山东**限公司与山东创**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东创**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2014）张*初字第3121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东创**限公司（以下简称创**司）的委托代理人王*、傅**，被上诉人山东**限公司（以下简称淄**团）的委托代理人徐**、纪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2011年5月16日，原、被告在签订的建设工程施工合同（合同编号：SDCXJSKJ-HT／GC-47）中约定：原告承接被告所属的厂房及设备基础施工项目，承包范围为厂房基础、熔炼炉基础、保温炉基础、锻造机基础及相应公辅设施的土建施工。根据施工组织设计中所制定的施工进度计划，被告每月按形象进度工程量扣除其相应供材后，按进度款的80%进行拨款；原告每月25日向被告提交工程量报表一式四份，被告在次月5日前审完工程量报表，10日前进行工程款支付。工程完工验收合格后三个月结算完，被告付至结算价款的95%，其余5%作为质保金，工程竣工验收满一年无质量问题两周内一次性付清。施工中及结算时的工程款的支付必须通过原告财务的付款手续，任何个人（包括项目经理）无权支取工程款。被告在收到原告递交的竣工结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。被告如收到工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同生效后，原告于2011年6月依约组织开工，施工期间被告根据原告提交的工程量报表，委托山东黄河信工程造价咨询事务所进行了七次工程造价形象进度款审核。根据该事务所出具的形象进度工程造价咨询报告书，被告总计支付原告工程款1703960.93元、供料3886601.10元。2012年2月28日，涉案工程竣工并经被告验收合格后投入使用。工程竣工后，原告于2012年12月17日向被告提交了工程结算提报备案表、建筑工程结算书各一份进行审计，工程结算提报值为8611189.00元。由于被告至今未对原告的工程结算书进行审核，原告在以工程结算提报值8611189.00元向被告催要剩余工程欠款未果后，诉来法院，要求处理。庭审中，原告以七次工程形象进度款审核报告系被告单方作出的，且审核报告删减的工程量及工程款没有得到其认可，审核报告不包括在施工过程中的设计变更、工程量增加、签证等情况，认为不能以七次工程形象进度款审核报告来推断工程总价款。原告同意从应付工程款中扣除被告于2011年12月9日、2012年8月20日两次代其交纳的实验费共计4300.00元，不同意从应付工程款中扣除毕*亮以个人名义向被告借款1000.00元。法庭辩论终结前，被告未能提交原告工程量虚高或对原告工程结算书已提出修改意见的证据，并拒绝就其认为虚高的工程量向法院申请司法鉴定。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告双方签定的建设工程施工合同系双方当事人真实意思的表示，并不违背法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方当事人均应遵照履行。由于原告负责施工的涉案工程已经竣工并经被告验收合格后投入使用。而按合同约定在原告提供工程结算报告及结算书后28天内，被告负有及时审定涉案工程的总造价，并与原告结清工程款的义务；否则，无正当理由不支付工程结算价格，应从收到竣工结算报告及结算资料的第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。由于山东黄河信工程造价咨询事务所对涉案工程形象进度款审核，只是对涉案工程量的粗略估算，且系被告单方委托该事务所作出，该事务所并不对原告负责；而被告以此为据审定涉案工程总造价，即没有合同依据，也没有任何法律依据。故对被告由此抗辩尚欠原告工程款65193.26元未付的主张，不予支持。而被告未能提交原告工程量虚高或对原告工程结算书已提出修改意见的证据，并拒绝就其认为虚高的工程量向法院申请司法鉴定，应承担举证不能的法律后果，视为认可原告提交的工程结算书的提报值8611189.00元作为涉案工程的总造价。由于根据合同约定，涉案工程款的支付必须通过原告财务的付款手续，任何个人（包括项目经理）无权支取工程款。故对被告抗辩原告施工人员毕*亮以个人名义向其借款1000.00元应从工程欠款中扣除的主张，不予支持。由于原告同意被告二次代付的实验费共计4300.00元从涉案工程欠款中扣除，在减去被告总计支付原告的工程款1703960.93元、供料3886601.10元后，被告尚欠原告工程款为3016326.97元。故原告诉求被告支付工程欠款的超出部分，不予支持。由于被告自2012年12月17日收到原告工程结算提报备案表、建筑工程结算书，应从2012年12月17日后的第29日起按同期银行贷款利率向原告支付拖欠工程价款的利息。而按照银行同期年贷款利率6%计算自2013年1月16日逾期付款之日至法院判决确定之日的利息为357653.60元{1、工程欠款利息计算二年，为（3016326.97元的工程欠款-8611189.00元×5%的质保金）×年利率6%×2年u003d310292.10元；2、质保金利息自2012年2月28日工程竣工验收满一年的二周后，即2013年3月15日，计算22个月，为8611189.00元×5%×6%年利率×22／12年u003d47361.50元；两者相加后为357653.60元}。故支持原告向被告主张工程欠款为3016326.97元、逾期付款利息为357653.60元。而本案的诉讼费用，因被告承担全部违约责任，应由被告全部承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告山东创**限公司于判决生效之日起十日内，偿还所欠原告山东**限公司工程款3016326.97元、逾期付款利息357653.60元。二、驳回原告山东**限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33403.00元、保全费5000.00元，由被告山东创**限公司负担。

上诉人诉称

创**司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：依法改判或发回重审。事实和理由：第一，一审法院事实认定不清。在本案中，一审法院依据合同中所述应在28天审定涉案工程总造价并与被上诉人结清工程款的规定而支持了被上诉人单方计算、未能与上诉人达成合意的工程款数额。上诉人认为，合同中对28天的规定已经改为三个月，而未能在合同约定的三个月内结算完毕的根本原因在于被上诉人未提交竣工资料，导致上诉人无法对被上诉人的工程量进行确认。因此，工程款的最终数额是未确定的，逾期付款利息、质保金利息等也就无从谈起。第二，合同中约定了由其他审计单位对工程结算进行审计，由于双方在安全文明施工费、二次搬运费、总包服务费等问题上未能达成共识，上诉人只好要求山东黄河信工程造价咨询事务所在双方已经达成共识的基础上对工程款进行审计，总价款为6257072.66元，而被上诉人自行计算的工程款数额显然过高，也缺乏证据支持。第三，一审中上诉人提交了梅**关于工程安全文明施工费等情况的说明和山东黄河信工程造价咨询事务所对该工程的工程造价咨询报告书，一审法院未予质证、辩论，违反了法定程序。

被上诉人辩称

淄**团答辩称：一、一审依据双方合同约定，认定事实清楚，上诉人陈述的28天是双方合同约定的，并不存在变更，本案在一审庭审释明的情况下，上诉人既未提交工程量虚高或对工程结算价款有不同意见的证据，更拒绝对涉案工程申请司法鉴定，上诉人对此应承担举证不能的后果，一审被上诉人提交的2012年12月17日向上诉人提报结算资料的证据，已足以证实被上诉人完成结算提报义务，上诉人怠于审核，应按合同约定承担不利后果，因此一审认定事实清楚，依据合同约定判令上诉人支付工程款本息并无不当，应予维持。二、合同中并未约定其他审计单位对涉案工程结算进行审计，上诉人的该项上诉理由没有事实依据。三、一审中至少在举证期限届满前，上诉人并未提交上诉状中陈述的证据。综上，请求维持原判，驳回上诉。

本院查明

本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。

上述事实，有建设工程施工合同、开工报告、工程竣工报告、单位工程质量竣工验收记录、创丰厂房及设备基础工程对土方签证的补充说明、工作联系单、工程进度款审核报告书、工程结算提报备案表、建筑工程结算书、收款明细表、收款收据、甲方供料明细表、利息计算明细、实验费收据及双方当事人的当庭陈述等证据在卷为证。

本院认为

本院认为，关于工程结算的时间，上诉人在上诉状中主张系工程完工验收合格后三个月内结算完毕，庭审中又主张系提供合格竣工资料半年内，涉案工程2012年2月28日竣工验收，无论是上诉人主张的上述哪个结算时间，均已经期满。上诉人同时主张未能结算的原因在于被上诉人未提供合格竣工资料，但涉案工程已经竣工验收并投入使用，在被上诉人出具的工程竣工报告中，竣工条件具备情况项目内容中明确列明包括技术档案和施工管理资料以及主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告（含监督抽查）资料，该份工程竣工报告由监理单位加盖公章，在单位（子单位）工程质量竣工验收记录中，对质量控制资料核查项目的验收结论是同意验收，该份工程质量竣工验收记录由建设单位、监理单位及施工单位签字，上诉人在一审中对上述证据内容并无异议，故从上述材料可以看出，被上诉人在涉案工程竣工验收时提交了相应的竣工验收资料，这也符合建筑领域的行业惯例，现上诉人主张被上诉人未提交相应竣工验收资料，与其在竣工验收记录中签字的事实及交易习惯不符，且其并未提交涉案工程在被上诉人没有提交竣工资料的情况下即进行验收的相关证明，故上诉人的该项上诉理由不能成立。

关于一审依据被上诉人提报的结算数值为依据进行判决的问题。本案双方当事人虽未明确约定发包人对承包人报送的竣工结算文件在一定期限内不答复即视为认可的内容，但依据双方合同约定，工程价款的结算程序是，建设工程竣工后，被上诉人向上诉人提交竣工验收报告和竣工结算文件，上诉人在约定的期限内进行核实，给予确认或提出修改意见。而被上诉人已经按照合同约定向上诉人提报结算值，履行了结算义务，上诉人未在约定的期限内答复构成违约。后被上诉人因追索工程款提起本案诉讼，上诉人主张被上诉人提报的结算值虚高，但未提供相应证据，在一审法院向其释明是否就其该项主张申请鉴定时，上诉人也明确表示不申请，依据谁主张谁举证的原则，上诉人应对此承担举证不能的法律后果。原审判决以被上诉人提报的结算值作为确认工程款的依据并无不当。对于上诉人提交的工程造价咨询报告书，首先，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定的规定，本案一审于2013年10月11日立案，经过了2014年12月2日、2014年12月12日两次庭审，庭审**法院曾向上诉人释明是否就其结算值存在虚高的主张进行鉴定，其明确予以拒绝，在辩论终结后，上诉人却于2014年12月15日自行委托审计部门出具工程造价咨询核定表，该工程造价的作出不符合民事诉讼法的上述规定；其次，在合同约定由被上诉人提报结算值且被上诉人也已履行了该义务的情况下，上诉人自行委托对工程造价进行鉴定也无合同依据，故该工程造价咨询核定表不能作为确认工程款的依据，上诉人依据该份工程造价咨询核定表主张被上诉人提报的结算值虚高无事实及法律依据。上诉人未按照合同约定支付工程竣工结算价款，应承担相应的违约责任，原审判决综合上述情况，在扣除相应款项后对上诉人应支付的工程款及利息进行认定并无不当。

上诉人主张一审未对其提交的案外人的情况说明及工程造价咨询报告书进行质证，违反法定程序，经庭审调查，上诉人的上述证据系在法庭辩论终结后提交，举证期限已经届满，法院有权审查涉案证据与案件基本事实的关联性、证明力以决定是否采纳，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33792.00元，由上诉人**技有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月三日