日照联**限公司与宋**、日照市东**区居民委员会建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人日照联**限公司（以下简称联华建筑公司）因与被申请人宋**、原审被告日照市东**区居民委员会（以下简称怡海社区）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照**民法院（2013）日民一终字第151号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年7月18日作出（2014）鲁*提字第212号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年11月12日公开开庭审理了本案。申请再审人联华建筑公司的法定代表人王**、委托代理人宋**、李**，被申请人宋**及其委托代理人吕**到庭参加诉讼。原审被告怡海社区经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2011年1月18日，宋**诉至日照市东港区人民法院称，2009年4月，联**公司中标怡海社区发包的石臼怡海社区4#楼，中标价567.8万元（其中包括怡海社区供材100万元）。此后联**公司并未实际施工，而将石臼怡海社区4#楼全部转包给宋**，并允许宋**以联**公司名义施工，联**公司收取10%管理费。2010年5月，该工程已经交付给怡海社区使用。怡海社区共向联**公司支付219万元工程款，其中204万元联**公司与宋**结算完毕，另外15万元，联**公司未与宋**结算，怡海社区尚欠联**公司部分工程款。请求依法判令联**公司支付工程款2638000元及利息，判令怡海社区在欠付工程款范围内对宋**承担责任。

一审被告辩称

联**公司辩称，宋**并非怡海社区4号楼的实际施工人，仅承揽了部分混凝土工程且未完成就中途撤离工地。涉案工程系联**公司实际施工。在涉及到本案工程的其他案件中，宋**主张自己系联**公司的职工，与本案中主张自相矛盾。因此宋**诉讼请求没有事实与法律依据，请求法院依法驳回。

怡海社区辩称，怡海社区与宋**从未发生法律关系，对宋**与联**公司的关系不知情。怡海社区一直与联**公司结算工程款，从未与宋**进行结算。怡海社区没有义务向宋**支付工程款，不应承担责任。

一审法院查明

日照市东港区人民法院一审查明，2009年4月16日，怡海社区作为发包方与承包人联华建筑公司签订了建设工程施工合同，约定工程名称为怡**居委会4号住宅楼，承包范围是施工总承包，开工日期是2009年4月24日，竣工日期是2009年9月28日，合同价款是5678000元；双方同时又约定合同价款按实结算，人工费按44元／工日计算；按工程进度支付工程款，工程结算后付至95%，其余5%作为工程保修金，待保修期满后一个月内付清；对于发包方违反工程款支付的违约责任，双方约定由发包人按照违约额产生的银行贷款利息支付，另每月付违约额的1%的违约金，直至付清。双方约定各部分的保修期为：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；屋面及卫生间、房间、外墙面防渗漏为5年；供热、供冷系统为2个采暖期、供冷期；其他工程为2年。2009年5月15日，上述合同通过了主管机关日照市规划建设委员会审查。

涉案工程于2010年5月通过竣工验收，怡海社区接收楼房并投入使用。该工程一直未完成审计结算。2012年12月6日，日照海大工**所有限公司完成初审，认定：扣除怡海社区分包工程（714270.4元）及怡海社区供材（579210.68元），涉案怡海社区4号楼造价为5684983.79元，防水部分工程款为77937.48元。经调查，负责上述审计工作的日照海大工**所有限公司工作人员韩**称，上述审计金额不是最终结果，但不会低于该数额，且该数额不包含工程土方款。本案各方当事人对上述情况均无异议。

怡海社区迄今共支付联**公司2612484元，联**公司已付宋**1736340元。

在2011年2月25日、2011年6月14日开庭审理过程中，宋**主张自己是涉案工程的实际施工人，其通过联**公司支取工程款并完成了施工，联**公司仅收取发包方拨付工程款的10%作为管理费。宋**就其主张提交从联**公司支款明细、支款单据、部分工程签证单复印件、质量检查验收记录、以联**公司名义交纳的保险费及卫生费、检测费单据等。宋**提交联**公司出具的付款凭证18件，金额共计1656340元，单据均记载付石臼怡海社区4号楼宋**工程款，记载支款单位均为“石臼怡海社区4号楼宋**”，其中2010年2月11日凭证记载“付宋**工程款（代宋**付水工刘**）”。

联**公司对宋**的上述证据只认可支款单据，其他均不认可。主张：涉案工程的实际施工人自始至终都是联**公司，项目经理是王**，公司安排左**、王**等人进行管理。

怡海社区称对宋**与联**公司的关系不知情；怡海社区一直与联**公司结算工程款，从未与宋**进行过结算；涉案工程从开挖基础到主体完工，宋**一直在工地施工。

自2012年3月23日起，联**公司主张宋**通过张**介绍到工地打工，是公司临时雇佣的工地管理人员，是项目负责人。联**公司提交分项承包合同，主张是公司分包工程，分包合同都是落款时间形成的。宋**对联**公司的上述主张不予认可，并要求进行字迹形成时间鉴定。2012年6月29日，日照浩*司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定联**公司提交的标称日期为2009年5月14日、9月12日、10月8日、10月15日的《分部分项工程承包合同》不是在其落款时间形成。

本案一审过程中，宋**提交涉案工程付款明细、欠款明细，联华建筑公司提交购入材料明细表、付款明细表租赁费明细表等，均主张工程是自己施工，款项是自己支付，但双方相互不予认可。

宋**主张其诉讼请求是根据合同价格5678000元计算的，其中扣除怡海社区供材1000000元、怡海社区拨款，并扣除联**公司10%管理费。宋**保留就剩余款项提起诉讼的权利。

经一审法院调查，涉案工程施工队长左**称，宋**是工地的负责人，负责工地管理，并未从联**公司转包工程；内墙抹灰施工人刘**、脚手架及部分磁瓦施工人李**、电器安装施工人焦见记均称，是宋**联系其到工地施工，并由宋**结算付款，认为是宋**转包工程。证人张某某到庭作证称，因本案工程，其介绍宋**到联**公司，但双方具体如何协商，其并不知情。

围绕怡海社区4号楼工程，相关债权人已经提起多次诉讼，具体情况如下：在（2010）日开商初字第168号日照市**限公司起诉联**公司、宋**买卖合同纠纷案中，宋**主张其挂靠联**公司承揽了怡海社区4号楼工程，是该工程的项目经理；联**公司只收取10%的管理费，剩余工程款归宋**所有；宋**对外代表公司执行职务行为，责任应由公司承担。联**公司主张，宋**不是公司职工，其行为也不是公司职务行为，公司未委托任何人与日照市**限公司签订预拌混凝土供需合同；该公司与宋**之间的债务关系应当由宋**独立承担；联**公司与宋**之间是承揽关系，而非挂靠关系，并且已经付清宋**承揽的工程款。后，日照市**限公司撤回起诉。

在日照市东港区人民法院（2010）东商初字第1183号马*起诉联**公司、宋**买卖合同纠纷案中，联**公司未到庭，宋**委托代理人赵**到庭辩称，欠款属实，但宋**属于职务行为，应当由联**公司承担责任。该案判决联**公司给付马*26045元及利息。联**公司提起上诉，称宋**不是其公司职工，不是怡海社区4号楼住宅楼项目负责人；宋**只是以口头形式承揽了该楼混凝土和钢筋等部分工程，并且联**公司已经付清工程款，至于宋**以个人名义购买了什么材料、从哪里购买、是否用在了该工程上、材料购买是否属实，公司均不知情。后，联**公司撤回上诉。

在日照市东港区人民法院（2011）东*一初字第3403号劳务合同纠纷、（2011）东*一初字第3404号劳务合同纠纷、（2011）东*一初字第3406号劳务合同纠纷、（2011）东*一初字第3405号劳务合同纠纷案中，联华建筑公司均主张：宋**是公司在怡海社区4号楼工地的施工人员，其代表公司，属于职务行为。公司同意付款。宋**均主张：联**司承包了怡海社区4号楼建筑工程后，将该工程转包给宋**，宋**同意付款，请求判宋**承担责任。

一审认定上述事实的证据有：宋**陈述、宋**提交的支款单据、工程签证单、工程质量验收表、付款材料、证人证言、照片、鉴定意见书联华建筑公司提交的施工合同、诉讼材料、证人证言、民事判决书、付款单据、证人证言、施工资料、审计报告、一审法院调查笔录等。

一审法院认为

日照市东港区人民法院一审认为，尽管联**公司否认宋**是涉案怡海社区4号楼工程的实际施工人，主张其为公司临时雇佣的管理人员，但从宋**负责涉案工地管理、组织施工、购买材料、支付货款及其他费用、从联**公司支取工程款等情况看，其并非一般的管理人员，而是工程的实际施工人。联**公司将从怡海社区支取的工程款转付给宋**，而没有注明所付工程款的具体项目，也显示了宋**实际施工人的身份。宋**在先前的案件中有时主张自己是履行职务行为，有时主张自己是转包工程，但从本案情况看，宋**是从联**公司转包涉案工程并以该公司的名义进行施工的实际施工人。联**公司主张公司为实际施工人，并未将工程转包给宋**，但其前后陈述相互矛盾，并且其提交的《分部分项工程承包合同》并非落款时形成，其主张证据不足，法院不予采信。宋**作为个人并无承揽工程的资质，其借用联**公司的名义并从该公司转包工程，转包无效，但涉案工程通过了验收并已交付使用，宋**要求联**公司支付工程款，法院予以支持。尽管联**公司不认可转包行为，但宋**主张其承揽工程时约定按照工程款的10%支付联**公司管理费，则该款应当从工程款中按比例扣除。由于上述转包行为，联**公司并非工程的实际施工人，怡海社区作为发包人应当在欠付工程款的范围内对实际施工人承担连带付款责任。宋**、联**公司均未提交证据证明双方约定了工程款付款时间，而涉案工程于2010年5月交付，则联**公司应当自2010年6月1日起承担工程款利息。综上所述，联**公司应当支付宋**2647494元［（5678000元-1000000元-1736340元）×90%］，宋**要求联**公司支付2638000元，法院予以支持。联**公司主张其购买材料、支付款项并提交付款明细及付款单据，但宋**予以否认，并且联**公司非实际施工人，其对外付款应当取得实际施工人宋**的认可，因此，其主张证据不足，法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十二条的三款、第二百八十六条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第四条、第十八条、第二十六条之规定，日照市东港区人民法院于2012年12月14日作出（2011）东*一初字第842号民事判决：一、联**公司于判决生效后十日内支付宋**工程款2638000元及利息（以2638000元为基数，自2010年6月1日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、怡海社区在欠付工程款范围内对联**公司的付款义务承担连带付款责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27904元，由联**公司负担。

二审上诉人诉称

联**公司不服一审判决，向日照**民法院提起上诉称，一审认定事实不清。首先，联**公司与宋**没有任何口头的或书面的协议，联**公司没有将涉案工程转包给宋**，宋**只是联**公司雇佣的项目经理，并非涉案工程的实际施工人。其次，一审认定宋**向联**公司支付10%管理费错误，宋**提供的证据系虚假的，且在已生效的判决中，已认定宋**的行为系履行职务行为，一审根据宋**提供的虚假证据进行认定显属错误。综上，一审认定事实不清，判决结果错误，请求二审依法予以改判。

二审被上诉人辩称

宋**答辩称，通过庭审以及工程款和材料款及人工费的支付情况看，宋**是涉案工程的实际施工人，另外，一审期间涉案工程已完成初审，一审没有按照审计价格计算工程款，而依据合同价计算，显然不符合事实，且一审扣除管理费违反法律规定，鉴定费应由联**公司承担。综上，一审判决结果不当，请求二审予以依法处理。

原审被告怡海社区未到庭答辩。

二审法院查明

日照**民法院二审查明，联**公司提交证据一、怡海社区四号住宅楼结算书一份，结算金额6555464.61元，而宋**报送的结算材料不足500万元，间接证明了联**公司是涉案工程的实际施工人，对此，宋**认为，宋**报送的数据是扣除了怡海社区分包工程414271元和怡海社区供材571219元，如果加上这两项与审计结果基本一致，联**公司的说法不成立。证据二、2013年春节前继续向施工人员支付的人工费和租赁费，其后租赁费2000元，人工费9000元，证明联**公司系实际施工人，对此，宋**认为，联**公司支付的费用宋**不清楚，对该部分费用不予认可，且施工人员向联**公司追偿也是可以，毕竟宋**与联**公司之间存在非法转包。证据三、日照**民法院审理的马*起诉联**公司与宋**买卖合同纠纷一案，已认定宋**系职务行为。证据四、日照经济技术开发区法院的生效裁定书一份，证明一审法院引用的开发区法院的庭审笔录是不正确的，案件已撤诉，对证据三、四，宋**认为，在这两起案件诉讼时，一审法院的宋**与联**公司转包的案件正在审理中，没有作出最终判决，其他案件作出相互矛盾的判决也是有可能的，开发区法院案件庭审笔录中已明确否定宋**非职务行为，而是承揽，虽然该案撤诉了，但无法否认庭审笔录的记载。联**公司申请证人王某某到庭作证，证明宋**系联**公司的项目经理，负责涉案工程的施工，对此，宋**认为，一审庭审时，联**公司已明确说明宋**承揽了一部分混凝土工程，既不是公司的人员也不是公司的项目经理，与证人证言相矛盾。二审庭后，联**公司又提交了一份鉴定意见书，证明2009年8月13日、2009年9月26日、2009年10月13日《合同书》，2009年9月12日、2009年10月3日、2009年10月22日《分部分项工程承包合同》签订日期与实际日期相符，另提交了三份收款收据证明其付款情况。后又提交2013年5月22日的书面证明、2013年5月11日的书面证明、2009年11月19日的借条、2013年5月31日的书面证明、2009年11月16日的对账单、日照**限公司出具的书面证明、（2010）东商初字第1183号民事判决书，刘**、刘**、孟**、刘**、陈**、季*、时延庆等人分别与联**公司的合同书，厉**、厉**分别与王**的协议，日照浩*司法鉴定所司法鉴定意见书等证据材料，对上述证据，宋**认为上述证据均已过举证期限，不予质证。

二审查明的其他事实和证据与原审查明的相同。

日照**民法院二审认为，涉案工程由宋**负责施工，对此，各方均无异议，法院予以确认。

双方争议的焦点问题在于涉案工程的实际施工人是谁，宋**是否是联华建筑公司的职工。

联**公司上诉主张宋**系联**公司的项目经理，涉案工程是由联**公司实际施工完成的，根据双方当事人提供的涉案工程款的支付明细，联**公司通过宋**对外支付的涉案工程款并非根据具体施工，且联**公司亦未提交其发放宋**劳动报酬的证据，对此，联**公司有举证优势，在联**公司不能提供证据予以证实的情况下，一审法院根据双方当事人的举证情况认定宋**系涉案工程的实际施工人并无不当，法院予以支持，联**公司的上诉主张不能成立，法院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，日照**民法院于2013年9月17日作出（2013）日民一终字第151号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27904元，由联**公司负担。

再审申请人称/抗诉机关称

联**公司不服二审判决，向本院申请再审称，一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、宋**不是涉案工程实际施工人。作为承包方的联**公司从未与宋**签订任何转包协议，原审法院仅依据宋**经手向第三方支付了部分工程款和人工费就认定宋**是实际施工人是片面的。2、联**公司组织了涉案工程的施工直至交付使用，有完整的施工资料。宋**不具备实际施工人的构成要件。3、联**公司是涉案工程的项目负责人，负责工地日常管理，包括部分工程款和人工费的支出。不能仅凭部分工程款通过宋**经手支付就认定其为实际施工人。二、原判决适用法律错误。联**公司向原审法院提供了完整的施工资料和相关证据证明其具体施工的过程，且建设单位不认可宋**为实际施工人，原审法院仍认定宋**为实际施工人，并以此适用最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定是明显错误的，请求法院依法纠正。

再审被申请人辩称

宋**辩称，宋**与联**公司虽然没有签订书面承包或者挂靠合同，但大量证据表明宋**是实际施工人。1、从2009年4月13日举行开工仪式并开始施工之后的一个多月时间里，所花费的全部资金和设备都是由宋**自行提供的，怡海社区和联**公司均没有支付任何资金。2、怡海社区于2009年6月4日向联**公司拨第一笔工程款10万元，至2010年春节前拨款12次，合计204万元，联**公司在每次收到拨款后，均扣10%管理费，将剩余款交给宋**，并打印对账明细交宋**核对，只是没有加盖财务章。宋**支取上述款项时，联**公司制作《付款凭证》共18份，其中内容：支款单位怡海社区4号楼宋**，支款人宋**，摘要：预付怡海社区4号楼宋**工程款。该凭证足以说明宋**为实际施工人。3、工程审计时，怡海社区通知宋**报送工程签证材料，材料中有怡海社区代表戴*、马**二人的签字和宋**的签字，联**公司只加盖公章。工程施工中，宋**自行缴纳了水泥、钢材、沙石等各种材料检验费、工程验收费、卫生押金和保险费等，只是以联**公司名义，上述发票原件已经提交一审法院。4、全部施工人员都是由宋**联系安排的，工资报酬也是由宋**对外支付，发送工资报酬的单据原件已提交一审法院。一审法院第一次开庭时，联**公司仅向法庭提交了一份建设工程施工合同，未向法庭提交支付工人工资等任何材料，开庭之后，联**公司才收买了部分施工人员，并向他们发放了部分工资。5、全部建设材料包括水泥、钢筋、沙石、商混、木材等都是由宋**亲自采购的，原始单据已经提交一审法院。施工所用模板是宋**个人的，没有从他人处租赁。架管和塔吊是宋**从他人处租赁的。6、《单位工程竣前质量检查意见》中，施工单位“宋**”。工程验收时该楼西头用大理石雕刻的公示牌内容“施工单位日照市**有限公司”项目负责人“宋**”。可以证明宋**是实际施工人。综上，因宋**与联**司之间没有签订书面协议，联**司试图否认宋**的实际施工人地位。联**司主张雇佣宋**但未提供任何证据不足为信。请求法院依法驳回联**公司的再审申请。

怡海社区未到庭参加诉讼亦未提交书面陈述意见。

再审庭审中，联**公司提交四类证据，第一类为联**公司与建设单位签订的合同以及施工中的材料采购、设备租赁及人员聘用合同；第二类为员工费单据；第三类为设备租赁费单据；第四类为材料入库单及出库单等。同时联**公司还提交王安全等人证明、混凝土供应商以及其他材料商出具的证明和公司员工出具的情况说明、联**公司对外付款的凭证等，以证明联**公司是实际施工人。对于这些证据，宋**主张均系伪造，且并非新证据，在一审二审中提交过。宋**提交以下证据：1、宋**调查笔录，证明联**公司将工程转包给宋**。2、日照市**限公司证明、发票，证明钢材系宋**采购。3、日照市**限公司证明，证明商混系宋**采购。4、刘**、许**及曙光信息服务中心营业执照，证明胡**和左玉文系宋**从中介招聘。5、（2010）东商初字第1183民事判决，证明工程是先开工，再签合同再招标。6、借款协议以及（2010）东*一初字第2643号民事判决，证明宋**为了工程竣工借款10万元。联**公司主张宋**提交的证据不真实且与本案无关。

因联**公司与宋**对对方提交的证据互不认可，且材料商出具的证明内容相互矛盾，同时，以上证据均不属于新的证据，本院不予确认。本院再审查明的事实与原审基本一致。

本院认为

本院认为，本案的焦点问题是宋**是否是涉案工程的实际施工人。因本案并未存在书面的转包合同，宋**是否是实际施工人需结合其他法律事实加以认定：

第一，从宋**在工地上是否具体实施了施工行为看，尽管对宋**的身份联**公司历次庭审中表述均不一致，但对于宋**进行了施工，联**公司并无异议。再审中，联**公司主张宋**系联**公司以每月3000元雇佣，代理项目经理工作，但因联**司没有提交充分的证据证明联**公司与宋**存在劳动关系，本院不能确认宋**在工地施工系履行职务行为。

第二，从联**公司的项目经理部是否履行了项目管理的职责看，联**公司在再审中主张联**公司成立了项目经理部，项目经理是王**，技术员是左**，队长是王**，宋**并非项目经理部人员。但根据工程签证单看，系宋**在施工单位处签字，怡海社区的委托代理人在一审中陈述，称工程的整个施工过程中宋**一直在工地上进行施工。同时，联**公司出具的付款凭证的摘要中均写明宋**支工程款或预付怡海社区4#楼宋**工程款，可以看出，工程款均拨付给宋**且没有注明拨付工程款的项目，而非支付给联**公司的项目经理部并由项目经理部对外支付工程款，这与联**公司陈**自行组建项目部施工从事施工管理相矛盾。联**公司不能提供充分证据证明联**公司组建的项目经理部实际履行了施工管理职责。综上，本院认为，认定宋**为实际施工人符合本案的实际情况。

另，本案审理的是宋**与联**公司之间的关系。至于围绕怡海社区4号楼工程的买卖合同纠纷以及劳务合同纠纷等案件，审理的是以怡海社区4号楼的施工方为整体的对外法律关系，因此宋**与联**公司之间的内部法律关系不影响其他案件中法院对宋**与联**公司作为一个整体对外承担责任的认定。联**公司承担责任后，可向宋**另行主张。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

再审裁判结果

维持日照**民法院（2013）日民一终字第151号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十二日