陆**、胡**、陈**因与被告江苏三**限公司、江苏三**限公司东营分公司、东营市**责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告陆**、胡**、陈**因与被告江苏三**限公司（以下简称江**公司）、江苏三**限公司东营分公司（以下简称江**公司东营分公司）、东营市**责任公司（以下简称东营**公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告陆**、胡**及陆**、胡**、陈**的共同委托代理人宋**，被告江**公司东营分公司负责人陈**，被告江**公司、江**公司东营分公司的共同委托代理人呼士广，被告东营**公司的委托代理人于金*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告陆**、胡**、陈**诉称，2008年12月16日，被告**业公司与被告**公司签订建设工程施工合同，被告**业公司将其开发的东营市水城国际住宅小区一期的6号、7号、12号三栋楼房的建设工程发包给了被告**公司。此后，被告**公司又将涉案工程转包给了原告陆**、胡**、陈**三人，其三人作为实际施工人，对涉案工程具体进行了施工。工程竣工并验收合格后，经结算，工程款结算值为19339706.58元，但被告仅支付了部分工程款，尚有5350995.72元至今未予支付。原告认为，原告作为实际施工人，对涉案工程进行了实际施工，被告均应承担支付工程款的连带责任。请求法院依法判令：1、被告**公司、江苏**营分公司向原告支付工程款5350995.72元及利息100585.05元，并返还保证金80000元、管理费68000元，共计5599580.77元；2、依法判令被告**业公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；3、本案诉讼费用全部由被告承担。

被告辩称

被告**公司、江苏**营分公司辩称，1、原告诉讼主体不适格。根据《建设工程承包施工协议》，承包人为陆**、胡**，陈**没有在《建设工程承包施工协议》上签名，故陈**与被告**公司、江苏**营分公司之间没有合同关系，其作为原告的主体资格不适格。2、根据《建设工程承包施工协议》，工程进度款、质量保修费等建设单位未拨付给被告**公司、江苏**营分公司时，原告不得向被告**公司、江苏**营分公司讨要工程款或保修费。据此，原告在明知建设单位未拨付剩余工程款的前提下提起诉讼，是明显的违约行为，依法不能得到支持。3、被告**公司、江苏**营分公司对各项目部款项的管理，严格遵循“分项储存、专款专用”的原则，对此原告也是明知的。其专款不存在，其诉讼请求根本不能成立。4、《建设工程承包施工协议》实质上是内部承包协议。根据《建设工程承包施工协议》，原告对该工程在自愿承包的基础上，自主经营、独立核算、自负盈亏，所发生的债权债务及其他费用均由其自行承担，与被告无任何牵连，因此原告主张工程款的前提是所有的工程款项均已结清，在双方未结算前，施工工程的盈亏尚未确定，由原告施工工程引发的起诉被告还款的案件等纠纷尚未审结和解决，因此原告无权主张工程款。5、对原告主张的支付工程款5350995.72元因工程盈亏尚未结算，因此请求支付工程款没有依据；原告主张的利息100585.05元既没有合同依据也没有法律依据；另外其主张的保证金80000元应在工程结清后根据工程盈亏情况一并结算；原告主张的管理费也应当在工程结算完毕后一并处理。综上，原告的诉讼请求不能成立。

被告**业公司辩称，1、本案的原告主体不适格，不享有诉争工程款的请求权。东营**公司与原告之间不存在建设工程施工合同关系，东营**公司也不知道工程存在转包的情形，根据原告提交的证据材料，无法证明其实际施工人的身份。假如存在工程转包的事实，该转包也是被法律所禁止的，实际施工人与承包人应对东营**公司因该项目存在的工期延误、工程质量问题造成的损失共同承担责任，该赔偿纠纷未解决以前东营**公司享有拒绝支付工程尾款的抗辩权。2、本案诉争工程款的工程项目存在工期延误和工程质量等违约情形，上述违约事实给东营**公司造成了巨大损失，在确定东营**公司应付剩余工程款时该损失应当扣除，不足部分相关责任方应当补偿赔偿。本案涉及的工程项目根据东营**公司与被告**公司签订的《建设工程施工合同》的约定，应当在2009年10月8日竣工，而实际竣工日期为2011月6月10日，工期延误580天，根据施工合同第三部分专用条款第35条第2款规定，施工方应当支付工期延误违约金1089259.42元，因工期延误造成东营**公司向业主延期交房违约赔偿款2458847元，工期延误损失共计3548106.42元。3、根据证据交换质证的情况可见原告所谓的承包是指内部的承包，是被告**公司内部经营管理制度审议核算要求的体现，对外并不发生法律效力，原告不能依据公司内部承包协议对东营**公司独立提出支付工程款的请求。本案诉争的工程项目虽然取得了最终的竣工验收，但实际上存在诸多需要维修及整改的工程质量问题，工程质量问题造成的损失为200000元。综上，因该工程项目存在工期延误和工程质量问题引起的赔偿尚未解决，无法确定东营**公司最终应付的工程尾款，东营**公司不负有向原告支付工程款的义务。

原告为证明自己的主张提交以下证据：

证据一、1、被告**业公司与被告**公司签订的《建设工程施工合同》复印件一份（原件在审计报告中）；2、被告**业公司与被告**公司东营分公司签订的《水城国际一期建设工程施工补充协议》一份；3、被告**公司东营分公司水城国际一期工地负责人陈**签署的水城国际一期叠拼楼项目人员分工表一份。证明：2008年12月16日，被告**业公司与被告**公司签订《建设工程施工合同》，被告**业公司将其开发的东营市水城国际住宅小区一期的6号、7号、12号三栋楼房的建设工程发包给了被告**公司。此后，被告**公司东营分公司又将涉案工程转包给了原告陆**、胡**、陈**三人，其三人作为实际施工人，对涉案工程具体进行了施工。同时，《补充协议》约定结算审核完毕三个月内付清剩余工程款。

被告**公司、江苏**营分公司对该证据的真实性无异议，对原告的证明目的有异议，涉案工程是由陆**、胡**签订的《建设工程承包施工协议》，陈**与被告没有合同关系，该项目负责人是陆**，胡**只负责财务，每一次拨款都有陆**的签字，由于后期陆**、胡**长期不在东营，联系不上，导致东营**公司至今没有拨付工程余款。

被告**业公司对该证据中被告**业公司与被告**公司签订的《建设工程施工合同》、《水城国际一期建设工程施工补充协议》的真实性无异议，对该证据中陈**签署的《关于水城国际一期叠拼楼项目人员分工表》的真实性有异议，陈**与本案所涉及的工程没有任何关系，东营**公司对该份证据所涉及的分工不予认可。

证据二、1、原告向被告江**营分公司缴纳的施工保证金收据四张；2、被告江**营分公司从原告工程款中扣除的管理费的收据三张。证明：原告向被告江**营分公司缴纳了保证金80000元，现工程已经全部竣工并已验收使用，保修期早已届满，被告应予返还。根据原告与被告的合同约定管理费为包死价21万，而被告从原告的工程款中扣除了278000元，超出的68000元的管理费应以工程款的形式向原告返还。同时该证据也证明原告的实际施工人的身份。

被告**公司、江苏**营分公司对该证据的真实性没有异议，但认为原告所缴纳的保证金应属于合同履行保证金，另外原告主张的返还管理费应当在工程结算完毕后再确定，被告替原告垫付了很多款项。

本院查明

被告**业公司对该证据的真实性及证明目的均不认可，其认为从收费的项目来看，保证金属于合同的履行保证金，而涉案工程是从2008年11月份开始施工，而各种收费项目均发生在2009年4月份到8月份之间，不符合现实中合同履约保证金收取的惯例。同时履约保证金应当是负有履行义务的原告向被告**公司实际支付的金额，而原告解释是从工程款中扣除不合情理。同时收取保证金和管理费所开具的收据属于普通收据，被告**业公司无法核实该单据产生的时间、背景以及是否实际发生。根据原告提供的该证据，显示缴款单位为陆**，与胡**、陈**所主张的其为实际施工人不符，根据被告**公司与被告**公司东营分公司的质证意见，工程款尚未结算完毕，根据最**法院关于审理建设工程施工合同的相关规定，被告只在欠付工程款范围内承担责任，该款项现无法确定，原告的主张不能成立。

证据三、水城国际一期6、7、12号楼工程结算评审报告书一份。证明：涉案的6、7、12号楼工程已经于2012年12月29日经过审计，扣除甲方供材后的结算值为19339706.58元。

被告**公司、江苏**营分公司对该证据的真实性及证明目的均无异议。

被告**业公司对该证据质证认为，对于原告的证明目的不予认可，截至目前，原告提交的有关该工程的相关证据绝大多数是被告**业公司与被告**公司之间形成的证据，原告并没有提供其与被告**公司之间特别是工程施工期间，被告**公司出具的其工程量的相关签证用以证明其实际施工人身份，同时实际施工人在涉案工程项目中负责的工程范围是怎么样的，工程款如何支付，支付的标准是什么都没有相应的证据予以证明。是否被告**公司根据结算值结算的款项要全部支付给原告还是要扣除一定的比例后再给原告。如果原告是实际施工人，肯定会形成必要的东西，记录施工过程的相关签证也应当是具有的，这些才是认定原告主体资格真实有效的证据。所有签字的部分，陆建平均以被告**公司工作人员的身份进行签字，并不包含本案胡**、陈**的任何签字，如果要证明其实际施工人的身份，被告**业公司认为应提供施工过程中实际施工的证据。

证据四、水城一期结算明细一份、中介借款明细一份。证明：被告江**公司多扣除了原告的各项款项。

被告**公司、江苏**营分公司对该证据质证认为，认可该证据的真实性，因为该证据是被告**公司、江苏**营分公司给原告的。但该证据证明被告**公司、江苏**营分公司的扣款是有依据的。被告**公司东营分公司对外向第三人借款是应陆**的应急要求，协调向外借的款项。对当时的借款利息陆**全部都是认可的。

被告**业公司对该证据质证认为，该证据跟东营**公司无关，东营**公司对其真实性无法确认。

证据五、原告与红*搅拌站签订的协议一份（复印件，原件在红*搅拌站）。证明：与红*搅拌站发生合同关系的是原告，被告江**营分公司其身份为担保人。原告是合同关系的当事方，如果红*搅拌站要商混款应该向原告主张。江苏**营分公司与红*搅拌站达成的调解原告不认可，但调解书上的本金是正确的。况且江苏**营分公司并未实际代原告付款，所以江苏**营分公司无权向原告主张该款项，即使江苏**营分公司代为付款也属于担保追偿的法律关系，与本案并非同一法律关系，其主张不应予以支持。

证据六、原告向被告借款时所出具的借条复印件。证明：原告是向被告江**营分公司借款193万余元，其在本案中主张此借款不应予以支持，因该借款属于民间借贷，与本案并非同一法律关系，被告江**营分公司可另行起诉。

被告**公司、江苏**营分公司对原告提交的证据五、证据六的真实性无异议。关于证据五，涉案工程是被告**公司承揽的工程，原告所述的证据上欠款人仅是代表被告一个项目部对外签订，但项目部依法不是一个民事主体，虽然担保人是被告，但对外承担责任还是依法属于被告，被告与项目部之间只是一个协作关系。原告对外没有承担因工程产生的法律责任的主体资格。关于证据六，原告的借款是被告**公司东营分公司协调的对外借款，当时原告对借款本金和利息认可后被告**公司东营分公司才给协调的。借款用途有的直接支付的工程款，有的直接支付的人工费。原告提交的担保协定与其提供的2011年11月11日的借条就是原告借款直接支出的红英商混站的商混款。对原告早已经认可并确定的借款行为不应单独按借贷关系看待，对原告认可的民事行为应予直接认定。

被告**业公司对原告提交的证据五、证据六质证认为，对其真实性和证明目的均不予认可，但是从原告提交的证据五内容上可以反映原告的身份是被告江**公司、江**公司东营分公司项目部工作人员，从而证明其不具有本案诉讼主体资格的事实。

被告江**营分公司为证明自己的主张提交以下证据：

证据一、原告陆**、胡**与被告江**营分公司签订的《建设工程承包施工协议》。证明：陆**是该项目的负责人，负责整个工程运作，胡**是财务负责人，但每次拨款必须有陆**的签字，原告诉讼主体不适格；工程进度款、质量保修费等，建设单位未拨付给被告江**营分公司时，原告不得到甲方讨要工程款或保修费；原告对该工程在自愿承包的基础上，自主经营、独立核算、自负盈亏，所发生的债权债务及其他费用均由其自行承担，与被告无任何牵连，因此，原告主张工程款的前提是所有的工程款项均已结清，在双方未结算清前，施工工程的盈亏尚未确定，原告施工引发的起诉被告还款的案件尚未审结，因此原告无权主张工程款。

证据二、城发置业工程对账单一份。证明：该对账单有被告江**公司与陆**签字认可，被告东营**公司拨款12408096.77元均已付给原告。

证据三、胡**签字的收据一张。证明：拨款3578774.69元均已付给原告，双方结清后，胡**对此没有任何异议并签字认可。至此被告东营**公司未拨付余款为3352835.12元。

证据四、陆**出具的借条一份。证明：陆**因施工需要对外借款1930519元，借款利率按月息3.5%，从2013年2月1日起计算，如计算至2013年10月31日，8个月的利息为1930519＊3.5%＊8u003d540545.32元，本息合计为2471064.32元。

原告对被告江**营分公司的证据一、二、三、四质证认为，对其真实性均认可，对证据一《建设工程承包施工协议》的证明目的有异议，该协议的开头部分明确注有陈**的名字，该协议中关于工程的名称、承包范围、承包方式都有明确的约定，结合《审计报告》中陆**签字的签证，以及对账单中陆**的签字，足以证明原告三人为实际施工人的身份，同时根据合同第七条收取管理费的标准，可以证明管理费的收取为包死价210000元，同时根据《项目人员分工表》可以证实每一次的拨款都应有陆**与胡**两人的签字，这一点从被告江**营分公司的主张可以看出其是明确知道的，无论是胡**还是陆**单独签字都不发生效力。其中关于建设单位未拨付给被告工程款时，原告不得到甲方讨要工程款的规定，因其限制原告的诉讼权利而无效，就协议本身来说属于转包合同，属于无效合同。同时证明被告多扣除原告管理费68000元。对证据二城发置业工程对账单真实性无异议，东营**公司拨款数额为12408096.77元，但被告江**营分公司对2012年1月份的962983.6元这笔拨款未向原告支付。管理费也是从12408096.77元中扣除的，针对于该对账单上的数额，被告江**营分公司实际向原告支付的工程款为12408096.77元-962983.60元-多扣除的68000元的管理费u003d11377113.17元。对于证据三胡**的收据3570000多元，虽然胡**出具了收据，但收据上的工程款并未支付给原告，均由被告江**营分公司将此款以各种名义包括税金、维修费、借款利息等形式扣除，未真正向原告付款，被告应当提供银行转账凭证等实际付款的证据，上面只有胡**本人的签字，是先开票后打钱，开了收据后被告江**营分公司没有全额支付，扣完各种费用后只给了胡**20000元。原告对扣除部分有一些是不认可的。被告也未得到原告的授权对第三人付款，此行为不发生效力，被告应承担继续向原告支付工程款的责任。被告也可以提供代为付款的相关证据，经原告核对确认后，真实有效，原告予以认可。扣款的时候，对方只给了原告一个扣款明细，其中有异议的部分主要为：3570000多元中多扣除税金80469元，应扣除税金为119531元，实扣税金200000元，原告是按照基准税率算的（开票数额3578774.69×税率3.448%），而且扣除后未向原告出示票据。多扣除维修费110000元。证据三中关于原告向被告江**营分公司所借1930519元本金，对本金原告认可，但对约定高额利息不认可，原告是向被告江**营分公司借款，并未向其他人借款，也并未委托被告江**营分公司代为借款。原告只认可按照四倍以内的银行利息计算的702591.90元，计算的截至点为2013年1月31日，时间段的计算认可江苏**营分公司的计算期间，唯一不同的是利率不同，被告多扣除的利息部分为844708元，被告江**营分公司计算的借款利息是1547300（1180860＋366440）元；关于证据四重新起算利息，是从被告扣除了1547300元的高利贷的利息后让陆**重新填写的补充协议，被告应当提供原始的借款单据。

被告**业公司对被告江**营分公司的证据一、二、三、四质证认为，对于证据一的真实性、证明目的均不予认可，对证据二的真实性不认可，但其反映的数额可以部分的说明东营**公司与被告**公司之间的工程款的结算情况。根据工程最终的结算值以及付款记录的情况，可以体现尚未支付部分的金额。但是该金额并非东营**公司最终还需向被告**公司应付的工程款，因为东营**公司在2013年曾经支付一笔款项给被告**公司，同时由于该工程存在工期延误，以及因工程质量问题产生的维修费，所以应付的款项应是扣除该部分损失以后的金额。对于证据三、四的真实性无法确认。综上：1、证据一《建设工程承包施工协议》签订的主体为被告江**营分公司，分公司不具有独立的主体资格，该份协议从被告**公司及原告内部之间属于一个效力待定或无效的协议。2、由于原告属于被告**公司项目部的工作人员，该《建设工程承包施工协议》体现的是被告**公司内部独立部门独立核算的要求，本案涉案工程的实际施工人与合同的约定的施工人是一致的，为本案的被告**公司而不是江苏**营分公司。即该份协议有效也只是内部有效，对外不发生法律效力，况且法律规定禁止工程转包，同时通过这次开庭的证据交换可以得出原告属于被告**公司项目部的工作人员的事实。3、实际施工人的认定应当看其是否对于承建项目的整体具备全面责任或权力的资格。而不应仅仅是项目的个体参与者就认定为实际施工人，原告的观点属于曲解法律概念，如果按照原告的观点，是否会得出每一个项目部的工作人员或参与该项目建设的每个工人都是该项目的实际施工人。4、东营**公司只是负有和被告**公司结算的义务，原告无权向东营**公司提出付款的主张。5、被告**公司、江苏**营分公司与原告间工程款结算的情况，东营**公司不可能知情。

证据五、水城国际一期2012年1月份东营**公司拨款962983.6元付给分包商材料款明细和收据、收条共21张及原告陆**给林**所打欠条一份。证明：水城国际一期2012年1月份东营**公司拨款962983.6元付给分包商材料款，代陆**还林**砂石料款160000元，共计992983.6元，超付了30000余元。支付分包商材料款的方式是由被告东营**公司财务开具支票，被告**公司仅是背书给分包商，分包商是根据收的支票数额给被告**公司东营公司出具收款收据，背书的地点是在被告**公司东营分公司18楼财务室。

原告对该证据质证认为，关于林**160000元砂石料款真实性无异议，根据2012年1月份的拨款给分包商的单据，原告现在无法确认其真实性。

证据六、东营区人民法院（2013）东商初字第1233号民事调解书复印件一份。证明：1、被告所述的原告项目部因工程对外发生的买卖、租赁等业务关系产生的后果，均由被告承担。2、因原告项目部购买红英搅拌站混凝土拖欠的货款402894元以及因货款纠纷产生的律师费、诉讼费87120元均由被告承担。如原告逾期支付将承担违约金120868元，同时证明项目部对外产生的法律责任依法由被告承担是不争的事实。

原告对证据六的真实性无异议，但对证明目的以及调解书的内容不认可。1、调解书形成的前提是双方自愿，也就是被告提交的该份调解书是被告的自愿行为，不能证明其主张的原告对外所产生的法律责任均必须由被告承担的事实，通过原告提交的原告与红*搅拌站达成的协议，也可以证明被告江苏**营分公司仅是担保人，而且红*公司选择起诉谁是红*公司的权利，对欠付红*公司款项的本金数额是认可的，对其他数额一律不认可。这是被告江苏**营分公司的自愿行为，不能说明其他问题。而且被告江苏**营分公司也并未代原告进行实际支付。

被告**业公司对被告江**营分公司提交的证据五、证据六质证认为，关于证据五，该962983.6元款项东营**公司已向被告**公司进行拨付，至于江**公司与其内部工作人员之间如何结算与东营**公司无关。关于证据六，该调解书是复印件，对其真实性不予认可。但从调解书双方当事人的列示的情况可以证明该工程所发生的纠纷主体是被告**公司、江**公司东营分公司而非原告，原告只是江**公司、江**公司东营分公司的工作人员，进一步证明原告的主体不适格。

证据七、被告**业公司专用收据一张。证明：东营**公司在拨付工程款3578774.69元时直接从工程款中扣除水电费、维修费168077.74元，这些费用是原告在施工期间发生的费用。

原告对证据七质证认为，对其真实性不清楚，票据上记载的数额是从3578496元中扣除的，但此款并不是原告一家所产生的维修费，还有水城国际二期工程和一个会所三家共同产生的水电费和维修费，以前结算是分开的，现在合在一起结算，对于此数额原告不予认可。被告应当进一步提交相关证据以证明原告所产生的水电费、维修费的数额。

证据八、原告施工工程总体负责人陈**出具的证明。证明：被告东营**公司拨付的962983.6元工程款已全部支付分包企业和砂石料款。

原告对证据八质证认为，对其真实性不予认可，证明人陈**是被告江**营分公司的工作人员，其证明效力相当于被告的单方陈述，对其证明目的不予认可。具体的工程款分配明细和收据，还有被告东营**公司的拨款明细表，应提交法庭经原告审核确认才能证明是否已付清，当时是陈**经手的所有款项。

证据九、委托书一份。证明：2012年1月5日原告给被告江**营分公司出具委托书，要求被告江**营分公司全权负责办理工程款的兑付包括材料款、人工费等，对所支付的款项全部予以承认。

原告对证据九质证认为，认可委托书上胡**的签字是真实的，但对“陈**”的签字不认可，不是陆**本人签的，该授权委托书是被告江苏**营分公司强迫原告胡**按照其意思书写的，原告对其内容不认可，2012年1月5日的时间是正确的，委托书的授权应当明确具体，而该委托书的内容极其不确定，向谁付款、付多少款均不明确。而且委托期间还限于原告不在东营期间。委托书中的“等”、“兑付”和“全权负责”根本无法确定具体授权的内容。因授权委托书中的授权内容无法确定，故该授权委托书不能使用，原告对此委托书不予认可。而且原告在2012年1月份拨款时和2013年1月份拨款时均在东营向被告索要工程款，故被告江苏**营分公司无权代理原告擅自向第三方付款。

被告**业公司对被告江**营分公司提交的证据七、八、九质证认为，关于证据七，对2013年2月1日开具的收据真实性无异议，但证明目的不予认可，从该份证据无法证明该笔拨款为东营**公司所发生的工程质量维修的全部费用。对证据八、九的真实性不予认可，但是几个签名人在工程项目中均是作为被告江**公司、江**公司东营分公司的工作人员与东营**公司接触。

证据十、提交从东营区人民法院（2013）东商初字第1233号卷宗中调取的原告陆**代表被告**公司与东营市红**责任公司于2010年12月28日签订的协议书。证明：被告**公司拖欠东营市红**责任公司货款682894元，约定于2011年5月31日前全部付清，如江**公司违约每日按欠款总额的千分之三支付违约金，同时承担实现债权的所有费用，包括诉讼费、律师费等；同时证明了东营区人民法院（2013）东商初字第1233号民事调解书确定的内容完全合法。

原告对证据十质证认为，对该证据的真实性无法确定，特别是被告江**公司的印章，此协议书跟原告提交的证据五中的内容也不一致，对于其欠款数额均有异议，而且原告提交的证据五的形成时间是2011年11月12日，而此份协议书的形成时间是2011年1月份，也就是说此份协议已被2011年11月12日的协议所代替，此协议书不再具有任何效力。关于东**法院的民事调解书，调解书的效力只约束当事人双方，而且不能涉及第三人，被告江**公司明知原告并非其内部人员而是实际施工人，而被告江**公司却自愿与东营市红**责任公司进行调解，属于其自愿行为，不能约束原告，通过原告提交的证据五，很明确的证明被告江**公司仅是担保人的身份，并非合同的相对方，东营市红**责任公司是明知的，在起诉时并没有起诉原告而是直接起诉被告江**公司，而且被告江**公司也并未代原告进行付款，其主张从原告的工程款中扣除无事实与法律依据，即使是担保追偿也必须是在真实进行付款履行担保后才可向原告主张。

被告**业公司对被告江**营分公司提交的证据十质证认为，该份证据与原告对东营**公司提出的诉讼请求无关。

被告江苏三**公司东营分公司提交的证据质证认为，对证据的真实性、证明目的均无异议。

被告**业公司为证明自己的主张提交以下证据：

证据一、《建设工程施工合同竣工验收备案表》一份，证明：该工程约定的开工日期为2008年10月8日，竣工日期为2009年10月8日，共计366天，实际开工日期为2008年11月6日，竣工验收日期为2011年6月10日，发生工期延误580天，根据合同第三部分第35条第2款，发生工程逾期违约金为工程项目审计值的5%即1089259.42元。

证据二、被告**业公司关于水城国际6、7、12号楼违约金情况统计表二页。证明：因被告**公司工期延误造成东营**公司与业主签订的商品房买卖协议中延期交房的违约损失，共计2458847元。两组证据共计损失3548106.42元。关于工程质量的相关证据现在无法提交。根据东营**公司提供的证据可以证明针对6、7、12号楼履行主要义务的是被告**公司，如原告作为实际施工人的诉请成立，由于被告**公司违反法律的强制性规定，东营**公司保留追究被告**公司该项违约责任的权利。

原告对该两份证据质证认为，对证据一关于开竣工日期的问题无异议，对证据二真实性不认可，在施工过程中被告东营**公司存在拨款不及时的问题，根据相关法律规定工期应当相应顺延。原告与被告东营**公司之间不存在合同关系，根据相关法律规定，只要工程质量合格，原告即可以实际施工人的身份要求被告东营**公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，本案中转包合同也属于无效合同。被告东营**公司主张逾期违约的赔偿损失与原告无关。被告东营**公司如果主张该损失应提起反诉予以主张。

被告**公司、江苏**营分公司对该两份证据质证认为，对证据一《建设工程施工合同竣工验收备案表》真实性无异议，对其提交的其他证据被告**公司、江苏**营分公司不清楚也不认可。但如果是原告施工违约造成的损失，根据原告承诺的对该工程独立核算、自负盈亏的原则应当由原告承担。

证据三、提交2014年1月26日付款的转账支票存根两份，被告**公司对该两笔付款出具的收据两份；2014年1月27日付款的中**银行支票存根两份，被告**公司出具的收据一份，及被告**公司同意东营**公司从工程款中扣除维修费收据一份。证明：2014年1月26日东营**公司向被告**公司付款499407.98元和620000元两笔，1月27日付款746271.99元，三笔款项共计1865679.97元。特别说明1月27日的付款其中包括工商银行转账支票支付的两笔分别为20万元、405532.69元，用维修款冲抵部分是55104.59元，代扣税款85634.71元，代扣税款是该三笔付款的代扣税款，计算公式是税率乘以这次付款减除85634.71元，税种包括城建税、营业税、教育附加税等，按照通常代扣比例应为4.7%左右，东营**公司是按照4.59%暂扣的，所以针对该笔工程款汇算清缴后实际金额要高于东营**公司为此暂扣的金额。被告**公司打的第三张收据认可了以上款项。

原告对证据三质证认为，在前几次庭审中原、被告均已确认被告东营**公司欠付工程款的数额为335万多元，在诉讼中被告东营**公司又擅自向被告**公司付款，原告不予认可，此款也并未向原告支付，被告东营**公司自愿向被告**公司付款的行为纯属自愿，与本案无关，被告东营**公司未付款的工程款数额仍然应为335万多元。关于维修费的主张原告不予认可，工程已经验收合格，被告东营**公司没有依据再主张维修费，况且被告东营**公司也未提交任何维修费发生的实际证据。被告**公司的确认无效，其并未参与工程的任何实际施工，其承认的维修费数额应由其自己承担，与原告没有任何关系。关于税款的问题，在以前的庭审调查中被告**公司在357万元的拨款中扣除的税金中被告**公司已经明确扣除的税款包括剩余的所有的未付工程款的税款，与被告东营**公司陈述矛盾。如果还有未支付的税款应由被告**公司承担，原告不再承担，原告应承担的税款被告**公司已提前扣除。综上所述，被告东营**公司在诉讼中的付款对原告不产生任何的效力。

被告**公司、江苏**营分公司对证据三质证认为，对付款的证据无异议，但因江苏**营分公司今天没有工作人员，如有异议，回去核对后三日内再向法庭提出。

被告**公司在本案中未提交证据。

本院认为

经过原告、被告的举证、质证，本院认为，原告提交的证据被告江**公司、江**公司东营分公司均认可其真实性，本院对其真实性予以采信。被告江**公司东营分公司提交的证据一、二、三、四、六，原告认可其真实性，本院对其真实性予以采信。被告江**公司东营分公司提交的证据五、七、八、九、十，虽然原告对其真实性不予认可，但根据举证责任，原告没有提供相反的证据，本院对其真实性予以采信。被告**业公司提交的证据一、证据二因为属于证明反诉主张的内容，本院不予审查。被告**业公司提交的证据三被告江**公司、江**公司东营分公司予以认可，本院对其真实性予以采信。本院将根据原、被告提交证据的合法性以及与争议焦点的关联性综合认定是否能够达到其证明目的。

根据原、被告当庭陈述，并结合各方举证、质证意见，本院确认以下事实：2008年12月16日，被告**业公司（发包人）与被告**公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，被告**业公司将其开发的东营市水城国际住宅一期叠拼6号、7号、12号楼发包给被告**公司。2009年9月17日，被告**业公司与被告**公司东营分公司就《建设工程施工合同》约定的工程进度款支付、工程款结算问题签订了《水城国际一期建设工程施工补充协议》。2009年1月15日，被告**公司东营分公司作为甲方与原告作为乙方签订《建设工程承包施工协议》，《建设工程承包施工协议》约定工程内容为东营市水城国际住宅一期叠拼6号、7号、12号楼，该工程于2011年6月10日竣工验收合格。被告**业公司对涉案工程提交东营盛**有限公司结算评审，《结算评审报告》显示评审结果为：扣除甲方供材后结算值为19339706.58元。原告、被告各方均认可该结算评审结果。

《建设工程承包施工协议》开头显示乙方承包人为：陆**、胡**、陈**，原告胡**、陆**在《建设工程承包施工协议》乙方盖章处签字，原告陈**没有在《建设工程承包施工协议》上签字，陈**没有参与具体施工，在施工期间来看过几次。原告胡**、陆**、陈**均认可三人共同投资承包了该工程，原告三人在涉案工程中属于合伙关系。被告**公司、江苏**营分公司并未对涉案工程投入技术和设备，原告与被告**公司、江苏**营分公司之间不存在劳动关系，被告**公司、江苏**营分公司没有原告的人事档案。陈**作为被告**公司东营分公司的工作人员处理与原告涉案工程有关的事项。陈**在有关工程材料上的签字为“陈**”。

发包**置业公司先后向被告**公司拨付《城发置业工程对账单》上载明的工程款12408096.77元；后被告东营**公司又拨款3578774.69元给被告**公司，该3578774.69元款项中的168077.74元是作为水电费、维修费由被告东营**公司直接扣除的，对168077.74元的扣款被告**公司、江苏三兴东营分公司予以认可。原告于2014年1月2日通过对被告东营**公司庭后提交的维修项目明细予以认可，认可被告东营**公司扣款168077.74元水电费、维修费中的105971.68元，其余62106.06元原告认为被告东营**公司扣除没有事实和法律依据。2014年2月14日，原告在庭审中又对2014年1月2日认可的维修项目明细中的三张水城国际一期新增工程量确认单的费用不予认可，三张单据费用共计6770元。在本案审理过程中，被告东营**公司于2014年1月26日、2014年1月27日向被告**公司付款1865679.97元，该款项中用维修费冲抵部分是55104.59元，代扣税款是85634.71元；被告**公司、江**公司东营分公司对诉讼中的该付款以及该付款中的维修费和代扣税款均未提出异议。原告不认可被告东营**公司在诉讼中的付款行为，对于冲抵的维修费和代扣税款亦不认可。被告**公司、江**公司东营分公司在庭审中自认原告剩余未付工程款的税金已经全部代扣完毕。

关于《城发置业工程对账单》上载明的被告城发置业公司付款12408096.77元，原告认可除2012年1月份的962983.6元外的其余款项被告江苏**营分公司已支付给原告。原告认可2012年1月拨款962983.6元中被告江苏**营分公司代原告支付林**160000元砂石料款。

关于《水城一期结算明细》被告东营**公司付款3578774.69元，原告胡**在交款单位为“江苏三兴东营分公司”、金额为3578774.69元、时间为2013年2月5日的收据上签字。胡**在出具收据后，被告江**营分公司扣除了水电维修费168077.74元、预扣税款200000元、中介借款和租金2139100元、分包商材料款407614.65元、人工费648279元。关于水电维修费168077.74元原告认可其中的一部分即105971.65元；关于预扣税款200000元，原告、被告**公司、江苏**营分公司均认可应扣税款为双方庭审对账时被告江**营分公司提交票据上的187560.47元，200000元多扣了12439.53元，余款税金已扣除；对于中介借款、租金2139100元，原告对租金数额等无异议，但对该款中的中介借款利息1547300元不认可，认为该借款利息与本案不属于同一法律关系，不应在本案中作为工程款扣除；对于分包商材料款407614.65元以及人工费648279元，原告均认可；原告认可实际收到《水城一期结算明细》3578774.69元中的现金款项20000元。

被告江**营分公司2009年先后分七次在被告东营**公司拨付的工程款中扣除了原告保证金80000元、管理费278000元。原告、被告**公司、江苏**营分公司认可《建设工程承包施工协议》约定的管理费是210000元。被告**公司、江苏**营分公司认可保证金应该返还，但应该在工程结算完毕。

被告**公司与东营市红**责任公司于2011年1月份签订《协议书》，原告陆**作为被告**公司的代表签字。《协议书》约定：被告**公司分期支付东营市红**责任公司货款682894元，最迟于2011年5月31日前全部付清，如被告**公司违约，自《协议书》签订之日起每日按欠款总额的千分之三支付违约金，同时承担东营市红**责任公司实现债权的所有费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等。2011年11月12日，东营市红**责任公司代表、胡**、被告**公司东营分公司负责人陈**、陈**签订《担保协定》，落款欠款人为原告胡**、担保人为“三**司法人陈**委托代表陈**”。《担保协定》的内容为：“本人受江苏三兴委托对红英砖厂三兴一期胡**、陆**项目部欠红英砖厂砖款共计陆**万贰仟捌佰玖拾肆元另加律师和诉讼费伍万元，双方协商今天2011.11.11日付贰拾捌万元，余额待与城**司结算完成一次付清，不得延误。今天贰拾捌万元到账后红英承诺撤诉，特此申明，双方遵守。”2013年11月4日，被告**公司作为被告与东营市红**责任公司在东营市东营区人民法院达成（2013）东商初字第1233号民事调解书，调解内容为：“被告**公司于2013年12月30日前支付东营市红**责任公司货款402894元，及律师费、诉讼费87120元，逾期支付原告违约金120868元。”被告**公司、江**公司东营分公司主张原告没有于2013年12月30日前支付调解书约定的本金及律师费、诉讼费，因此，调解书约定的所有款项都应在工程款中予以扣除。庭审中，原告主张《协议书》签订在前，《担保协定》签订在后，《协议书》已经被《担保协定》取代，根据《担保协定》的约定，原告为合同关系当事人，被告**公司东营分公司其身份为担保人，被告**公司无权与东营市红**责任公司达成调解。

被告江**营分公司主张应支付冀东建材租赁站租赁费、丢失租赁器材赔偿款及违约金共计623243.99元应在工程款中扣除，原告认可大约还有400000元，但具体的数额要与冀东建材租赁站的老板佟英礼进行核对，减去的200000元是3570000多元的收据里已经支付且被告江**营分公司已经扣除的。

被告江**营分公司主张还应支付黄**木材款200000元应在工程款中扣除，原告认可欠付其木材款184000元。该款项原告已经与黄**结算完毕，打了欠条。

被告江**营分公司主张应扣除陆**借款50000元，原告认可陆**借被告江**营分公司50000元，但不认可在本案中予以扣除。

本院认为，本案的争议焦点为：一、原告陆**、胡**、陈**实际施工人主体是否适格。二、被告**公司、江苏**营分司已支付原告工程款的数额。三、被告**公司、江苏**营分公司是否应该支付原告工程款利息及其数额。四、被告**公司、江苏**营分公司是否应该返还保证金80000元、管理费68000元。五、被告**业公司是否应该在欠付工程款的范围内承担责任以及欠付的数额。

关于焦**，原告陆**、胡**、陈**实际施工人主体是否适格。本院认为，被告**公司、江苏**营分公司认可《建设工程承包施工协议》的相对方为原告陆**、胡**，陆**、胡**也在工程项目施工、工程款支付等材料上签字；通过庭审，被告**公司、江苏**营分公司提交有关证据中有陆**和胡**的签字，被告**公司、江苏**营分公司主张陆**和胡**的有关行为有效，因此可以认定陆**、胡**对涉案工程进行了实际施工。根据合同相对性的原则，原告陈**没有在《建设工程承包施工协议》上签字，不是合同的相对方，同时原告陈**没有实际参与施工，对于被告来讲，原告陈**的施工人身份不适格，本院对其是实际施工人的主张不予支持，原告陆**、陈**、胡**之间是否为合伙关系不是本案审理的范围，原告当事人之间可以另行处理。

在涉案工程施工中，被告**公司、江苏**营分公司只收取一部分管理费并未投入技术和设备，原告与被告**公司、江苏**营分公司之间不存在劳动关系，被告**公司、江苏**营分公司没有原告的人事档案。综上，原告与被告**公司东营分公司签订的《建设工程承包施工协议》性质实为转包合同，因为原告是没有建筑资质的个人，该《建设工程承包施工协议》依据法律规定应依法认定为无效合同，原告实际施工了该工程，并且工程已经验收合格，因此原告陆**、胡**有权利作为实际施工人主张工程款。

关于焦点二，被告**公司、江苏**营分公司已支付原告工程款的数额。本院认为，通过原告与被告**公司、江苏**营分公司对账后各方对已付款争议主要内容为：1、《城发置业工程对账单》中2012年1月代扣款项962983.6元；2、《水城一期结算明细》中被告东营**公司代扣的水电费、维修费168077.74元；3、被告**公司东营分公司从工程款中代扣的原告借款利息1547300元；4、关于（2013）东商初字第1233号民事调解书确定被告**公司于2013年12月30日前支付东营市红**责任公司货款402894元，及律师费、诉讼费87120元、逾期支付违约金120868元是否应该在工程款中扣除。5、关于被告**公司、江苏**营分公司主张的将来还应代原告支付的款项、陆**借款50000元应否在本案工程款中扣除。

1、关于《城发置业工程对账单》中2012年1月份的962983.6元的问题。本院认为，被告江**营分公司提交了各分包商的收据或收条证明所扣款项有事实依据，原告也并不否认所付分包商款项真实的情况下应予扣除，只是对所扣分包商的款项的真实性有异议，原告在没有证据推翻分包商的单据或收条真实性的情况下，对其关于该代扣款项不认可的主张不予支持。关于被告江**公司、江**公司东营分公司主张的被告江**营分公司就该962983.6元拨款实际超付30000余元的主张，本院认为，被告江**营分公司实际掌握工程款，并在工程款3578774.69元中代扣了原告多项款项，应认定此30000余元包含在其已代扣的款项中较为符合常理。因此，该30000余元不应该另作为被告江**营分公司对原告的付款予以扣除。

2、关于《水城一期结算明细》中被告东营**公司代扣的水电费、维修费168077.74元的问题。本院认为，被告**公司、江苏**营分公司对被告东营**公司代扣的水电费、维修费168077.74元予以认可，对此扣款无异议，因此该款应该作为被告东营**公司对被告**公司的付款。但是原告对该扣款中的一部分不认可，因此被告**公司、江苏**营分公司应提交证明水电费、维修费实际发生的证据，在被告**公司、江苏**营分公司没有提供相关证据的情况下，其代扣原告不认可的水电费、维修费62106.06元没有事实和法律依据，该款不应该作为被告**公司、江苏**营分公司对原告的付款。至于原告先予以认可后又不认可的部分费用，本院认为应该以原告第一次自认的事实作为定案的依据。

3、关于被告江苏**营分公司从工程款中代扣的原告借款利息1547300元的问题。本院认为，被告江苏**营分公司从工程款中代扣了原告借款利息1547300元，但原告对此并不认可。原告的借款利息问题与本案不属于同一法律关系，在双方对借款利息不能达成一致意见并一致同意在本案中一并处理的情况下，本院不予处理，该代扣款项也不应该作为被告江苏**营分公司对原告的工程付款，关于该款项的争议当事人可以另行起诉。

4、关于（2013）东商初字第1233号民事调解书确定被告江**公司于2013年12月30日前支付东营市红**责任公司货款402894元，及律师费、诉讼费87120元，逾期支付东营市红**责任公司违约金120868元是否应该在工程款中扣除的问题。本院认为，根据原告的自认和《担保协定》的有关内容，在原告与被告江**公司、江**公司东营分公司之间来讲，原告作为实际施工人为（2013）东商初字第1233号民事调解书案件本金的欠款人，但是东营市红**责任公司选择被告江**公司进行诉讼，被告江**公司在没有原告参与的情况下与东营市红**责任公司达成调解，根据案件实际情况和公平的原则，该调解书确定的被告江**公司承担的本金责任应该作为被告江**公司对原告的付款予以扣除，《担保协定》约定另加律师和诉讼费50000元，因此调解书中律师费、诉讼费50000元应该作为被告江**公司对原告的付款予以扣除。因为调解书的当事人双方是被告江**公司和东营市红**责任公司，原告没有履行调解书的义务，所以对于剩余的律师费、诉讼费以及违约金不应作为被告江**公司对原告的付款在工程款中予以扣除。

5、关于被告江**公司、江**公司东营分公司主张的将来还应代原告支付的款项、陆**借款50000元应否在本案工程款中扣除的问题。本院认为，关于被告江**公司、江**公司东营分公司主张的将来还应代原告支付的有关款项，在双方达不成调解的情况下，不应作为被告江**公司、江**公司东营分公司对原告的付款在工程款中予以扣除，该类纠纷可另行解决。在原告认可陆**借被告江**公司东营分公司50000元，但不同意在本案中予以一并处理的情况下，因借款与本案不属于同一法律关系，当事人可以另行提起诉讼。

综上，被告**公司、江苏**营分公司共支付原告工程款为：1、城发置业工程对账单拨款12408096.77元。2、水城一期结算明细拨款3578774.69元中付款：105971.68（水电费、维修费）＋187560.47（代扣税金）＋（2139100-1547300）（代扣租金等）＋407614.65（分包商材料款）＋648279（人工费）＋20000（胡**领取现金），共计：1961225.8元。3、（2013）东商初字第1233号民事调解书：402894（本金）＋50000（律师费及诉讼费）。以上三项共计：14822216.57元。

关于焦**，被告**公司、江苏**营分公司是否应该支付原告利息及其数额。本院认为，因原告陆**、胡**与被告**公司东营分公司签订《建设工程承包施工协议》应依法认定为无效合同，所以原告主张被告支付其工程款利息的诉讼请求无法律依据，本院依法不予支持。

关于焦点四，被告**公司、江苏**营分公司是否应该返还保证金80000元、管理费68000元。本院认为，关于保证金80000元，原告已完成涉案工程的施工，工程已经验收合格，被告**公司、江苏**营分公司亦认可应该在结算后返还，因此该保证金80000元应该返还。关于被告**公司东营分公司单方在被告城发置业公司拨付的工程款中以管理费的名义扣除的超出《建设工程承包施工协议》约定的68000元实为原告的工程款，应返还给原告。

关于焦点五，被告**业公司是否应该在欠付工程款的范围内承担责任以及欠付的数额。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告**业公司作为发包人应该在欠付被告江**公司工程价款范围内对原告承担责任。《城发置业工程对账单》上载明被告**业公司给被告江**公司拨付工程款12408096.77元，原、被告各方均无异议，本院予以确认。关于被告**业公司主张的拨款3578774.69元，其中其直接代扣的水电费、维修费168077.74元，虽然原告对其中的一部分不予认可，但是本院认为，被告江**公司、江**公司东营分公司对被告**业公司代扣的水电费、维修费168077.74元予以认可，对此扣款无异议，根据合同相对性原则，该款应该作为被告**业公司对被告江**公司的付款。

关于被告东营**公司在本案审理过程中对被告**公司的付款1865679.97元，根据合同的相对性原则，被告东营**公司在诉讼中对被告**公司的付款法律并没有禁止性规定，在被告**公司认可的情况下，该付款应该作为被告东营**公司对被告**公司的付款。但是在该付款中以维修费冲抵的款项，原告不予认可又没有相关证据证明，被告**公司、江苏三兴东营分公司在庭审中自认原告剩余工程款税金全部代扣完毕，因此该笔款项中以维修费和税款冲抵得的款项不应作为被告**公司、江**公司东营分公司对原告的付款。综上，被告东营**公司未拨付被告**公司工程款为1487155.15（19339706.58—12408096.77—3578774.69-1865679.97）元，被告城发置业公司应在欠付被告**公司1487155.15元的范围内对原告承担责任。

综上，被告江**营分公司不具备独立法人资格，被告**公司应该与被告江**营分公司共同承担应该由被告江**营分公司承担的责任。被告**公司、江苏**公司还应支付原告工程款为4585490.01（19339706.58—14822216.57＋68000）元。被告**业公司未拨付被告**公司工程款为1487155.15元，其应在欠付被告**公司1487155.15元的范围内对原告承担责任。关于被告**业公司主张的工期违约和损失的抗辩，不属于本案审理的范围，当事人可另行起诉。依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告江**有限公司、江苏三兴**东营分公司于本判决生效之日起十日内支付原告陆**、胡**工程款4585490.01元；

二、被告江**有限公司、江苏三兴**东营分公司于本判决生效之日起十日内支付原告陆**、胡**保证金80000元；

三、被告东营市**责任公司在欠付被告江苏三**限公司工程款1487155.15元的范围内对原告陆**、胡**承担付款责任。

四、驳回原告陆**、胡**的其他诉讼请求。

五、驳回原告陈**的起诉。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50997.06元，由原告陆**、胡**负担8507.06元，由被告江**有限公司、江苏三兴**东营分公司负担28946元，由东营市**责任公司负担13544元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年六月二十日