立华植物**有限公司与威海市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人立华植物纤维制品（威**限公司（以下简称“立**司”）因与被上诉人威海市**有限公司（以下简称“发展公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2014）威*一初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人立**司的委托代理人顾**、李**，被上诉人发展公司的委托代理人张**、姜**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

立**司在原审诉称，2010年9月20日，立**司与发展公司签订《建设工程施工合同》一份，约定立**司将其在威海工业新区厂区内的办公楼、1#、2#、3#、4#、5#车间、道路、地下管网、墙、配电房等项目的土建、钢构、安装等工程发包给发展公司施工，暂估价为2300万元。合同签订后，发展公司开始施工。2011年1月18日，立**司委托威海英**限公司对涉案工程的工程量清单及预算控制价进行了审计，审计结果为工程总造价为28579170元。2011年4月，双方因工程款支付事宜发生争议，发展公司停工。立**司委托专业机构对未完工部分工程造价进行了鉴定，结论为未完工部分工程造价为22398767元。据此，可以认定发展公司已完工部分工程造价仅为6180403元，而至2014年6月13日止，立**司已给付发展公司工程款34833054.79元，超付28652651.79元。立**司又委托专业机构对已完工部分工程的工程质量进行了鉴定，鉴定意见为质量不合格，修复费用为10183169.45元。故诉请解除立**司与发展公司之间签订的《建设工程施工合同》及三份《协议书》（共四份），发展公司返还立**司多付工程款28652651元并按中**银行规定的同期同类贷款利率支付自2014年7月25日计算至判决确定履行之日的利息；发展公司赔偿立**司工程质量修复费用10183169.45元；发展公司向立**司交付完工工程及相应技术资料；发展公司承担本案的案件受理费。

一审被告辩称

发展公司在原审答辩称，立华**展公司于2010年9月20日签订的《建设工程施工合同》已经在双方加盖公章处打叉废止，双方再未签订书面的《建设工程施工合同》，发展公司承包立**司的涉案工程并实际进行施工。施工过程中因立**司未及时支付工程款而停工。双方就发展公司已完工部分工程于2012年9月3日签订一份《协议书》，约定发展公司已完工部分工程经立**司验收完毕，立**司确认已完工部分工程造价为31000000元，已付工程款9550000元，尚欠工程款21450000元，并明确约定了还款计划。该协议签订后，立**司未按约付款。发展公司于2012年12月就立**司欠付的上述工程款向威海**开发区人民法院申请支付令，同年12月28日，该院向立**司发出了（2012）威经技区民督字第496号支付令，立**司接到该支付令后未提出认可异议，亦未履行付款义务。经发展公司申请，威海**开发区人民法院对立**司进行强制执行。在执行过程中，双方又于2013年3月25日签订一份《执行和解协议》，约定立**司应付发展公司工程款21450000元，于2013年3月已付1000000元，余款立**司自2013年4月起至2014年10月每月支付100万及相应利息，2014年11月3日之前一次性付清剩余全部工程款及利息，立**司如未按期付款，应按欠款数额支付日万分之三的违约金，并约定发展公司施工的工程已经立**司验收合格，在立**司将所欠工程款及利息全部付清后，发展公司才向立**司移交施工资料和相关的工程技术资料，现场管理费由双方另行协商解决。该执行和解协议签订后，立**司仍未按约履行，后经威海**开发区人民法院强制执行，立**司将应付款项付至法院。综上，双方当事人之间的建设工程施工合同已经废止，此后签订的协议已经司法审查确认并强制履行，无需解除；因立**司在相关协议中多次确认已完工的工程价款，且已实际履行了付款义务，立**司再主张多付工程款并要求返还，不应支持；发展公司已完工工程业经立**司验收合格，立**司主张该部分工程质量问题与事实不符。请驳回立**司的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院认定，2010年9月，立华**展公司签订《建设工程施工合同》一份，约定立**司将其在威海工业新区厂区内的办公楼、1#、2#、3#、4#、5#车间、道路、地下管网、墙、配电房等项目的土建、钢构、安装等工程发包给发展公司施工。合同签订后，立**司取得了涉案工程用地规划许可证及工程规划许可证。施工过程中，立**司于2010年9月21日、2011年1月20日、2011年4月26日、2011年5月20日、2011年11月9日、2011年11月30日、2012年1月17日及2012年3月21日分别向发展公司付款1000000元、2000000元、1500000元、2000000元、500000元、300000元、250000元、2000000元，共计9550000元。

2012年9月3日，立华**展公司签订《协议书》，确认因立**司的原因致工程停止施工，由发展公司施工的工程已经立**司验收完毕，且经双方审计决算共同确认发展公司已完工部分工程造价为31000000元，至协议书签订时立**司已支付工程款9550000元，尚欠21450000元。该协议并约定了其他还款及违约事宜。

2012年10月10日，立华**展公司签订《协议书》，再次确认立**司尚欠发展公司工程款21450000元，并约定立**司应于2012年10月30日前付清全部款项，合同签订地为威海**开发区海南路325-1号办公室，如产生争议协商不成双方同意由威海**开发区人民法院解决。

2012年12月26日，发展公司向威海**开发区人民法院申请支付令，威海**开发区人民法院依据上述2012年10月10日的协议书于2012年12月28日向立**司发出支付令，要求立**司自收到支付令之日起十五日内，给付发展公司工程款21450000元。立**司在法定异议期内未提出异议，亦未按生效支付令给付发展公司工程款。发展公司遂向威海**开发区人民法院申请强制执行上述债务，执行过程中，立**司于2013年3月11日向发展公司付款1000000元。

2013年3月25日，立华**展公司达成《执行和解协议》，确认由发展公司施工的工程已经立**司验收合格，立**司仍欠发展公司工程款2045万元，并约定立**司自2013年4月起至2014年10月每月支付1000000元及相应利息，2014年11月3日之前一次性支付剩余全部工程款及利息，未按期付款，应按欠款数额支付日万分之三的违约金。后立**司未按执行和解协议的约定履行付款义务，该案恢复执行。立**司于2013年12月26日、2014年1月14日、1月16日、5月4日、5月27日、5月29日、6月9日、6月13日（二笔）分别向威海**开发区人民法院账户付款3000000元、1000000元、2000000元、3000000元、4000000元、4000000元、6200000元、127600元、900000元，共计24227600元，其中工程款本金为20450000元，其余部分包括利息及执行费、评估费等。至此，立**司付款义务履行完毕。

本院查明

2014年5月6日，立**司诉至原审法院。诉讼中，发展公司为证实其主张，向本院提交了工程质量验收报告、验收记录、抽检记录一宗，以证实发展公司施工的已完工工程于2010年11月4日至2011年3月24日期间经立**司验收合格。经质证，立**司对该宗证据的真实性无异议，但认为主张的漆膜、钢板厚度、柱间支撑角钢等质量问题不包括在上述已验收的工程项目内。

原审另认定，已完工工程及相关工程技术资料均由发展公司管理、掌握，尚未交付立**司。

原审认定以上事实，有双方当事人的庭审陈述、建设工程施工合同、工程质量验收报告、协议书、支付令、执行和解协议、原告付款单据、鉴定报告、工程预算控制价报告、返工工程量及未完工程量清单等相关书证证实。

原审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题，一是立华**展公司签订的《建设工程施工合同》及三份《协议书》是否有效，应否解除；二是立华**展公司返还多付工程款有无事实及法律依据；三是发展公司施工的工程是否合格及应否承担质量不合格导致的修复费用；四是发展公司应否向立**司交付已完工工程及相应工程技术资料。

关于第一个焦点，立华**展公司于2010年9月20日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，该合同签订后，双方均已实际履行了各自的合同义务，此后双方又于2012年9月3日、2012年10月10日及2013年4月25日签订《协议书》及《执行和解协议》，就发展公司已完工部分的工程量、工程价款、工程质量等问题达成新的合意，对诉争《建设工程施工合同》中相应的内容及双方的权利义务进行了变更，该三份协议书均系双方当事人的真实意思表示，并经司法审查确认为合法有效，立**司亦按照协议约定及生效支付令通过执行程序全部履行了付款义务，并对涉案工程的验收、交付、技术资料交接等后续事宜达成一致意见，表明涉案《建设工程施工合同》及三份《协议书》的主要义务均已履行完毕。立**司再诉请解除该《建设工程施工合同》及三份《协议书》，理由不当，不予支持。

关于第二个焦点，立华**展公司于2012年9月3日、2012年10月10日及2013年3月25日签订的《协议书》中，立**司均认可发展公司施工已完工部分工程造价为31000000元及欠付发展公司的工程款数额，现立**司已通过支付令自愿履行了付款义务，可以认定发展公司已完工部分工程造价经双方协商确定为固定价31000000元，立**司给付发展公司及交付威海**开发区人民法院款项合计34777600元，该款项包含尚欠工程款本金、利息及相应的案件受理费、执行费、评估费等。立**司主张上述三份协议内容存在重大误解或显失公平，但未依法请求撤销或变更该协议，在收到支付令后亦未在法定期限内提出异议，后又自愿履行了上述债务，故不能认定发展公司实际施工的工程量缩水及立**司存在多付工程款的事实。此外，立**司诉请发展公司返还多付工程款，未提供充分有效的证据证实，与生效协议及法律文书认定的事实相悖，故立**司该诉请证据不足，理由不当，不予支持。立**司主张代发展公司支付的电费55454.79元虽然在协议中未有体现，因发展公司对该数额不予认可，立**司亦未提供充分有效证据证实，且施工期间及停工期间的电费负担双方并无明确约定，立**司可以就该部分费用另行主张权利，在本案中不予审查。故立**司诉请发展公司返还多付的工程款28652651元及相应利息，于法无据，不予支持。

关于第三个焦点，发展公司提供的质量验收报告、验收记录等证据表明涉案工程停工前已经阶段验收合格，立**司在执行和解协议中亦认可对已完工工程进行了验收并确认质量合格，现立**司亦无充分有效证据证实涉案工程存在质量问题，故立**司申请对涉案工程质量及修复费用进行鉴定并要求发展公司给付修复费用，证据不足，理由不当，不予支持。

关于第四个焦点问题，双方在执行和解协议中约定，在立**司将所欠工程款及利息全部付清后，发展公司向立**司移交施工资料和相关的工程技术资料。现查明，立**司已将所欠工程款及利息付至威海**开发区人民法院账户，其付款义务履行完毕，则发展公司应按约定向立**司交付已完工工程及相关的工程技术资料。故立**司主张发展公司应交付已完工工程及相应的工程技术资料，符合协议约定，应予以支持。发展公司以上述款项未付至其账户为由拒绝交付，理由不当，不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十五条、第九十三条、第九十七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第二十二条之规定，判决：一、威海市**有限公司于本判决生效之日后十日内向立华植物**有限公司交付2010年9月20日建设工程施工合同项下的办公楼、1#、2#、3#、4#、5#车间、道路、地下管网、墙、配电房等项目的土建、钢构、安装等工程中已完工工程及相关工程技术资料；二、驳回立华植物**有限公司的其他诉讼请求。案件受理费235979元，由立华植物**有限公司负担235879元，由威海市**有限公司负担100元。

上诉人立**司上诉称，一是原审审理程序不合法。在原审中，立**司向法院申请对工程量进行鉴定，其目的是为了查清案件事实，原审驳回立**司的鉴定申请不符合本案双方诉争的事实和民事诉讼法的有关规定，没有保证当事人充分的行使诉讼权利。二是原审判决认定事实不清。涉案工程未完工程部分的工程量为78.4%，已完工程形象进度仅为21.6%，原审仅以双方2012年9月所签订的《协议书》作为判决的事实依据明显错误。立**司累计支付发展公司工程款34833054.79元，多支付工程款28652651元。原审时立**司提交了工程质量鉴定及质量修复造价审核意见，证明涉案工程存在质量问题，原审未支持立**司追究发展公司质量瑕疵责任的请求不正确。三是原审适用法律错误。立**司与发展公司签订了《建设工程施工合同》和三份《协议书》，因本案所涉工程属于必须进行招投标的建设工程，但没有进行招投标，涉案合同应为无效，督促程序作为非诉讼程序并未对三份《协议书》效力作出认定，原审应对该三份《协议书》效力作出认定而不认定不正确。请求撤销原判，依法改判。

被上诉人发展公司答辩称，涉案工程不属于强制招标的工程，立**司主张合同无效的理由不成立。发展公司具有施工总承包资质，对其总承包工程内各专业工程可以自行施工，也可以将专业工程依法分包给有相应资质的专业承包企业施工。发展公司与立**司所签订的三份《协议书》亦为合法有效，该三份协议可以证明立**司欠发展公司工程款，相关工程已经交付，发展公司不应再承担工程质量责任。请驳回上诉，维持原判。

二审查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，二审争议的焦点问题，一是涉案《建设工程施工合同》及三份《协议书》是否合法有效；二是本案所涉工程造价、工程欠款及工程质量应如何认定；三是原审未准许立**司进行司法鉴定的申请是否正确。

关于焦点问题一，本院认为，2010年9月20日，立华**展公司签订了《建设工程施工合同》约定，发展公司对**公司所建设的办公楼及5个车间等工程项目进行承包施工。办公楼及车间作为人员密集的办公场所和工作场所，必须确保工程质量，以确保公众安全。据此，本案所涉工程应属于必须进行招投标范围。由于涉案工程未依法进行招投标，应认定立华**展公司所签订的《建设工程施工合同》无效。发展公司根据立**司的要求停止施工，撤离施工现场，并将涉案工程实际交付立**司。在此情况下，立华**展公司就已经施工工程项目造价等问题进行协商处理，并于2012年9月3日签订了《协议书》，该协议系双方当事人真实意思表示，立**司亦未提交证据证明签订该协议时其意思表示不自由，应认定该协议为合法有效的协议。其后双方又于2012年10月10日及2013年3月25日分别签订《协议书》，对工程欠款如何支付，以及在发展公司申请支付令后，立华**展公司就执行问题达成了执行和解，基于上述理由，该两份协议同样合法有效。立**司关于双方所签订的《建设工程施工合同》无效的理由成立，应依法予以支持。但立**司主张其与发展公司所签订的三份《协议书》亦无效的理由不成立，本院不予支持。

关于焦点问题二，本院认为，在立华**展公司所签订的《建设工程施工合同》无效的情况下，本案所涉工程造价、工程欠款及工程质量应依据立华**展公司所签订的三份《协议书》予以确定。2012年9月3日，立华**展公司所签订的《协议书》明确约定，发展公司施工的工程已经立**司验收完毕，经双方审计决算共同确认发展公司已完工的工程造价为3100万元，协议书签订时立**司已支付工程款955万元，尚欠2145万元。2012年10月10日，立华**展公司所签订的《协议书》再次对所欠工程款2145万元予以确认，并约定立**司于2012年10月30日前支付全部工程欠款。由于立**司并未按约支付工程欠款，导致发展公司向威海**开发区人民法院申请《支付令》，该院亦依法向立**司发出《支付令》。在立**司未按《支付令》向发展公司履行工程欠款支付义务的情况下，发展公司申请人民法院强制执行。2013年3月25日，立华**展公司达成执行和解，并签订了《协议书》，至此，立**司的付款义务已履行完毕。现立**司再对发展公司已完工程造价及工程欠款和质量问题提出异议，没有事实与法律依据，本院依法不予支持。

关于焦点问题三，本院认为，立**司虽然在原审提出了工程造价等问题的鉴定申请，但鉴于本案的事实与相关法律规定，本案所涉工程造价等问题无须通过司法鉴定解决，在此情况下，原审未准许立**司司法鉴定的申请，并无不当。立**司上诉主张原审程序违法的理由不成立，本院亦不予支持。

综上所述，虽然立华**展公司所签订的《建设工程施工合同》无效，但对本案的实体处理并无直接影响，原审判决结果是正确的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费235979元，由立华植物**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月九日