山东**限公司与东营**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告山东**限公司（以下简称华**司）诉被告东营**限公司（以下简称俊**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告华**司的委托代理人韩**、王**，被告俊**司的委托代理人赵**、朱**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告华**司诉称，原、被告双方于2010年1月16日经协商一致，签订建设工程施工合同一份，约定由原告承建被告总装车间钢结构工程施工项目。合同签订后，原告按照施工进度完成了施工任务。该工程于2011年9月10日通过了竣工验收。但是，在合同履行过程中，被告除前两次付款还算及时外，其他时段均未按照进度款的付款要求履行付款义务。在工程竣工且投入使用的前提下拖延工程量审计，直到2013年4月11日原告才拿到由被告委托的造价审计机构出具的《东营**限公司总装车间钢结构工程审核报告》；审核报告最终审计产生的结算造价为l0528952．99元。长期以来，被告一直想方设法拖延偿付原告的工程款，在原告工作人员的多方努力下，先后共计追讨工程款836万元，其余款项2168952．99元经原告多次催要被告拒绝偿还。综上，请求依法判令：1、被告立即支付工程款2168952．99元。2、赔偿自工程竣工验收之日起欠款的利息损失1027169元。3、诉讼费用由被告承担。庭审中原告将诉讼请求变更为：1、被告支付工程款1878952.99元；2、违约金307320.7元，请求按银行同期贷款利率的1.3倍来计算；3、诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告俊**司辩称，原告的起诉无事实和法律根据，请求人民法院依法裁决。理由：1、工程于2011年9月10日竣工验收与事实不符。2、关于工程量的审计是由于原告的过错导致的，并非被告的过错导致。3、关于被告已支付工程款数额与事实不一致。4、原告主张的利息与事实不符，于法无据。若计息，利息的计算起点以及标准无事实和法律依据，根据审核报告中的三份签证单是2012年9月10日工程全部完工，应当以2012年9月10日开始计算。其利息按银行贷款利率的1.3倍不符合合同的约定。5、原告并未按照约定的日期进行施工，致使工程延期，被告享有抵销权以及拒绝履行后续付款义务的抗辩权。6、原告超标的保全应赔偿对被告造成的损失。

原告为支持其诉讼请求提交如下证据：

证据一、原、被告双方签订的建设工程施工合同一份。证明：原告与被告签订了建设工程施工合同，原告完全履行了该合同，但被告并没有付清全款。

证据二、东营**限公司总装车间钢结构施工竞争性谈判文件一份。证明：1、被告拖欠原告工程款；2、双方关于工程进度款的有关内容。

证据三、工程竣工验收证明书一份。证明：该工程已于2011年6月25日通过三方竣工验收，工程合格，双方没有任何异议。

证据四、被告委托东营铭**有限公司审计的《东营**限公司总装车间钢结构工程审核报告》一份。证明：1、原告施工工程的工程款为10528952.99元；2、涉案工程没有任何质量问题，双方也没有任何工期争议。

证据五、原告从记录上誊写的被告的付款明细一份。证明：被告第一次付款是现金，只有前两笔是按期付款，其他付款全部延期且都是承兑汇票。

证据六、原告提交的利息计算表一份。证明：因原告垫资施工，要求被告赔偿原告的损失。

被告质*认为，1、对证据一的真实性无异议，但是对证明目的有异议。合同只是双方权利义务的一种约定，不能证明原告已经完全按照合同履行了相应的义务。2、对证据二的真实性、证明目的均不予认可。文件第八章有多处涂改，且该涂改处也没有原、被告的签章认可。3、对证据三的真实性不予认可。该证据上有多处涂改，日期也有涂改，即便该证据是真实的，也只能证明原告超过了约定的日期。在合同中约定竣工的日期是2011年1月18日，如果竣工日期是原告所称的2011年6月25日，原告也存在严重超期的问题。4、对证据四的真实性不予认可。该报告上没有被告的签章，上面记载的工程价款没有任何事实依据。被告也没有说明其合法的来源。审核报告中记载的工程签证单上的日期也证明竣工验收日期是不真实的，因为该日期与竣工报告上的日期是相矛盾的。据此被告申请工程造价鉴定。5、对证据五的真实性不认可。该付款明细是原告自己统计的，与事实不符。6、对证据六的真实性不予认可。利息的计算数额没有任何依据。

本院认为

本院审查认为，被**公司对证据一的真实性无异议，本院依法予以采信。被告对证据三的真实性虽不认可，但该证据上有原、被告双方的签章，对该证据本院依法予以采信。被告对证据四的真实性虽不认可，但该证据系被告委托第三方对涉案工程进行的审计，对该证据的效力本院将结合其他证据进行综合认定。对于证据二、证据五、证据六，被告均不认可，因证据二上没有被告的签章，被告亦不认可，证据五、证据六均为原告单方提供，对以上三份证据的效力本院依法不予认定。

被告为支持其主张提交如下证据：

证据一、原被告双方签订的建设工程施工合同一份。证明：1、涉案工程的建设内容以发包方报价清单内钢结构工程为准。2、工期是自2010年10月18日至2011年1月18日，共计92天。原告每拖延一天承担千分之三的合同款的违约金。原告延期交工被告享有抵销权。3、被告延期支付工程款时，按应付款的银行同期贷款利息计算。4、原告自行把电缆从变压器引入现场的电费按市价月底抄表，据实结算，从工程款中扣除。5、所有工程签证由高**、许**两人签字才能生效，但原告提供的审核报告中的工程签证并没有上述两人的签字。依合同约定不能生效。6、该合同不能反映工程是否变更以及变更的情况。

证据二、东营铭**有限公司于2013年4月11日出具的《东营**限公司总装车间钢结构工程审核报告》一份。证明：同一天同一个造价机构出具了结果不同的两份审核报告，如原告所称该报告是由被告委托原告同意的，那么应以被告所持的该审核报告为准，工程总造价应为10238894.35元。

证据三、付款凭证复印件一宗。证明：被告已向原告支付了871万元工程款。

证据四、各施工单位欠俊通公司水电费汇总表复印件一份。证明：原告尚欠被告38659.54元水电费。

证据五、代缴罚款单据两份。证明：1、2011年9月15日、2011年8月19日因原告未按规定缴纳相关款项导致工程停工，被告代为缴齐相关款项后工程方顺利施工。2、从缴纳罚款的时间看原告提交的工程竣工验收证明不具有真实性。竣工验收证明称原告于2011年9月10日验收，2011年6月25日竣工，但涉案工程分别在2011年9月15日及2011年8月19日被相关机关处罚，证明当时仍在施工。3、因原告上述过错应承担延期施工给被告造成的损失，应从工程款中扣除，被告享有抵销权。

证据六、工程竣工验收申请表一份。证明：1、涉案工程于2011年9月26日经验收不合格，需返工，实际的竣工日期应在2011年9月26日之后，因此原告提交的工程竣工验收证明不具有真实性，不能作为证据使用。2、因原告过错导致工程拖延由此造成的损失被告享有抵消权。

证据七、高强度螺栓连接工程检验批质量验收记录一份。证明：2011年11月17日工程仍在施工，原告提交的竣工验收证明不具有真实性，不能作为证据使用。

证据八、青岛**限公司出具的证明一份。证明：1、涉案工程延期过错在原告。2、由于工程延期给被告造成的损失应由原告承担，被告有权主张抵销。3、被告不应支付原告所称的逾期付款利息。4、被告享有拒绝支付后续工程款的抗辩权。

原告质证认为，1、对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议。（1）被告主张原告自行把电缆从变压器引入现场的电费按市价月底抄表由原告承担是不正确的，因电缆属于工程前期准备的项目，原告属于施工方无权自行改动，所以原告不应承担。（2）被告称工期自2010年10月18日至2011年1月18日，共计92天，原告认可，但合同第13条第一项中约定了工期顺延的7个条件，所以原告顺延工期符合合同中约定的顺延条件。（3）根据双方签订的合同，若双方在场的工程师对签证认可就视为有效签证，被告的董事长高**由于事务繁忙不在场的情况比较多，所以该条款为霸王条款。2、对证据二的真实性不认可。（1）该证据没有原告的盖章认可，造价审计单位是由被告委托的，原告认为该证据是由发包单位与造价审计单位事后造的假证据。（2）上次证据交换原告提交的造价审计报告有造价审计单位明确载明委托方是俊**司，而且有原告的盖章。造价审计单位出具的第三方证据是真实可信的，且原告拿审核报告的时候只有那一份审核报告，原告同时也提交给了被告俊**司，所以应以原告提交的审核报告为准。3、对证据三，对多数是认可的，但是经我方核对后有三项无法确定，需要回去核实。核实后向法庭提交书面说明。4、对证据四的真实性不予认可，因为竣工验收单上没有提及。5对证据五真实性不认可，其他同对证据四的质证意见。6、对证据六的真实性不认可，因为已经有竣工验收单的存在。7、对证据七、证据八*对证据六的质证意见。对工程竣工验收单没有提及的内容都存有异议。

本院审查认为，原告对证据一的真实性无异议，本院依法予以采信。原告对证据二的真实性不予认可，对该证据的效力本院将结合其他证据进行综合认定。对于证据三，原告庭后经核对第二次开庭时予以认可，本院依法予以采信。对于证据八，青岛**限公司出具的书面证明记载的内容与待证事实缺乏关联性，且该公司的负责人未出庭接受双方当事人的质询，原告亦不认可，对该证据的效力不予认定。对于证据四、五、六、七，原告均不认可，本院将结合其他证据进行综合认定。

本案审理过程中被告申请对涉案工程进行司法鉴定，但未向本院交纳鉴定费，本院视为其撤回了鉴定申请。本院征得原、被告双方同意，依法通知出具《东营**限公司总装车间钢结构工程审核报告》的东营铭**有限公司鉴定人员付中锋，就出具了两份审计值不一样的审核报告出庭接受双方当事人的质询。鉴定人付中锋就造价审计机构出具的两份审核报告进行了说明，给原告作出的报告审定值为10528952.99元，给被告作出的为10238894.35元，两个报告相差：290058.64元。相差的数额缘于双方争议的两个问题，1、根据现场勘验的结果实际钢材量比合同清单约定的数多了31吨，每吨5800元。大约在18万元左右。2、根据现场签证变更的几个小项，增加胶条，折弯构件，墙体复合板增加，大约10万元左右。原告经询问质证认为，中介机构给原、被告出具了两份审定值不一样的审核报告，审计人员付中锋对工程量的叙述与事实相符。审定值应以10528952.99元为准。被告经询问质证认为，1、鉴定人员只收到三份书面的签证单。2、合同专用条款中明确约定签证需由高**、徐**两人签字才能生效。因此，应以被告所持有的审核报告为准，审定值应为10238894.35元。对于鉴定人付中锋的陈述，本院将结合造价审计出具的两份审核报告进行综合认证。

根据本院审查采信的上述证据，确认以下事实：

2010年1月16日，原、被告双方经协商一致，签订建设工程施工合同一份，约定由原告承建被告总装车间钢结构工程施工项目。在合同第一部分《协议书》中约定合同价款10218581.00元。在第三部分《专用条款》23.2中约定采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：镀铅锌光板、彩钢板在施工前需购进时，吨价格上下浮动超过200元时按实际价格结算，工程变更时，双方确定价格。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更、现场签证、镀铅锌光板、彩钢板浮动价格。

合同签订后，原告进行了施工，该工程已通过了竣工验收。被告委托东营铭**有限公司对涉案的东营**限公司总装车间钢结构工程进行了审计，原告同意由东营铭**有限公司对涉案工程进行审计，并予以配合。东营铭**有限公司出具了两份审核结果不同的审核报告。

被告已向原告支付工程款871万元。

原、被告双方争议的焦点问题为：一、双方当事人签订的合同是否有效。二、被告是否欠付原告的工程款以及欠付的数额。三、被告是否应当承担违约金及其数额。

关于焦**、原、被告双方签订的合同的效力问题。本院认为，原、被告双方签订建设工程施工合同意思表示一致，原告具有相应的建设工程施工资质，不违背法律、行政法规的强行性规定，是合法有效的。本院依法予以认定。

关于焦点二、被告是否欠付原告的工程款以及欠付的数额问题。原、被告双方签订建设工程施工合同中约定的合同价款为固定价＋设计变更＋镀铅锌光板、彩钢板浮动价格，合同约定的价款为10218581.00元。工程竣工后，经被告俊**司委托，原告华**司同意，由东营铭远建设工程**公司对涉案工程进行了造价审计，原、被告双方对其中的10238894.35元工程款没有争议，有争议的部分涉及290058.64元款项。经询问东营铭远建设工程**公司审计人员付中锋，付中锋解释给俊**司出具的审核报告比给华**司出具的审核报告审计值少290058.64元，主要基于两个原因：1、俊**司认为按照《东营**限公司总装车间钢结构施工竞争性谈判文件》（原告提交的证据二）中第6页和第7页之间的报价表格倒数第三行记载：“我方（华**司）以此工程量为验收依据，数量超出本数者不计费，少于此数者按单价扣除。”并加盖华**司的技术资料专用章。所以给俊**司出具的审核报告中华**司施工超出的钢材款项没有计入工程造价。2、因双方签订的《建设工程施工合同》第55页补充条款的第3项约定：“所有工程签证需发包方高**、许**两人签字才能生效。”因变更的签证上没有董事长高**的签字，所以俊**司对没有高**签字的签证不认可，给俊**司出具的审核报告也不包括该变更签证对应的款项。以上两项相加为290058.64元。本院认为，庭审中俊**司对《东营**限公司总装车间钢结构施工竞争性谈判文件》（原告提交的证据二）的真实性、证明目的均不予认可，且该竞争性谈判文件上没有被告俊**司的签章，所以对被告关于增加钢材对应的价款不计入工程总造价的主张本院不予支持。双方签订的《建设工程施工合同》中约定所有工程签证发包方高**、许**两人签字才能生效，部分签证中虽然没有高**的签字，考虑到高**是公司的董事长，建设工程工期一般较长，每个签证都由董事长签字不符合建筑施工的实际情况，所以有俊**司的建设项目管理人员签字的签证单也应当认定其效力。综上，涉案工程总造价为10528952.99元。

对于被告主张应从工程款中扣除水电费、代交罚款、抵销因工期延误造成的损失，赔偿因原告超标的保全造成的损失问题。1、被告主张原告欠被告38659.54元水电费，应予扣除。被告为证明其主张提交各施工单位欠俊通公司水电费汇总表复印件一份（证据四），但该水电费汇总表上没有原告华**司的公章，也没有其工作人员的签字，原告亦不认可。本院认为，被告提交的证据不能证明其主张，本院依法不予支持。2、关于被告主张2011年9月15日、2011年8月19日代原告两次缴纳罚款5万元的问题。因被告认可代原告缴纳的5万元罚款，已由原告于2011年9月20日出具5万元的工程款收据，该5万元代缴罚款已包含在871万元已付款中，所以该5万元代缴罚款不再抵扣。原告主张其中1万元罚款是因被告未办理施工许可证导致的处罚，应当由被告缴纳。因东营**开发区出具的1万元罚款单明确记载被处罚单位为山东**限公司，因此对于原告的该项主张，本院不予支持。3、关于因工期延误造成的损失能否抵销工程款问题。因原、被告双方签订的建设工程施工合同中没有约定因工期延误造成的损失可以直接抵销工程款，因此被告抵销工程款的主张相对于原告请求支付工程款的诉讼请求，属于一个独立的诉讼请求。因此，被告关于因原告工期延误造成的损失抵销工程款的主张本院不予支持。关于工期损失问题，被告可以另行主张权利。4、赔偿被告因原告超标的保全造成的损失问题。本案系建设工程施工合同纠纷，因超标的保全造成的损失与本案不是同一法律关系，因此，对该问题本院不予处理。

综上，被告拖欠原告工程款的数额为：10528952.99-8710000u003d1818952.99元。对原告诉讼请求中超出部分，本院不予支持。

关于焦**、被告应否承担违约金及其数额。原、被告双方签订的《建设工程施工合同》专用条款35.1中约定了发包人违约应承担应付款的同期银行贷款利息的责任。原告请求按银行同期贷款利率的1.3倍来计算违约金的主张，没有依据，本院依法不予支持。原告主张工程竣工验收时间为2011年9月10日，利息的起算点应从该时间点起算，按拖欠款数额187万元计算至2014年4月18日，共计307320.7元。被告不予认可，认为工程竣工验收时间为2012年9月10日。本院认为，原告提交的《工程竣工验收证明书》（原告提交证据三）记载的原、被告双方的签章时间为2012年3月10日，在原、被告均不能提供充分证据证明各自主张的验收时间的情况下，本院认定以2012年3月10日为涉案工程的竣工验收时间。因此，被告应支付原告的违约金，以1818952.99元为基数，自2012年3月10日起至2014年4月18日止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算所得的数额。原告主张超出部分，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条第一款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第一项、第十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告东营**限公司于本判决生效之日起10日内支付原告山东**限公司工程款1818952.99元及违约金（以1818952.99元为基数，自2012年3月10日起至2014年4月18日止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算）。

二、驳回原告山东**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费24290.19元，由原告山东**限公司负担1809.79元，被告东营**限公司负担22480.40元。保全费5000元，由被告东营**限公司负担.

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年十月二十日