济南四**责任公司与济宁市**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告济南四**责任公司（以下简称“济南四建”）与被告济宁市**有限公司（以下简称“海**司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告济南四建的委托代理人邵**、朱**，被告海**司的委托代理人田**到庭参加诉讼；被告海**司的原委托代理人高**参加了本案2014年4月28日的第一次开庭审理，2015年7月29日，被告海**司解除对高**的委托，另行委托何**为其诉讼代理人，何**参加了本案2015年7月31日的第二次开庭审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2010年9月10日，原告与被告签订建设工程施工合同，由原告承建被告投资开发的兖州**润豪庭（以下简称“海润豪庭”）1-6#楼及商场、办公楼、地下车库等工程。后双方又分别于2011年4月、2011年8月办理了工程招投标手续。合同签订后，原告履行了合同约定的全部施工义务，所有工程于2013年5月1日通过竣工验收并交付被告。工程竣工以后，原告向被告提交了工程竣工结算书，但被告以种种理由拒不予以审核确认，原告经多次催告未果。依据原告提交的工程竣工结算书，原告完成工程结算值合计174355756.92元，被告已支付工程款76061325.08元，尚欠原告工程款98294431.84元。另外，原告按合同约定向被告交纳了质量保证金300万元，被告却未能按合同约定及时返还，原告经多次催要未果。由于被告未按合同约定及时支付工程款，应依法承担相应的逾期付款利息。请求判令：1、依法判令被告立即支付工程欠款98294431.84元及逾期付款利息（从原告起诉之日即2014年1月22日起至本案判决生效之日止，以实际欠款数额为基数，按中**银行同期贷款利率计算）；2、依法判令被告立即返还质量保证金300万元；3、依法判令被告支付工程进度款逾期付款利息917320.60元；4、依法判令被告承担本案诉讼、保全费用等所有费用。

被告辩称

被告辩称，原告部分诉讼请求与事实不符，没有事实和法律依据，违背双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议约定，依法应予驳回。事实和理由：一、原告诉称答辩人尚欠其工程款98294431.84元，违背事实，依法不能成立。按照双方签订的合同及补充协议约定，答辩人审定的工程最终结算值应为111824709元。答辩人诉讼期间提交，有其单方制作的工程决算书，原告完成的工程造价合计174355756.96元。答辩人针对原告提交的工程决算书，根据合同及补充协议约定的结算原则及计价方法，经审定发现原告制作的结算书存在多处问题（附海润豪庭1-5号楼、地下车库、商场、办公楼结算问题清单一份），经答辩人审定，原告实际施工海润豪庭1-6号楼及商场、办公楼地下车库等建筑工程总造价为120241622.9元。按照双方于2010年9月10日签订的《补充协议（一）》第2条约定，按照竣工结算税前工程总造价的7%调减工程结算价款，根据合同约定，调减后的工程结算总价款为111824709元。按照建设工程施工合同之专用条款第47（3）条约定，竣工决算完成后一个月内向原告付结算总价的95%，即付至106233474元；剩余5%为工程质保金，待保修期满后十日内付清。答辩人截止2014年2月份，累计向原告支付工程款合计102826877元，按照合同约定的付款进度，仅欠原告3406597元。二、原告诉讼请求支付工程价款的条件尚未成就，并且按照合同约定的付款进度，答辩人已经超付6432786元，应驳回原告的诉讼请求。涉案工程虽于2013年5月1日竣工验收，但商场部分的水电安装直至2014年12月份尚未竣工。原告没有按照建设工程施工合同之专用条款第47（3）条8项的约定，在竣工验收后28日内，向答辩人提交完整的竣工结算资料，导致工程无法办理备案手续，不符合合同约定的工程价款的决算条件。按照建设工程施工合同约定，答辩人应当支付工程进度款为合同暂定总造价的85%即96394091元（97762.77平方米×1160元／平方米u003d113404813元、113404813元×0.85%u003d96394091元）。截止2014年2月份，答辩人已经支付工程款102826877元，超付6432786元，按照合同约定的付款进度不存在欠付工程款的事实。况且原告诉求的工程价款，也没有按照合同约定及法律规定，扣减5%的质保金。三、答辩人不应当返还原告工期、质量保证金300万元。按照补充协议（一）第1条约定，工期、质量保证金是为了保障原告施工的工程按时竣工、施工期间保证质量而设立的，只有在质量、工期符合约定的情形下，按照补充协议（一）第1条约定的方式及比例返还。原告施工管理存在诸多问题，施工工程多处存在质量问题。施工工期一拖再拖，按照合同约定应于2012年7月14日竣工，实际竣工验收日期为2013年5月1日，逾期竣工291天。按照建设工程施工合同之专用条款第47（2）第1项约定及补充合同约定，原告因工程质量及逾期竣工，依法应当向答辩人支付违约金。原告诉称的保证金300万元，不足以因其违约应向原告支付的违约金，依法应予扣减。四、原告要求支付工程进度款逾期付款利息没有事实和法律依据，依法不能成立，应予驳回。按照建设工程施工合同之专用条款第47.（3）条约定，答辩人应当支付工程款为合同暂定总造价的85%，即96394091元（97762.77平方米×1160元／平方米u003d113404813元、113404813元×0.85%u003d96394091元）。截止2014年2月份，答辩人已经支付工程款102826877元，超付6432786元，按照合同约定的付款进度不存在欠付工程款的事实。答辩人已经按照合同约定及时支付了工程款，不存在逾期付款的事实，因此答辩人没有支付逾期付款利息的义务。五、原告存在违约行为，依据合同及补充合同的约定，应当承担违约责任，答辩人支付工程款时应当扣减已确定的罚款。因原告未按照工程进度计划施工，2号楼、3号楼存在逾期，商场机房存在施工质量问题，对原告罚款144.3万元。2012年4月2日至2013年1月28日，原告发生多次质量、安全事故，造成逾期及施工质量问题，工程监理和答辩人对原告罚款27.1万元。上述罚款是原告应承担的违约责任，应当从工程款中扣减。六、答辩人支付工程款时，应当根据补充协议（一）约定，按竣工结算税前工程总造价的7%调减工程结算价款。2010年9月10日，原告与答辩人签订《建设工程施工合同》和《补充协议（一）》，合法有效，双方应当遵循诚信原则，全面履行合同义务。《补充协议（一）》第2条约定，“承包方向发包方按工程结算税前总造价的7%让利。”济南四建济宁分公司项目负责人葛*于2012年出具的说明再次确认按照合同及《补充协议（一）》的约定调减工程价款；诉讼期间，原告与答辩人代表于2014年3月28日签订的协议书第四条，进一步确认双方于2010年9月10日所签订的合同及补充协议的效力，按照合同及补充协议约定的结算原则及计价方法结算工程价款。答辩人支付工程款时，应当按照双方约定的结算原则，按竣工结算税前工程总造价的7%调减工程结算价款。七、答辩人支付工程款时，依据合同第47条第（3）款第8项约定，结算总造价5%为质量保修金，待保修期满后十日内付清。涉案工程2013年5月1日竣工验收，原告承包施工的工程均在质保期内，根据法律规定及合同约定，目前对5%的质量保证金原告无权要求支付。

综上所述，原告提起的诉讼请求没有事实和法律依据，答辩人已经完成合同约定的付款义务，并且超付，不存在违约行为。原告应当按照合同约定，在竣工验收后28日内向答辩人提供完整的竣工验收资料和结算资料，因原告未能按照合同约定的期限提供上述资料造成延期结算的损失，原告应当自行承担，对答辩人造成的损失应当承担赔偿义务。待原告交付上述资料，答辩人完成工程款审计决算后，如有付款义务，答辩人依照约定支付工程款。请法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。

本院查明

本院审理查明，2010年9月10日，原告与被告签订建设工程施工合同。约定：原告承建被告开发的海润豪庭1-6#楼及商场、办公楼、地下车库等工程；承包范围：设计图纸内垫层以上土建（不含土方、桩基工程）及安装工程和小区内配套道路等，消防系统除外；开工日期为2010年10月1日，合同工期总日历天数480天；工程质量标准为合格；合同价款暂定11000万元，竣工后据实结算；付款方式，专用条款第47.（3）条约定，竣工结算完成后一个月内被告向原告支付至结算总造价的95%的工程款，余5%为工程质量保修金，待保修期满后10日内付清；质量保修期，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，其他均为2年；合同还对双方的其他权利义务进行了约定。

同日，双方签订《补充协议（一）》。第1条约定，原告于接到中标通知书、签订正式施工合同后向被告交纳本项目工期、质量保证金300万元，在工程竣工验收合格后30天内付清，不计利息；第2条约定，原告向被告按工程结算税前总造价的7%让利，待工程结算完成后工程款支付至95%时一次性扣除。《补充协议（一）》签订后，双方又签订《补充协议（二）》。约定，因市场人工费用大幅上涨，经双方友好协商，人工工日费为40元／定额工日；本协议与双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议（一）》具有同等法律效力。

合同签订后，原告根据被告的指令进场施工，并于2012年5月19日向被告交纳质量保证金300万元，涉案工程于2013年5月1日竣工验收合格。

施工过程中，原、被告双方就涉案工程4#楼、5#楼、7#商场、8#楼及1#楼、2#楼、3#楼、6#楼分别于2011年4月及2011年8月补办了招投标手续。

因原、被告双方对涉案工程造价存在争议，原告于2014年4月28日向本院提出工程造价鉴定申请。经本院依法委托，山东中**有限公司于2014年12月23日出具鲁**鉴审字（2014）第014号《工程造价咨询报告》。结论为：经计算，海润豪庭1#-9#楼工程造价为146970972.46元，其中建设单位供材总价为22635191.11元，供水电费总价为1341372.26元。因补充协议中约定总价税前让利7%，提供的资料中说明甲供钢材执行让利，未说明安装甲供材是否让利，所以按安装甲供材让利与不让利出具两个结果：1、安装甲供材让利：1#-9#楼工程造价为146970972.46元。让利后工程造价为136683004.39元，扣除建设单位供材总价22635191.11元，供水电费总价1341372.26元，扣除后总造价为112706441.02元。2、安装甲供材不让利：1#-9#楼工程造价为146970972.46元。扣除安装甲供材7321374.41元后工程造价为139649598.05元，让利后工程造价为137195500.6元，扣除建设单位供材总价22635191.11元，供水电费总价1341372.26元，扣除后总造价为113218937.23元。该鉴定报告经双方当事人书面异议、鉴定人员出庭接受质询、并经本院要求对有防水要求的工程造价单列，山东中**有限公司于2015年8月5日对涉案工程造价作了调整。结论为：经计算，海润豪庭1#-9#楼工程造价为147001295.16元，其中建设单位供材总价为22635191.11元，供水电费总价为1341372.26元。因补充协议中约定总价税前让利7%，提供的资料中说明甲供钢材执行让利，未说明安装甲供材是否让利，所以按安装甲供材参与让利、安装甲供材不参与让利及不让利出具三个结果：1、安装甲供材参与让利：1#-9#楼工程造价为147001295.16元。让利后工程造价为136711204.50元，扣除建设单位供材总价22635191.11元，供水电费总价1341372.26元，扣除后总造价为112734641.13元，其中防水工程造价4185431.84元。2、安装甲供材不参与让利：1#-9#楼工程造价为147001295.16元。扣除安装甲供材7321374.41元后工程造价为139679920.75元，让利后工程造价为137223700.71元，扣除建设单位供材总价22635191.11元，供水电费总价1341372.26元。扣除后总造价为113247137.34元，其中防水工程造价4185431.84元。3、不让利：1#-9#楼工程造价为147001295.16元，扣除建设单位供材总价22635191.11元，供水电费总价1341372.26元。扣除后总造价为123024731.79元，其中防水工程造价4500464.34元。

对于已付款。双方无异议的部分：被告已支付原告工程进度款77269998.08元，被告为原告垫付维修款63621元。双方争议部分：被告主张，原告未按工程进度计划施工及施工质量问题产生的罚款171.4万元及原告逾期竣工应承担的违约金、被告代原告付款1096668元应从工程款中扣减。原告质证称，原告没有违约，被告无权罚款，被告提交的1096668元代付款单据，没有原告的签字认可，原告也没有委托被告代付款，对被告的主张不予认可。

本院认定上述事实的证据有：《建设工程施工合同》、《补充协议（一）》、《补充协议（二）》、质量保证金收款收据、竣工验收报告、中标通知书、《工程造价咨询报告》及当事人的陈述等。

本院认为

本院认为，根据双方当事人的诉、辩情况，本案争议焦点为：一、涉案建设工程施工合同是否有效；二、原告请求被告支付工程欠款98294431.84元及相应利息应否支持；三、被告应否返还原告300万元质量履约保证金；四、原告请求被告支付工程进度款逾期付款利息917320.6元是否成立。

一、关于涉案合同的效力问题

根据《中华人民共和国招标投标法》第3条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标；第5条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。涉案工程属于必须招标投标的项目，但在开工前未向社会公开招投标，事后虽然补办了招投标手续，但实际并未向社会公开招投标，属于“明招暗定”行为，违反了招投标法的规定，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定，涉案《建设工程施工合同》及《补充协议（一）》、《补充协议（二）》无效。双方当事人补办招投标手续旨在应付政府相关职能部门备案，故中标通知书及备案合同对双方当事人均无约束力。

二、关于被告欠付工程款的数额及相应利息的确定问题

1、关于涉案工程结算价款的确定问题。《中华人民共和国合同法》第98条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。涉案合同及补充协议虽然无效，但《补充协议（一）》第2条关于让利的约定属于结算条款，且属于当事人的真实意思表示，同时鉴定报告也是按照《补充协议（二）》约定的人工费标准计取工程造价的，涉案《建设工程施工合同》及《补充协议（一）》、《补充协议（二）》是双方当事人实际履行的合同，故《补充协议（一）》第2条关于让利的约定对双方当事人具有约束力。本案中没有证据证明安装被告供材执行让利，故安装被告供材不参与让利。根据鉴定报告工程造价咨询结果2，扣除安装被告供材、其他供材及供水电费后，涉案工程造价为113247137.34元。

2、关于已付款问题。原告对被告已经支付其工程进度款77269998.08元、垫付维修款63621元没有异议，本院予以确认。被告主张的罚款及逾期竣工违约金属于独立的诉讼请求，且逾期竣工违约金被告已另案主张，故不属于本案审理范围；被告主张的代付款1096668元，因单据上没有原告方签字，原告亦不予认可，被告的主张证据不足，不予支持；涉案屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的质保期尚未届满，根据鉴定报告工程造价咨询结果2，该部分的工程造价为4185431.84元，故该部分5%的质保金209271.59元（4185431.84元×5%）尚不具备支付条件，应予扣减。

综上，被告欠付原告工程款35704246.67元（113247137.34元－77269998.08元－63621元－209271.59元），并且原告起诉时，涉案工程已经竣工验收，原告请求支付工程款的条件已经成就，其主张的逾期付款利息（从原告起诉之日即2014年1月22日起至本案判决生效之日止，以实际欠款数额为基数，按中**银行同期贷款利率计算），予以支持。

三、关于被告应否返还原告300万元质量履约保证金的问题

涉案工程已经竣工验收合格，原告交纳的300万元质量履约保证金，被告应当返还。

四、关于原告请求被告支付工程进度款逾期付款利息917320.6元是否成立的问题

工程进度款，其性质并不是双方当事人对已施工完毕工程量的最终结算，合同中亦未约定被告未依约支付工程进度款应当支付利息，且涉案合同无效，故原告请求被告支付工程进度款逾期付款利息917320.6元，没有依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、第一百零七条、第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告济宁市**有限公司于本判决生效后30日内支付原告济南四**责任公司工程款35704246.67元及利息（利息以35704246.67元为基数，自2014年1月22日起至本判决生效之日止，按中**银行同期贷款利率计算）；

二、被告济宁市**有限公司于本判决生效后30日内返还原告济南四**责任公司质量履约保证金300万元；

三、驳回原告济南四**责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费552859元，由原告济南**责任公司负担382859元，被告济宁市**有限公司负担170000元；保全费5000元，由被告济宁市**有限公司负担；鉴定费1243000元，由原告济南**责任公司负担621500元，被告济宁市**有限公司负担621500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于中华人**人民法院。

裁判日期

二〇一五年八月二十四日