耿*与临沂市城市道路维护管理处、临沂**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人临沂市城市道路维护管理处与被上诉人耿*、被上诉**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2013）临民一初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人临沂市城市道路维护管理处的委托代理人葛**，被上诉人耿*及其委托代理人程**，被上诉**有限公司的委托代理人尹**、陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，2006年10月26日，临沂市建设局下发临建发（2006）209文，内容为：根据市政府关于涑河综合治理开发建设的总体部署，为加强对工程建设的管理，需确定具有合法资格的法人作为涑河治理工程的发包人。经研究，由临沂市城市道路维护管理所作为涑河治理工程项目的项目法人，负责涑河治理工程对外承发包工作。

2006年10月，被告临沂市城市道路维护管理处（原临沂市城市道路维护管理所，以下简称道路管理处）作为发包方，被告临沂**限公司（由原临沂市政工程处分立而来，以下简称市政公司）作为承包方，双方签订《建设工程施工合同》，约定由市政公司承建临沂市涑河综合治理拦河坝工程（二标段），开工日期为2006年10月18日，竣工日期为2007年3月1日，工程质量标准为合格，工程价款4276345元。关于工程价款，双方在《补充协议书》约定依据招标文件投标须知中变更价款的规定处理，并经造价咨询单位签字认可。关于工程款的结算，双方约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料30天后无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第31天起按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程价款的利息。被告市政公司承包该工程后，将工程转包给原告耿*施工，但双方未签订书面合同，耿*即组织人员对上述工程进行了施工。后原告耿*完成了施工任务。原告耿*先后从被告市政公司处领取工程款714.5万元（截止到2012年12月7日，实际收款7017082.90元，其中，2010年12月31日收款440万元，2012年2月10日收款78万元，2012年9月27日收款1837082.90元。714.50万元系原告耿*自认）。

2010年3月29日，临沂市人民政府下设的涑河片区开发建设指挥部为被告道路管理处出具涑指函（2010）39号函，该函载明：经指挥部研究决定，确定涑河治理工程建设主体由临沂市道路维护管理处承担。负责涑河治理工程建设中的河道治理、道路桥梁、景观土建、景观绿化工程建设的各种基建手续及各类合同的盖章工作，具体建设实施由指挥部统一组织安排。

2012年8月2日，临**中心城区开发建设指挥部资金运作处与被告市政公司签订涑河2号坝结算协议书，上面载明：“临沂市涑河综合治理2#拦河坝工程，财政评审单位为临沂蓝图**责任公司，初步审定值为576.11万元。在施工过程中，由于施工单位现场管理不到位，签证资料不完善、不规范，无法作为有效的结算依据，造成该坝一直未能结算完毕。现双方本着公平、公正和尊重客观事实的原则，对不完善、不规范部分无法准确计价的签证，协商确定对该部分认定造价为138万元。涑河2号坝最终结算定案值为714.11万元。该结算值经双方签字、确认后生效，双方不再对该结算进行复核。此协议经双方签章后生效。”临**中心城区开发建设指挥部资金运作处、被告市政公司及临**中心城区开发建设指挥部审计处均在协议上盖章。

本院查明

本案审理过程中，被告市政公司提供临沂蓝图**限责任公司出具的工程造价核定表（复印件），上面载明涑河综合治理拦河坝二标段的审定金额5761070.35元，但仅在经办人一栏中有“耿*”的签字，无单位公章或其他签字。经质证，原告耿*提出异议，主张该报告没有建设单位签字或盖章，被告是断章取义，当时指挥部的审计人员说，有问题可以反映到复审，初审只是个过程，不是定案结果，所以其才签字。其所提的问题是土石方挖运应执行定额计价，该报告中没有这项。

原告耿*对临**中心城区开发建设指挥部资金运作处与被告市政公司的结算协议及上述工程造价核定结论不认可，主张上述结算数额不包含外运土石方和一部分内运，申请对案涉工程造价进行审计或鉴定，经征求被告市政公司和道路管理处的意见，二被告均表示同意。原审法院依法委托中正**有限公司进行了鉴定，中正**有限公司于2014年2月26日出具了鉴定结论，认定：涑河综合治理拦河坝（二标段）工程造价为10850213.04元，工程奖励76145.18元，共计10926358.22元。后于2014年3月25日出具补充说明，认定工程造价合计为10884773.04元，包括工程奖励部分（76145.18元）的总金额为10960918.22元。

经质证，原告耿*认为鉴定报告有部分计算错误，鉴定报告中的价目汇总表第四项成活价应为104580元，而鉴定报告中显示的为7万余元，应是笔下误，对鉴定报告中的其他部分无异议。被**公司对鉴定报告的真实性无议，但认为与其无关，因涉案工程系其与发包方签订的施工合同，其只是施工单位，原告耿*也是依公司名义具体对涉案工程进行施工，施工过程中的结算，也是由原告耿*与发包方进行结算，因此该报告与市政公司无关。被告道路管理处对该鉴定报告有异议，主张其没有向原告耿*支付工程款的义务，涉案工程是其分包给市政公司，道路管理处与原告耿*没有合同关系；道路管理处作为项目发包人，已与承包人结算完毕，并按合同约定将工程款支付给承包人。鉴定人员应出庭作证，要求重新鉴定。

针对被告道路管理处提出的异议，原审法院与中正**有限公司的鉴定人员进行了沟通，鉴定人员李*出庭作证，并对被告提出的异议进行了答复。被告道路管理处则提供由临沂蓝图**责任公司出具的工程造价核定表，上面载明涉案工程审定金额为7141100元，“临沂市中心城区开发建设指挥部”、“临沂市中心城区开发建设指挥部资金运作处”、“临沂市中心城区开发建设指挥部建设管理处”及被告市政公司均在该核定表上盖有公章。中正**有限公司的鉴定人李*表示一直不知道该结算报告的存在，如果知道的话也不会再鉴定了，况且道路管理处一直也未提供该核定表。原告耿*主张其与二被告均已收到了中正**有限公司的鉴定报告，并提供从本院技术室调取的被告方签字的送达回执，被告道路管理处认可其已收到了中正**有限公司的异议答复。

另查明，2号坝主体于2007年4月27日完工，原告曾以2号拦水坝项目部的名义于2007年4月31日申请兑现提前完工的奖励，被告道路管理处亦加盖工程专用章予以认可。

原告耿*主张，工程竣工后，被**公司于2008年9月20日制作了《涑河综合治理工程2号拦水坝项目（决算）支付报告书》，原告耿*以被**公司与被告道路管理处签订的《补充协议书》中约定的“发包人收到竣工结算报告及结算资料30天后无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第31天起按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程价款的利息”主张自2008年10月1日至2014年4月21日的利息。

原告耿*请求依法判令被告支付拖欠工程款543.8569万元，利息385万元，共计928.8569万元，诉讼费由被告承担。

以上事实，有当事人陈述、临建发（2006）209文、建设工程施工合同、补充协议书、结算协议书、临沂蓝图**限责任公司出具的工程造价核定表、中正**有限公司出具的司法鉴定报告等证据为证，均已收集记录在卷。

原审认为，被告道路管理处与被**公司签订《建设工程施工合同》，约定由市政公司承建临沂市涑河综合治理二号拦河坝工程，该合同合法有效，为有效合同。后市政公司又将该工程转包给原告耿*施工，因原告不具备施工资质，该合同违反了法律的强制性规定，因此转包合同为无效合同。但该工程已经竣工且投入使用，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告可以要求被告支付工程款项。关于涉案的工程款项，被告道路管理处虽然提供了临沂蓝图**责任公司出具的工程造价核定表，但该工程造价核定表系在原审法院委托中正**有限公司进行鉴定后提供，且该工程造价核定表的作出没有实际施工人耿*的参与，因此不能作为本案认定工程价款的依据，应以原审法院委托中正**有限公司作出的鉴定报告作为认定本案工程款的依据，涉案的工程价款应为10960918.22元。关于已付的工程款，原告耿*和被**公司均认可为714.5万元，扣除该款项后，尚有3815918.22元未支付。同时根据上述司法解释第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被**公司作为转包人应对剩余工程款3815918.22元承担直接还款责任，被告道路管理处作为发包人，则应在欠付工程价款内对承担责任。

关于原告要求被告支付的利息问题，上述司法解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案工程已交付并实际使用多年，因双方均未提供证据证明工程的实际交付日期，考虑到双方合同约定的竣工日期为2007年3月1日，该工程施工过程中有部分变更，以及原告耿*提交结算报告的时间，对原告要求被告自2008年10月1日支付利息，原审法院予以支持，利息可按中**银行同期贷款利率计算。从原告耿*与被告市政公司签字认可的收款明细上看，原告耿*自认收到714.50万元，而实际收款数额为7017082.90元，对于利息的计算可按实际拨款日期分别予以计付。

综上，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十八条之规定，判决：一、被**公司支付给原告耿*工程款3815918.22元及利息（利率按中**银行同期贷款利率计算，其中10960918.22元的利息自2008年10月1日起至2010年12月31日止；6560918.22元的利息自2011年1月1日至2012年2月10日止；5780918.22元的利息自2012年2月11日起至2012年9月27日止；剩余3815918.22元的利息自2012年9月28日至本判决确定的履行之日止），于本判决生效后十日内履行完毕。二、被告道路管理处在欠付被**公司工程款数额内对原告耿*承担责任。三、驳回原告耿*的其他诉讼请求。案件受理费76820元，由原告耿*负担23046元，由被**公司负担53774元，鉴定费13万元由被**公司和道路管理处平均负担。

上诉人道路管理处不服原审判上诉称：原审判决认定事实错误。一、涉案工程造价已经中介机构审核定案，本案审理过程中的鉴定报告不能作为定案的依据。上诉人与被上**公司已经就涉案工程造价，经中介机构审核定案，临沂蓝图**责任公司已于2012年8月出具审核定案文书，承包人、发包人也已经认可了该审计结果。该审核定案属于具有法定资质的中介机构依法作出的审计结论，具有鉴定结论的法律效力。根据最**法院《关于民事诉讼证据的规定》的规定，被上诉人耿*与市**司对涉案工程的争议无权再对该涉案工程造价予以鉴定。原审判决以司法鉴定报告为定案依据，认定事实错误。二、上诉人作为发包人，已与承包人市**司结算完毕并已支付全部工程款，上诉人对被上**公司并无欠付工程款。即使被上诉人耿*与市**司之间存在分包合同关系，上诉人与市**司已于2012年8月结算完毕，且已将工程款全部支付给市**司，被上诉人耿*与市**司在庭审中对此予以认可，上诉人对市**司并无欠付工程款。原审判决对上诉人与市**司已结算完毕的事实未作出认定不当。三、两被上诉人之间没有签订书面施工合同，被上**公司一审时称耿*与市**司是一种内部承包关系，他们之间的具体结算标准应当以其与市**司之间的内部约定自行商定。上诉人与耿*没有直接的合同关系，且耿*实际施工人地位有待商榷，根据合同的相对性原则，指挥部与市**司之间的结算合法有效。综上，原审判决认定事实不清。为维护上诉人的合法权益，特依法向贵院提起上诉，请求撤销原审判决第二项；本案一、二审诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。

被上诉人耿*答辩称：本案所谓的审核定案很明显是弄虚作假，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。原判正确，应予维持。

被上诉人市政公司答辩称：涉案工程是由耿*具体施工的，工程完工后，整个工程的结算也是由耿*与发包方具体协商的，发包方拨付的工程款我公司已经全部拨付给了耿*。因此，涉案工程款的结算与我公司没有关系。

本院二审查明的事实同原审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，根据发包人道路管理处与转**政公司签订《建设工程施工合同》、耿*实际施工的事实以及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，耿*作为实际施工人，有权向发包人道路管理处、转**政公司主张权利。

由于中正**询公司出具的司法鉴定报告是经耿*申请，市政公司和道路管理处同意，由原审法院委托有资质的鉴定机构出具的，其鉴定材料和鉴定结论均经三方质证，鉴定程序合法，鉴定依据充分。道路管理处虽对该鉴定结论提出异议，但未提出证据证实该司法鉴定报告在程序上和实体上存在问题。因此，原审采信该司法鉴定结论，并据此对涉案工程造价作出认定是正确的。

临沂蓝**有限公司出具的鉴定报告，是由临**中心城区开发建设指挥部资金运作处、市政公司及临**中心城区开发建设指挥部审计处确定的，实际施工人耿*没有参与，而且，上诉人道路管理处同意法院委托有资质的鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，应视为其放弃了临沂蓝**有限公司出具的鉴定报告，认可通过司法鉴定程序重新确认涉案工程造价。因此，临沂蓝**有限公司出具的鉴定报告不具有对抗中正**有限公司出具的司法鉴定报告的效力，原审对临沂蓝**有限公司出具的鉴定报告不予采信是正确的。上诉人道路管理处的该上诉理由不成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费76820元，由上诉人临沂市城市道路维护管理处负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十五日