烟台**限公司与黑龙江**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称“中**司”）因与被上诉人**团有限公司（以下简称“恒**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2013）烟民一初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中**司的委托代理人陈**，被上诉人恒**司的委托代理人谢**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：中**司与恒**司于2008年4月7日签订《建设工程施工合同》，约定：中**司将玉森新城17#楼发包给恒**司施工；施工范围为建筑及安装，但不含电梯安装、燃气、桩*、消防、弱电、门窗、地暖（不含立管）、外墙饰面、室内装饰等工程；合同价款为肆仟万元（暂定，以竣工结算为准）；工程质量标准为达到国家工程施工质量合格标准；开工日期以发包人书面正式通知为准，合同工期为总日历天数伍*肆拾天；工程每延误一天，恒**司按工程结算额的千分之一向中**司支付违约金，并根据中**司的损失，协商确定支付给中**司的赔偿额；恒**司负责完成到六层封顶（以浇注本层楼板砼为标志），进行阶段验收；在接到恒**司验收申请后3日内，中**司必须组织验收；经双方和监理验收合格后，中**司在7日内对恒**司上报的已完工程量审查完毕，并向恒**司拨付所完成工程量70%的工程款；六层后每月的25日，恒**司上报当月完成量，中**司接到后七日内审定，并在下月5日前按审定工程量的70%拨付；竣工验收合格并取得质检报告后，工程款付至80%；工程备案后付至结算额的95%，余5%为保修金。合同签订后，恒**司于2008年4月23日开始施工，2008年12月18日，完成六层封顶。2008年12月19日，恒**司以中**司未能按照合同约定支付已完成工程量70%的工程款为由停工。

因中**司不能按照合同约定的进度支付工程款，双方于2009年4月10日签订《补充协议》，约定：主体完工前，中**司暂不拨款，恒**司垫付资金到主体完工，验收合格后一周内，付至已完工程量的70%；然后，恒**司垫付资金到工程竣工，验收合格后一周内，付至工程结算额的80%；工程备案后一周内（恒**司竣工资料具备备案条件，中**司应在30日内完成备案，如没有完成备案，恒**司无责任，视同完成备案），付至工程结算的95%，余5%为保修金；除上述付款节点之外的中间环节，中**司可不向恒**司支付工程款。滞付的款项按逾期期限，中**司须向恒**司按央行同期贷款利率的三倍支付补偿；鉴于恒**司在工程施工阶段垫付了资金，工程竣工并验收合格，中**司向恒**司支付补偿金，以地下室和地上建筑的建筑面积为基数，每平方米230元；消防、弱电、门窗、地暖（不含立管）外墙饰面、室内装饰等工程纳入被告施工范围；恒**司在协议签订之日起180天内封顶，如因恒**司原因造成工期拖延，每延迟封顶一天，恒**司向中**司赔偿三万元；竣工工期延误，执行主合同约定。《补充协议》签订后，恒**司恢复施工，于2009年10月26日完成了主体工程，并施工了内墙抹灰等工程。

恒**司完成主体工程后，因中**司未能按照《补充协议》的约定支付已完工程量70%的工程款，中**司、恒**司、重庆**开发公司（以下简称“熙**司”）三方于2011年11月3日签订《债权转让协议》，约定：恒**司将享有的玉森新城17#楼工程款债权转让给熙**司；以下五项合计为债权转让价格，分别为恒**司施工工程造价3748.607099万元（不做第三方审计，未包含质保金）减去此前已支付的工程款，恒**司施工的尚未确定工程造价的内墙抹灰，工程签证，利息（原滞付款利息调整为2倍计算至本协议签订日），按建筑面积每平方米230元补偿（按恒**司实际完成工程量比例计算）；恒**司负责前述所列玉森新城“内容”范围内的后续工作；恒**司对剩余由熙**司负责组织的施工部分有质量监督权，熙**司对上述部分工程质量、安全生产负全责并承担责任；恒**司负责竣工技术资料两套（其中一套为复印件），同时配合熙**司管理安全生产；该楼工程竣工验收合格后七个工作日内将全部工程移交建设方；协议签订之日起七日内，熙**司向恒**司支付定金100万元；恒**司收到转让定金开始，上述工程所有后续分包项目均由熙**司负责并承担费用，恒**司需予以配合，包括施工资料、人货两用电梯和水电等，但不承担因配合而发生的任何费用；玉森新城17#楼未完工部分全部移交给熙**司后，由熙**司向恒**司支付该部分工程造价3%管理费，该部分施工用水、电费、工程验收费和税费等费用由熙**司承担，恒**司承担其自己承建部分的工程验收费和税费；恒**司收到熙**司支付的债权转让款后，应首先支付前期民工工资；协议各方履行全部合同义务、劳务报酬等价款支付完毕并经竣工验收合格后，保修期满未发生质量问题，本协议即可终止；熙**司负责提供后续工程造价的5%作为质保金，由中**司监管；协议经各方签章熙**司向恒**司支付定金后生效。《债权转让协议》签订后，熙**司向恒**司支付了定金，恒**司退出除内墙抹灰之外的施工，双方均认可剩余工程由熙**司继续施工。中**司主张全部工程于2012年底完工。恒**司表示不清楚全部工程何时完工，也未被告知全部工程已完工。

2011年12月7日，中**司工商登记事项发生变更，股东由孙**等五名个人变更为上海桃**有限公司、熙**司。其中熙**司持股40%。

关于竣工验收及提交施工资料。中**司主张，熙**司曾向恒**司提交熙**司施工部分的施工资料，恒**司拒收；中**司曾要求恒**司提交竣工资料及竣工验收申请，恒**司未予提交。恒**司主张，其曾要求中**司和熙**司向其交付施工资料，均被拒绝。另，烟台**住房与城乡建设局工作人员在接受原审法院调查时述称，因双方之间存在纠纷，恒**司拒绝提交施工资料，烟台市**管理处曾在2013年7月前向恒**司发函，要求其向该处提交施工资料；恒**司在接到通知后未提交。对该工作人员所述，中**司没有异议，恒**司不予认可。

一审法院认为

恒**司认为，中**司应先向其提交熙**司施工部分的竣工技术资料，恒**司整理出完整的竣工技术资料后将之提交给中**司。并表示，如中**司或熙**司向其提供熙**司施工部分的施工资料，其同意协助中**司进行竣工验收。中**司主张，熙**司已将其施工部分的施工资料提交给中**司，中**司将之转交建设工程质量监督站，且无法取回，不同意恒**司主张的方式，要求恒**司直接将其施工部分的竣工技术资料交付给中**司。

上述事实，有涉案《建设工程施工合同》、《补充协议》、《债权转让协议》、停工报告、工程经济签证、混凝土试件抗压强度检测报告、建设工程（质量）整改通知单、建设工程（质量）整改报告、付款明细、企业工商登记材料、调查笔录，当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。

原审认为：涉案《建设工程施工合同》、《补充协议》及《债权转让协议》均是合同当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，合同当事人均应遵照履行。涉案《建设工程施工合同》签订后，恒**司依约进行施工，在完成六层封顶后，中**司未能按合同约定的进度支付工程款，导致恒**司停工。之后，中**司与恒**司于2009年4月10日签订《补充协议》，对付款进度重新进行了约定，恒**司恢复施工，在完成主体工程后，中**司又未能按照《补充协议》约定的进度支付工程款，致恒**司再次停工。其后，中**司、恒**司、熙**司三方于2011年11月3日签订《债权转让协议》，恒**司将其已施工工程的工程款债权转让给熙**司，剩余工程交由熙**司施工。《债权转让协议》取代了之前的《建设工程施工合同》及《补充协议》，对当事人之间的权利义务重新作出了约定。《债权转让协议》生效之时，《建设工程施工合同》及《补充协议》即已解除。中**司现诉请解除涉案《建设工程施工合同》，原审依法不予支持。

中**司未能按约向恒**司支付工程款，致恒**司两次停工，工期延误的责任不在恒**司。中**司也未有充分证据证实恒**司在工程全部完工后有故意拖延提交竣工技术资料及拒不配合进行竣工验收的行为。因此，中**司请求恒**司承担逾期竣工的违约责任，理由不成立，原审不予支持。

依照《债权转让协议》的约定，恒**司须负责竣工技术资料两套（其中一套为复印件）。恒**司作为部分工程的实际施工人，也有义务配合中**司进行工程竣工验收。中**司请求恒**司向其提供恒**司实际施工部分的竣工技术资料两套，并配合其办理竣工报验手续，依法应予支持。恒**司仅施工了部分工程，其辩称中**司主张的部分资料其无法提交，但同意配合办理，原审予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条之规定，判决：一、恒**司于本判决生效之日起十日内向中**司提交恒**司对玉森新城17#楼实际施工部分的竣工技术资料两套（其中一套为复印件，具体内容详见《恒**司应提交及配合办理竣工技术资料的说明》），并配合中**司办理竣工报验手续。二、驳回中**司的其他诉讼请求。案件受理费130280元，由中**司负担130230元，恒**司负担50元。

上诉人诉称

中**司不服原审判决上诉称：一、原审对涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》已于《债权转让协议》生效之时即已解除的认定错误。（一）中**司在《债权转让协议》中仅作为债权转让款的担保人参与签约，并非《债权转让协议》的当事人，恒**司与熙**司无权通过《债权转让协议》解除中**司与恒**司之间的《建设工程施工合同》及《补充协议》。（二）《债权转让协议》将恒**司总承包的后续部分工程分包给案外人熙**司，熙**司仅是恒**司的下级分包商；恒**司仍旧是涉案工程的总承包方，仍然受《建设工程施工合同》及《补充协议》条款的约束。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，分包人熙**司不具备建设工程施工资质，无权独立承揽中**司的涉案工程，故恒**司与熙**司约定，由恒**司对熙**司所施工工程进行质量监督、安全管理，并收取3％管理费。因此，恒**司与熙**司签订《债权转让协议》是继续履行与中**司之间的《建设工程施工合同》及《补充协议》，而非解除。二、原审对中**司请求恒**司承担逾期竣工的违约责任未予支持也是错误的。由于恒**司在将涉案工程分包给熙**司后因管理不善导致工程延期竣工，后在工程完工后又拒不提交竣工技术资料、拒不配合验收，导致涉案工程逾期竣工，从而给中**司造成巨大经济损失，恒**司理应按《建设工程施工合同》约定承担违约金。恒**司将承包的建筑工程分包给不具有施工资质的熙**司，该协议中关于后续工程的约定条款应为无效。《补充协议》约定工程款应于验收合格后一周内支付，因该工程一直未能竣工验收，未到约定工程款支付的节点。三、原审法院审理程序违法。原审法院未追加施工分包单位熙**司作为本案的诉讼当事人参加诉讼，遗漏诉讼当事人。原审法院审理严重超期，案件于2013年1月24日立案，在审理过程中没有鉴定等中止审理的情形，于2014年11月10日才审结。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，并依法改判由恒**司支付涉案工程逾期竣工违约金1808万元（自2012年3月6日暂计算至2013年5月31日）及以后违约金，直至涉案工程通过烟台市**督管理站的竣工验收。

被上诉人辩称

恒**司答辩称：一、涉案《债权转让协议》生效时，《建设工程施工合同》及《补充协议》既已解除，中**司再次主张解除该合同无事实和法律依据。（一）恒**司于涉案《建设工程施工合同》和《补充协议》签订后，分别依约完成了约定的涉案工程，但因中**司未依约支付进度工程款，致工程两次停工。因中**司的原股东已无资金实力继续开发玉森新城项目，中**司的原股东与熙**司协商，将该项目以股权转让的方式转让给熙**司，熙**司于2011年12月7日经工商登记成为中**司的股东。在此背景下，中**司、恒**司、熙**司三方签订《债权转让协议》，恒**司退出工程，将剩余工程交熙**司施工。熙**司与中**司是关联公司，是该项目的实际投资人和实际开发商。（二）涉案《债权转让协议》签订后，恒**司退出该工程，不具备合同主体资格，后续的工程均由熙**司和中**司组织施工，恒**司也没有和熙**司签订分包合同，且后续工程款也是由中**司和熙**司结算。《债权转让协议》本质是项目工程合同的转让，并非分包。《债权转让协议》虽约定恒**司有对熙**司施工部分进行质量监督、配合其安全管理，熙**司向恒**司交纳管理费等内容，但这是因为前期开工建设手续均是以恒**司的名义办理，后续施工中仍要借用恒**司的名义办理手续。二、恒**司从不存在逾期竣工的违约行为，也未拒不提交竣工资料，工期延误并非恒**司所致。（一）根据《债权转让协议》约定，中**司将后续工程发包给熙**司施工，因此，后续工程的相关资料应当由施工单位提供给中**司，再由中**司交付恒**司，由恒**司按照建设部门的要求最终进行审查并汇总整理。（二）恒**司不存在逾期竣工的违约行为，且涉案《债权转让协议》时，中**司亦未主张逾期竣工违约金；《债权转让协议》签订后，恒**司退出了工程，不再是合同的主体。另外，原审法院（2012）烟民一初字第145号民事判决书，判决中**司及熙**司给付恒**司工程款3262余万元及逾期付款违约金，该判决正在执行程序中，中**司为了对抗恒**司的债权，提起本案诉讼，有悖诚实信用。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点问题：一、原审认定涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》于《债权转让协议》生效时既已解除是否正确；二、原审驳回中**司请求恒**司承担逾期竣工违约责任的诉讼请求是否正确。

关于原审认定涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》于《债权转让协议》生效时既已解除是否正确的问题。本院认为，根据原审查明的事实，涉案《债权转让协议》无论从内容上还是形式上均具备债权转让合同的法律特征，该协议是当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，故原审对《债权转让协议》性质及效力的认定并无不当。从《债权转让协议》约定的内容看，中**司、恒**司、熙**司一致同意中**司欠恒**司的涉案工程款债权由熙**司支付，恒**司在收到转让定金后，涉案工程所有后续工程项目均由熙**司负责承建并承担费用，恒**司将施工现场及相关施工资料移交给熙**司，由熙**司进行后续施工。即中**司、恒**司以《债权转让协议》取代了先前签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，恒**司退出涉案工程，不再是涉案工程的承包方，另结合熙**司持有中**司40%股份的事实，原审认定《建设工程施工合同》及《补充协议》于《债权转让协议》生效之时既已解除并无不当。《债权转让协议》虽约定涉案工程未完工部分全部移交熙**司后，由熙**司向恒**司支付该部分工程造价3%的管理费，但该部分管理费是依恒**司所尽的质量监督、配合验收等义务所收取，并非总包管理费，恒**司不应承担总承包方的责任。综上，中**司关于涉案《债权转让协议》是涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》履行的继续，恒**司对熙**司施工的部分仍负有总包责任等主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

关于原审驳回中**司请求恒**司承担逾期竣工违约责任的诉讼请求是否正确的问题。从原审查明的事实看，涉案《债权转让协议》签订前，因中**司未能依约向恒**司支付工程款，致恒**司两次停工，且中**司在签订《债权转让协议》时亦未主张逾期竣工违约金，故工期延误的责任不在恒**司。涉案《债权转让协议》签订后，恒**司退出了涉案工程，不再是涉案建设工程施工合同的实际履行主体，亦对该协议签订后的工期延误责任不应承担责任。综上，中**司关于恒**司承担2012年3月6日到2013年5月31日的逾期竣工违约金的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。中**司虽主张恒**司在工程全部完工后有故意拖延提交竣工技术资料及拒不配合进行竣工验收的行为，但未提交充分证据加以证明，本院对此亦不予支持。

依前所述，涉案工程并非恒**司分包或转包给熙**司，熙**司并非本案必须追加的当事人，且中**司在原审时亦未申请将熙**司追加为本案当事人，故原审未追加熙**司作为本案的当事人参加诉讼并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费130280元，由烟台**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十六日