司答辩称：在工程开工时，被上诉人缴纳的20万元履约保证金，根据合同约定应当返还。

本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。

上述事实，有《建设工程施工合同》两份、《车库施工合同》一份、《投标函》两份、《中标通知书》两份、《工程竣工验收证明书》六份、《确认书》一份、收据一宗、工作联系单八份、会议纪要一份、鉴定报告三份、《补充协议》两份、《建筑工程竣工结算备案表》两份、评估鉴定报告两份及当事人法庭陈述在卷为证。

本院认为

本院认为，涉案双方当事人之间分别就相应工程达成的两份《补充协议》，因违反法律效力性强制性规定，均为无效。在合同被依法确认为无效后，依合同约定，由上诉人向被上诉人收取的200万元保证金应全部返还，因上诉人已归还180万元，故原审判决其承担20万元履约保证金的返还责任，并无不当。上诉人主张被上诉人在施工过程中存在过错，并给其造成损失，故该款不应退还的上诉理由，于法无据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300.00元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十八日