徐**与枣庄**业公司、台儿庄区污水处理管理中心建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人枣庄**业公司（以下简称“汇**司”）与被上诉人徐**、台儿庄**理中心（以下简称“污水处理中心”）建设工程施工合同纠纷一案，不服枣庄**民法院（2014）枣民五初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汇**司的委托代理人高明、被上诉人徐**及其委托代理人齐*、陈*，被上诉人污水处理中心的的法定代表人郑**及其委托代理人孙**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告徐**诉称，2012年3月20目，发包人污水处理中心与承包人汇**司签订《建设工程施工合同》，约定：l、发包人将台儿庄北环河污水干管工程发包给承包人施工；2、暂定招标范围内的项目价款为910万元，发生合同范围以外的工程项目按现行定额、相关费用标准及造价处颁发的有关结算文件进行结算。2012年4月6日，被告汇**司与原告徐**签订《劳务承包协议》，约定：l、被告枣庄**业公司将上述工程中的台儿庄北环河路北岸（西起广进路、东至东顺路）中的开挖段土建施工内容（包括部分河道砌石整治工程、零工零活等）发包给徐**施工；2、结算造价u003d清单内结算价＋清单外定额结算价；3、全部工程完成后支付至暂定款的75％。《劳务承包协议》签订后，原告在2013年4月3日依约完成了施工，并于2013年4月5日经两被告验收合格并交付使用。2013年9月12日，被告汇**司制作徐**施工的《市政工程结算书》，确认原告施工的工程造价为10241958.02元（其中清单内2002225.66元；清单外8658503.07元；清单外按定额计价让利418770.70元）。被告汇**司随即将该《市政工程结算书》提交给被告污水处理中心。原告认为清单外按定额计价让利418770.70元不符合《劳务承包协议》中“人工费、主材不让利”的约定，原告施工的工程造价应为10660728.73元。另外，2012年12月16日的工程验收记录证明原告施工实际使用商砼2748立方米，但汇**司仅认可2698立方米，少计50立方米23000元（每立方米460元）；编号为152号及156号隐蔽工程签证单证明潜水泵排水计275小时计款5982.6元（每小时21.75元），《市政工程结算书》也未考虑该笔费用；2012年4月14日、17日、18日、19日五张隐蔽工程签证单记载从2012年4月11日至19日因甲方原因导致挖掘机闲置造成经济损失108000元。被告汇**司应向原告支付10797711.33元，但实际仅支付4540000元，实欠6257711.33元。请求判决：1、被告汇**司支付工程款6257711.33元及逾期付款违约金，其中工程完工的违约金以3558283.498元（10797711.33×75%-4540000元）为基数从2013年4月4日开始按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至2013年11月9日（2013年10月12日提交审计，顺延28日）；审计完成后的违约金以6257711.33元（10797711.33元-4540000元）为基数从2013年11月10日开始按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至人民法院判决生效之日止。2、被告污水处理中心在欠付工程价款范围内对上述工程款承担责任。

一审被告辩称

原审被告汇**司答辩称，一、原告徐**诉讼主张金额有误，按照劳务协议第三条让利约定、现行工程结算书决算结果汇**司应支付原告徐**9430794.95元，扣除已支付4890794.95元，原告徐**主张600余万元计算错误，不应得到支持。二、原告徐**诉请汇**司承担付款义务不符合合同约定，按原被告签订劳务承包协议第三条第七款约定，汇**司仅负有按建设单位拨付汇**司工程款比例支付原告劳务费用，因污水处理中心未向汇**司履行付款义务，因此汇**司没有向原告徐**支付劳务费用的义务。三、汇**司不存在违约行为，不应承担违约责任，原告工程款未能得到清偿是因污水处理中心未按约定支付工程价款导致，按最高院解释规定污水处理中心应在欠付工程款范围内直接向原告徐**支付义务。汇**司还与秦**、孙**分别签订涉案工程顶管段、提升泵站劳务承包协议，分别向其支付共计825000元、230000元，与已支付给徐**的6499000元相加已超出建设单位实际拨款的7251818元。四、认可所涉工程已于2013年4月5日竣工验收后交付使用。

原审被告污水处理中心答辩称，一、原告徐**所诉主体错误。经过公开招投标选定汇**司承包施工台儿庄北环河污水干管工程，2012年3月30日污水处理中心与汇**司签订了《建筑工程施工合同》。污水处理中心与原告徐**之间不存在合同关系，无任何经济往来。原告徐**因与汇**司经济纠纷而把污水处理中心列为被告没有事实和法律依据，属所诉主体错误。二、本案工程至今未经竣工验收，工作量和工程款没有审计结算报告，余下工程款不具备支付条件。该工程系于2013年4月5日交付，合同约定保质期为一年，2013年10月24日、25日检查验收时，污水处理中心发现质量问题均发生在保质期内，施工方应对工程质量存在问题进行修理。工程量至今也未进行审计决算。根据污水处理中心与汇**司签订的《建筑工程施工合同》第五条约定：全部工程完成后，我方支付至暂定价款的75％；工程竣工验收合格后按实际工程量进行结算，我方收到汇**司经审计单位出具的结算报告后30日付至工程总价款的95％。目前我方已支付工程款7251819元，已达到了合同约定的支付金额，余下工程款不具备支付条件。三、因污水处理中心与原告不存在合同关系，没有义务向原告支付工程款，不存在逾期付款违约金问题。综上所述，原告起诉我方属主体错误，余下工程款不具备支付条件，请求法院依法驳回原告对污水处理中心的诉讼请求。

一审法院对本案事实确认如下：2012年3月30日，发包人污**人汇泉公司签订《建设工程施工合同》，约定：l、发包人将台儿庄北环河污水干管工程发包给承包人施工；2、暂定招标范围内的项目价款为910万元，发生合同范围以外的工程项目按现行定额、相关费用标准及造价处颁发的有关结算文件进行结算，税前让利5%（主材价格不让利）；3、付款方式为全部工程完成后，支付至暂定价款的75%；工程完工15日内进行竣工验收，验收合格后按实际工作量进行结算。2012年4月6日，被**公司（甲方）与原告徐**（乙方）签订《台儿庄北环河污水干管工程开挖段劳务承包协议》，约定：l、工程内容：设计图纸内开挖段土建施工部分内容，含部分河道砌石整治工程、零工零活等；2、工程价款：本工程无工程预付款；乙方最终结算造价让利3%给甲方；乙方的最终结算造价为清单内结算价加上清单外定额结算价，清单外定额结算价税前让利5%（人工费、主材不让利）；3、工程进度款拨付：按照建设单位拨付甲方工程款的比例支付。甲方根据审定工程量的70%拨付工程进度款；工程全部完成后，甲方支付至暂定价款的75％；建设方审计完成后，甲方付至乙方最终结算造价的95%。质保金比例为5%，待质保期满后30个工作日内付清余款；4、工程质保期为一年。

《劳务承包协议》签订后，原告在2013年4月3日依约完成了施工，被告汇**司、被告污水处理中心及监理单位于2013年4月5日出具本案所涉工程《竣工验收证书》，该证书对工程的质量评定为合格。2013年9月12日，被告汇**司制作台儿庄北环河污水干管工程（徐**清单内＋清单外）《市政工程结算书》，确定：工程造价为10241958.02元，其中清单内2002225.66元、清单外按定额计价8658503.07元、清单外按定额计价让利418770.70元。经核实，该结算书所附清单外费用表记载：人工费为620358.54元，主材费为2369.46元。2013年9月13日污水处理中心法定代表人黄之全向汇**司出具收条，内容为收到汇**司提交的工程结算书、工程竣工资料。

2012年4月20日至2014年1月27日，被**公司分21次付徐**台儿庄北环河污水管工程款共计6499000元。被**公司分别于2012年9月29日、2013年5月16日、2014年1月20日通过原告徐**支付招标费用3万元、修补费用60.31万元、管材管件材料款137.5万元。2014年1月20日汇**司**工程项目部出具付款证明记载：实际付徐**工程款649.9万元-60.31万元-137.5万元-3万元u003d449.09万元。原告徐**认可被**公司付给其工程款454万元。

污水处理中心向汇**司分别于2012年4月9日、2012年5月28日、2012年7月16日、2012年7月25日、2012年9月25日、2013年1月22日、2013年5月21日、2013年9月12日、2014年1月16日支付北环河污水管预收工程款1820000元、1700000元、1000000元、500000元、761819元、420000元、500000元、250000元、300000元，以上合计7251819元。

一审法院认为

原告徐**在诉讼中向一审法院提交书面申请，鉴于被**公司与污水处理中心要求对涉案工程进行审计，故请求法院按照工程总造价的75%进行判决，其余部分待审计后另行主张。

一审法院认为，本案争议的焦点问题有三个：一是污水处理中心与汇**司签订《建设工程施工合同》以及汇**司与原告徐**签订《劳务承包协议》两份合同的效力问题。二是涉案建设工程是否经竣工验收，原告主张的汇**司欠付工程款结算依据如何确定。三是关于原告主张判决被告污水处理中心在欠付工程价款范围内对上述工程欠款承担责任的请求是否应当得到支持。

一、被告污水处理中心与汇**司关于台儿庄北环河污水干管工程签订的《建筑工程施工合同》，双方意思表示真实，施工方具备相应资质，内容不违反法律行政法规禁止性规定，该合同合法有效。在被告污水处理中心与汇**司签订上述施工合同后，原告徐**被告汇**司签订的《劳务承包协议》，将涉案工程的开挖段土建施工部分，含部分河道砌石整治工程、零工零活等转包给无相应施工资质的许**，该劳务承包协议实际为工程违法分包合同，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效合同。

二、根据已经查明的事实，原告徐**根据其与被告汇**司签订的协议于2013年4月3日依约完成了施工，并于2013年4月5日由被告汇**司、被告污水处理中心及监理单位进行了验收，出具《竣工验收证书》。被告汇**司认可涉案工程已经竣工验收合格，并且其在一年质保期内没有提出工程质量问题。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，原告徐**被告汇**司签订的《劳务承包协议》虽然无效，但涉案工程如约完工，经验收合格，且涉案工程已投入使用，因而原告徐**要求被告汇**司工程支付欠工程款的主张应当得到支持。

（一）关于原告主张的工程欠款数额问题。1、工程结算造价。参照原告徐**与被**公司《劳务协议》的约定，乙方的最终结算造价u003d清单内结算价＋清单外定额结算价，清单外定额结算价税前让利5%（人工费、主材不让利），被告枣庄**业公司制作的台儿庄北环河污水干管工程（徐**清单内＋清单外）《市政工程结算书》确定的工程造价部分，双方对于清单内2002225.66元、清单外按定额计价8658503.07元均没有异议，本院予以确认。原告徐**主张清单外按定额计价让利418770.7元不应当核减，该主张不符合双方协议中的让利约定，本院不予支持，但计算方法有误，应当予以调整；经核实该结算书所附清单外费用表，该让利部分418770.7元系根据算法（清单外按定额计价8658503.07元-税金283089.00元）×5%计算所得，清单外按定额计价仅扣除了税金但没有扣除人工费和主材费，不符合中关于清单外定额结算价税前让利5%（人工费、主材不让利）的约定。清单外按定额计价让利应当调整为387634.33元，即（清单外按定额计价8658503.07元-税金283089.00元-人工费620358.54元-主材费2369.46元）×5%所得。所以本案所涉工程结算造价总额为10273094.4元，即清单内2002225.66元、清单外按定额计价8658503.07元、清单外按定额计价让利387634.33元。2、关于原告徐**主张的2012年12月16日的工程验收记录中少计50立方米商品砼计23000元（每立方米460元）请求。经本院核实，该工程验收记录已经明确说明扣除该50立方米商品砼的原因，因而不予支持。3、关于原告徐**主张的潜水泵排水275小时计款5982.6元（每小时21.75元）、因甲方原因导致挖掘机闲置造成经济损失108000元的请求，有原告提供的相关工程量签证单、经被**公司确认的计价标准等证据予以支持，且被**公司没有提出相反主张，予以确认。4、关于被**公司已经支付给原告徐**工程款的数额。根据被**公司提供的证据，质证后确认已经支付4490900元，但原告徐**认可已经支付4540000元，这系徐**对自己权利的处分，予以确认。综合以上前三项，被**公司应当向原告徐**支付的工程款总额为10387077元。原告许**诉讼中请求法院按照工程总造价的75%进行判决，其余部分待审计后另行主张，该主张符合其与被**公司双方之间“工程全部完成后，工程进度款拨付至暂定价款的75%；建设方审计完成后，甲方付至乙方最终结算造价的95%”的约定，对该诉请予以支持。因而，本案中被**公司欠付原告徐**的工程款为10387077元×75%-4540000元，即3250308元。

（二）关于原告主张的逾期付款违约金部分。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付”之规定，在工程完成时及工程结算完成时被告汇**司没有及时按约定条件支付工程款，构成违约，原告主张的逾期付款违约金，本院予以支持。一审法院酌定，该逾期付款违约金为欠付工程价款利息，计付标准按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算，起算日期为被告汇**司制作台儿庄北环河污水干管工程（徐**清单内＋清单外）《市政工程结算书》之日（2013年9月12日）的次日。因而，原告主张的逾期付款违约金部分为：以3250308元为基数从2013年9月13日计算本判决生效之日止；计付标准按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。

三、关于原告主张判决被告污水处理中心在欠付工程价款范围内对上述工程款承担责任的请求。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，原告作为实际施工人请求判决被告污水处理中心在欠付被告汇**司的工程价款范围内对上述款项承担责任，依法予以支持。由于污水处理中心与汇**司双方之间与本案所涉工程相关工程的结算造价尚未确定，因而尚无法确定污水处理中心欠付汇**司的工程款。考虑到被告汇**司于2013年9月12日制作的关于其与污水处理中心相关工程的《市政工程结算书》及竣工验收资料，已经污水处理中心签收，一审法院酌定该结算书载明的工程造价10241958.02元为双方之间的暂定工程造价，结合污水处理中心已经支付汇**司7251819元工程款的事实，以及双方合同约定的付款方式，污水处理中心欠付汇**司的工程款暂定为429649.5元，即10241958.02元×75%-7251819元，污水处理中心在该欠款范围内承担连带责任。污水处理中心与汇**司双方之间与本案所涉工程相关工程的结算造价确定后，污水处理中心承担的该连带责任需要调整的，原告徐**或者被告污水处理中心可以另行主张。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第十四条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告枣庄**业公司于本判决生效后十日内支付原告徐**工程款3250308元及逾期付款违约金（以3250308元为基数按照中**银行发布的同期同类贷款利率从2013年9月13日开始计算本判决生效之日止）；二、被告台儿庄区污水处理管理中心在欠付被告枣庄**业公司的工程价款429649.5元范围内对第一项判决中的工程款3250308元承担连带赔偿责任；三、驳回原告徐**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27802元，诉讼保全费5000元，由被告枣庄**业公司负担。

上诉人诉称

上诉人汇**司不服一审判决上诉称：一、一审判决认定事实不清，在当事人对工程价款存在争议，又未确定工程价款的情况下，仅依据徐**的主张而裁判案件。二、一审判决认定事实错误：1.汇**司提交的《市政工程结算书》载明涉案工程的价款14764674.62元，一审法院确定10241958.02元为暂定工程造价没有证据支持；2.依据汇**司提交的《市政工程结算书》污水处理中心欠付工程款应为7512855.62元，按照**政部、**设部《建筑工程施工发包与承包计价按理办法》第十四条、第十六条的规定，污水处理中心收到《市政工程结算书》，未在规定期限内提出意见，应当视为认可《市政工程结算书》载明的金额，因此，污水处理中心欠付工程款的金额为14764674.62-7251819＝7512855.62元。3.汇**司坚持以《市政工程结算书》载明的14764674.62元确定涉案工程的价款，从未要求对工程进行审计。三、一审判决适用法律错误：1.徐**与汇**司签订的《劳务承包协议》并不违反法律规定，就应认定为有效合同，依据该协议的约定，汇**司已及时拔付工程款，不应承担违约责任；2、根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，“欠付工程价款”是指所欠施工单位的全部工程价款，非个别施工人的价款，因此，一审判决污水处理中心按照实际施工人起诉的欠款金额承担责任，不符合法律规定。四、徐**庭审结束后变更诉讼请求，违反法律规定。请求二审法院依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人徐**答辩称：一、一审法院依据双方共同认可的《市政工程结算书》中载明的数额，判决汇**司支付工程款3250308元，事实清楚，适用法律正确，应依法维持；二、双方签订的《劳务承包合同》第三条第七款虽然有“按照建设单位拨付甲方工程款的比例支付”，但其后又明确而详细地约定了工程款的具体支付进度。因此，这仅是一个确定后面的详细工程款的考虑依据，而绝非付款条件，由于汇**司未依约支付工程款，一审法院判令汇**司承担逾期违约金正确；三、根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审判决污水处理中心在欠付工程价款范围内对徐**承担责任是正确的。请求法院依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人污水处理中心答辩称：一、汇**司制作的《市政工程结算书》未经审计、财政部门未审核、答辩人未签字，上诉人汇**司所依据的**设部《建筑工程施工发包与承包计价按理办法》只是部颁规章，该规定不宜作为人民法院审理建设工程结算纠纷的依据，因此，《市政工程结算书》不能作为工程款结算的最终依据；二、本案工程经公开招投标由汇**司中标承建，并与污水处理中心签订《建筑工程施工合同》，在合同履行过程中，汇**司却将管道主体工程违法转包给无任何施工资质的徐**个人承建，徐**与汇**司签订的《劳务承包协议》，违反了《建设法》第26条强制性规定，一审法院认定属无效合同，适用法律正确；三、一审法院认定本案工程结算造价尚未确定，依据《市政工程结算书》工程造价10241958元为暂定工程造价，判决污水处理中心在欠付汇**公司的工程价款429649.5元范围内承担连带赔偿责任，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、徐**与汇**司签订的《劳务承包协议》的合同效力；二、一审法院依据汇**司制作的《市政工程结算书》确定的工程造价部分，确定徐**施工工程的工程款有无事实和法律依据；三、污水处理中心承担责任的范围；四、徐**在原审诉讼中提出以工程造价75%进行判决的要求是否符合法律规定。

关于徐**与汇**司签订《劳务承包协议》的合同效力问题。汇**司与污水处理中心签订关于台儿庄北环河污水干管工程的《建筑工程施工合同》后，汇**司作为承包人应当知道该工程的开挖段土建施工部分需要相应的施工资质，但仍然违反相关法律规定，将工程违法分包给没有资质的徐**个人承建，双方签订的《劳务承包协议》应认定为无效合同。虽然双方签订的《劳务承包协议》无效，但由于本案工程已完工，并且经验收合格已投入使用，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，汇**司应当参照合同的约定向徐**支付工程款。经审理确认，汇**司已支付4540000元，尚欠付工程款3250308元，应予支付。由于汇**司没有及时按约定条件支付工程款，构成违约，应当支付逾期付款的违约金。

关于徐**施工工程的工程价款问题。一审时徐**提交的台儿庄北环河污水干管工程《市政工程结算书》系上诉人汇**司制作，其中载明徐**施工工程造价为10241958.02元，徐**、污水处理中心对于该结算书确定的工程造价金额均表示认可，而且本院已查明，汇**司提交的结算书中所涉及的工程不仅含有徐**实施的工程，也包含汇**司与案外人签订的其他工程在内，但汇**司对于徐**实施工程的价款为10241958.02元并无异议。因此，一审法院根据三方认可价款数额，认定10241958.02元为徐**与汇**司之间的暂定工程造价并无不当，徐**对此没有上诉，视为对原审判决认定数额的认可。作为本案原审原告的徐**追索的工程价款是整个工程价款的一部分，上诉人汇**司作为原审被告无权要求对整个工程价款处理，其主张涉案工程的价款为14764674.62元的上诉理由，本院不予支持。

关于污水处理中心承担责任范围的问题。一审法院根据查明的事实认定污水处理中心欠付汇**司工程价款429649.5元。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，污水处理中心在欠付工程价款429649.5元的范围内承担责任，上诉人汇**司要求污水处理中心在全部工程价款而不仅限于徐**施工工程的欠款范围内承担责任没有事实和法律依据，汇**司作为本案原审被告更无权要求污水处理中心直接支付工程价款，代为其承担支付工程价款的责任，因此，其上诉主张违反法律规定，本院不予支持。

徐**在原审审理期间提出以工程造价75%的进行判决，其余部分待审计后另行主张。本院认为，徐**要求汇**司、污水处理中心支付工程款的诉讼请求未发生实质性改变，仅是对要求的支付比例有所减少。因此，一审法院支持其主张，适用法律正确。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币27802元，由枣庄**业公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十四日