杨**与吕**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杨**因与被上诉人吕**建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2011）河民初字第519号民事判决，向本院提起上诉，本院于2012年3月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨**及其委托代理人刘**、被上诉人吕**及其委托代理人李*和到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2003年8月24日杨**作为甲方、吕**作为乙方签订水、电、暖安装承包合同一份，合同约定：甲方承建的富海花园16号楼水、电、暖安装工程转包给乙方，承包方式为包工包料，工期自2003年7月20日至2004年6月1日竣工。人工费调整为19元，甲方据安装工程审定总额扣除乙方总造价12%，为该工程管理费，其它剩余款项按富海花园拨款标准拨给乙方。验收竣工后，乙方及时提出决算，在审计定案三个月内，拨付工程造价的95%，余额留作保修金，待保修期满后，一次性付给乙方。2004年5月18日杨**作为甲方、吕**作为乙方签订水、电、暖安装承包合同，合同约定：甲方承建的富海花园15号楼水、电、暖安装工程转包给乙方，承包方式为包工包料，工期自2003年10月28日至2004年9月20日竣工。人工费调整为19元，甲方据安装工程审定总额扣除乙方总造价15%，为该工程管理费，其它剩余款项按富海花园拨款标准拨给乙方。验收竣工后，乙方及时提出决算，在审计定案三个月内，拨付工程造价的95%，余额留作保修金，待保修期满后，一次性付给乙方。吕**承包的富海花园15号楼、16号楼按合同约定进行施工，竣工后，双方进行结算，其中15号楼安装工程结算价为363236.84元、15号楼管理费为54485.4元，16号楼安装工程结算价为295915.17元、16号楼管理费为35509.8元，15号楼、16号楼富海房开供材料52676.84元，15号楼、16号楼富海建安供材款305692.53元，审计费5786元，预拨款154670元。

2005年1月23日东营富**限公司与东营富**有限公司签订建设工程施工合同，合同约定由东营富**限公司承包富海花园二期工程27号楼、28号楼土建、安装及装饰。2005年2月28日杨**作为甲方、吕**作为乙方签订水、电、暖安装承包合同一份，合同约定：甲方承建的富海花园27号楼、28号楼水、电、暖安装工程转包给乙方，承包方式为包工包料，工期自2005年2月26日至2005年9月10日竣工。人工费调整为19元，甲方据安装工程审定总额扣除乙方总造价12%，为该工程管理费，其它剩余款项按富海花园拨款标准拨付给乙方。验收竣工后，乙方及时提出决算，在审计定案三个月内，拨工程造价的95%，余额留作保修金，待保修期满后，一次性付给乙方。吕**承包的富海花园27号楼、28号楼按合同约定进行施工，竣工后，双方进行结算，其中27号楼安装工程结算价248784.18元，28号楼安装工程结算价369152.79元，27号、28号楼的管理费为74125.4，27号楼、28号楼富海房开供材款282232.68元，预拨款151044.5元，审计费3713.45元。

2005年6月20日河口区安**组办公室与东营市河口区六合建筑安装工程公司签订建设工程施工合同一份，合同约定由东营市**工程公司承包河滨小区一期工程的土建、安装、装饰，合同价款4710568.69元。2005年8月26日东营市**工程公司作为甲方、杨**作为乙方签订内部承包协议，协议约定：乙方承接河滨小区7号楼、8号楼工程，乙方承接工程需上缴营业税3.35%、印花税0.03%、定额测定税0.09%、城建管理费1%、河道维护费0.2%，共计4.67%，在工程竣工结算前从建设单位所拨工程款中全部扣除，按工程4%收取管理费。2005年8月1日杨**作为甲方、吕**作为乙方签订水、电、暖安装承包合同一份，合同约定：甲方承建的河滨小区7号楼、8号楼、会所楼的水、电、暖安装工程转包给乙方，承包方式为包工包料，工期自2005年8月1日至2006年5月27日竣工。甲方据安装工程审定总额扣除乙方总造价12%，为该工程管理费，其它剩余项按富海花园拨款标准拨给乙方。验收竣工后，乙方及时提出决算，在审计定案三个月内，拨工程造价的95%，余额留作保修金，待保修期满后，一次性付给乙方。吕**承包的河口河滨小区7号楼、8号楼、会所楼按合同约定进行施工，竣工后，双方进行结算，其中取费级别调整降低43179元，暂定价格调整降低13833.2元，甲方指定价格调整增加27585元，签证变更安装取费增加73491.23元，甲方供材料费385228元，预拨款240000元，吕**伙食费7800元，会所楼安装结算定案总价87712.17元，会所管理费10525元。吕**为索要工程款到原审法院提起诉讼，要求杨**支付拖欠工程款529087.58元，利息损失141623.52元，诉讼费用由杨**负担。

庭审中，双方对所有的工程税金综合认定税率为3.41%，吕**自认愿意承担所有工程税金的一半，另外，吕**自愿承担21000元的材料试验费，双方均认可河滨小区7、8号两幢楼在预算总价1157189的基础上下调11.585%为包干合同价1023128元，吕**自认施工中取费级别调整扣除的43179元、暂定价格调整扣除的13833.2元、甲方指定价格调整增加的27585元、签证变更安装取费增加的73491.23元，这四项之和也应下调11.585%。杨**认为河滨小区7、8号楼安装工程应在包干合同价1023128元的基础上再下调11.585%。吕**对双方约定应向杨**交纳的管理费没有异议，自认除三张签证单上支付的工程款外，杨**还支付给其工程款12337元。

一审法院认为

原审法院认为，吕**与杨**签订水、电、暖安装承包合同是双方当事人的真实意思表示，吕**按合同约定进行了施工，工程验收竣工后，吕**及时提出决算，在审计案三个月内拨付工程款。双方于2010年对所有工程进行结算签证，杨**至今未能付清全部工程款是造成此纠纷的原因，应承担全部责任。吕**与杨**系合同相对方，为适格主体，杨**申请追加所有建设方作为共同被告参加诉讼，缺乏法律依据，对其申请不予支持。双方约定的管理费标准和数额，吕**没有异议，对其约定予以支持。工程税金是建设方应负的法定义务，按建筑惯例也应该是建设方承担，除非有特别约定，双方就此没有特别约定，因此吕**应承担施工工程的全部税金，吕**辩称没有约定就不承担税金及包含在管理费中因无法律依据和证据支持，不予支持。杨**主张吕**施工的工程共支付42000元材料试验费，但未提供有效证据予以支持，对其主张不予支持，吕**自愿承担21000元试验费符合规定，予以支持。杨**主张应在工程款中扣除水、电费、临舍费等主张因无有效证据不予支持。吕**施工的河口富**园小区15号楼、16号楼；富**园27号楼、28号楼应按双方结算签证单扣除吕**应支付的工程税金和试验费。吕**施工的河滨小区7号楼、8号楼应按预算总价下调11.585%后的包工合同价1023128计算工程总造价，杨**提供东营市河口区六合建筑安装工程公司证明证实水、电、安装工程应在审计审定值基础上再下调11.585%，但实际上是否已经下调11.585%未能提供证据证实，因此对于杨**主张再下调11.585%无证据支持，不予支持。吕**施工的河滨小区7号楼、8号楼和会所楼工程应按双方结算签证和双方在庭审中认可的材料费，将签证中的3-6项之和下调11.585%后，再扣除工程税金和试验费计算及原告自认支付的12337元工程款。吕**要求杨**自2007年12月1日起计算利息无法律规定和合同约定，对其要求不予支持。杨**应自双方结算之日起支付拖欠工程款的利息。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、杨**支付给吕**河口区富**园小区15号楼、16号楼安装工程工程款21854.36元及利息（支付方法：自2010年7月31日起，按中**银行同期贷款利率计息，至判决生效日止。）。二、杨**支付给吕**河口区富**园27号楼、28号楼安装工程工程款79749.29元及利息（支付方法：自2010年7月31日起，按中**银行同期贷款利率计息，至判决生效日止）。三、杨**支付给吕**河口区河滨小区7号楼、8号楼、会所楼安装工程工程款319579.26元及利息（支付方法：自2010年9月10日起，按中**银行同期贷款利率计息，至判决生效日止）。四、驳回吕**的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10507元，诉讼保全费2500元，由杨**负担。

上诉人诉称

杨**不服原判，上诉称，原判认定事实有误，适用法律错误，判决不当。一、上诉人一审被告主体不适格，应追加建设单位和发包单位为被告。二、上诉人与被上诉人已在发包方见证的情况下，下调11.585的总造价，且这是在执行上诉人和发包方调整基础上的第二次调整。被上诉人明知上诉人是内部承包河口六合建筑安装公司承包工程的。从双方合同中已明确体现。三、按照双方约定第六条取费和管理费的约定，上诉人提取12%管理费后一切其他税费都是由被上诉人承担的，是非常明确的，因此实验费应由被上诉人全部承担。四、富海花园建设方和上诉人的发包人尚未向上诉人支付完全部工程款，依据上诉人和被上诉人之间约定的第六条上诉人也无付款的义务。五、一审认定的27、28号楼的供材款是错误的，审计报告中明确主材费是357332.48元，一审少认定了75099.8元。六、一审认定被上诉人认可人工费按19元计算，但一审判决认定的工程款是依照审计报告得出，而审计报告是按21元取费的，因此一审判决超出了被上诉人的主张多计算了27、28号楼的人工费9236元。七、富海房开公司下调了15、16号楼的人工费，因此15、16号楼人工费应相应下调6462.3元和6040.88元。综上，请求二审法院依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人吕**答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人与被上诉人之间签订了水电暖安装承包合同，根据合同相对性双方当事人为适格诉讼主体；二、上诉人主张在审计审定值基础上再下调11.585%没有证据证实。三、上诉人与被上诉人签订的水电暖安装承包合同第六条没有对实验费进行特别约定，也没有约定上诉人提取12%的管理费后一切其他税费都由被上诉人承担，上诉人要求被上诉人承担全部实验费没有事实和法律依据。根据合同约定甲方责任第四条第二项，技术资料由甲方负责，实验报告即为技术资料的组成部分，因此实验费应由上诉人负担。四、建设方和发包方尚未支付全部工程款不是上诉人拒付被上诉人工程款的法定理由。五、27、28号楼的供材款双方均已签字认可了。六、关于27、28号楼的取费，根据合同本意，取费应当参照富海房开公司与富**公司的合同（21元）来计算。七、15、16号楼的取费下调上诉人没有与被上诉人协商，应依据审计总额进行结算。因此，请求依法驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人提交两组新证据。

证据一、涉案项目开发公司委托山东省工**营分公司作出的27、28号楼的审计报告各一份，证明：一、27、28号楼的甲方供材实际数额为357332.48元，而一审法院认定的是282223.68元。二、27、28号楼的总工程款是按照每工日21元进行的取费，但双方约定的取费为19元，因此两元的差价应从工程款中扣除。

证据二、富海房开公司给上诉人下发的富海花园一期包括15、16号楼人工费调整明细表，证明：安装部分15号楼人工费下调6462.3元，16号楼下调6041.88元。

被上诉人质证认为，对证据一的真实性没有异议，对其证明目的有异议。一、审计报告作出的材料款是根据图纸作出的，不是真实的甲方供材数额，真实的甲方供材款数额上诉人与被上诉人均已在签证表中签字认可。二、如果人工费由21元调整为19元就应当重新进行审计，否则就违反了合同关于按审定总额付款的约定。对证据二的真实性有异议，该份明细表并未加盖富海花园建设方的公章，且其所列调整被上诉人并不知情，因此应当按照双方约定支付人工费。

二审期间被上诉人未提交新证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审认定一致。

本院认为

本院认为，本案二审争议焦点有五：1、上诉人一审被告主体是否适格，一审未追加建设方和发包方为共同被告是否正确；2、7号楼、8号楼的工程款应否在工程造价审定值1023128的基础上再下调11.585%；3、上诉人要求被上诉人承担42000元实验费有无事实和法律依据；4、原审判决认定的15、16、27、28号楼的工程结算价及27、28号楼的供材款是否正确；5、上诉人认为依照合同约定在建设方和发包方未付工程款的情况下其无付款义务的主张是否成立。

关于焦点一，本院认为，杨**与吕**签订了水电暖安装合同，吕**根据合同约定进行了施工，现工程验收合格，吕**有权要求杨**依照合同支付工程款，杨**在一审中作为被告是适格的主体。被上诉人在一审中没有要求建设方和发包方在欠付工程款的范围内承担责任，因此一审法院未追加建设单位和施工单位作为共同被告是正确的。

关于焦点二，被上诉人主张7号楼、8号楼工程款应在审定值基础上再下调11.585%，并提供了加盖东营市河口区六合建筑安装工程公司印章的证明一份予以佐证。本院认为，合同具有相对性，东营市河口区六合建筑安装工程公司作为合同外的第三方出具的证明不能作为杨**与吕**之间进行工程结算的依据。因此，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于焦**，本院认为，上诉人主张其支付了42000元的实验费，但并未提供充分的证据予以证实。因一审中吕**自愿承担21000元实验费，原审判决对此予以确认是正确的。上诉人要求被上诉人承担42000元实验费没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于焦点四，本院认为，原审判决认定的15、16、27、28号楼的工程结算价及27、28号楼的供材款皆是根据吕**及杨**均签字认可的工程结算签证单，现杨**以人工费下调及审计报告中的材料款数额高于双方签字认可的数额为由要求变更结算价及材料款，证据不足，本院不予支持。关于27、28号楼的人工费，虽然合同约定将人工费调整为19元，但又约定了根据安装工程审定总额扣除工程总造价12%的管理费进行结算，杨**认为审计报告未按约定取费，但又未申请重新审计，因此原审判决依照双方签字认可的工程结算价确定工程款数额并无不当，本院予以维持。

关于焦点五，本院认为，根据杨**与吕**签订的水电暖安装合同第七条之约定，工程验收竣工后，在审计定案3个月内拨工程造价的95%，余额留作保修金，待保修期满后，一次性付给乙方。现水、电、暖安装工程两年的保修期已经届满，按照合同约定杨**应向吕**支付全部工程款。杨**以建设方和发包方未付款为由拒付工程款不符合合同约定和相关法律规定，其上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10507元，由上诉人杨**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年四月二十七日