山东德**限公司与烟台盛**限公司、烟台市**程有限公司第一分公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

原审上诉人烟台盛**限公司（以下简称原大**司）与原审被上诉人山东德**限公司（以下简称德**司）、原审被告烟台市**程有限公司第一分公司（以下简称龙大一分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年8月2日作出的（2008）烟民一终字第615号民事判决，已经发生法律效力。经本院院长提交审判委员会讨论认为，原判决确有错误，应予再审。本院于2015年5月13日作出（2015）烟民监字第6号民事裁定，决定本案由本院另行组成合议庭再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审被上诉人德**司的委托代理人李**，原审被告龙大一分公司的负责人狄**到庭参加诉讼。原审上诉人原大**司经本院依法传唤，没有到庭。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2005年5月12日，德**司起诉至芝罘区人民法院称，2004年9月13日，德**司与龙大一分公司签订施工合同，双方约定由德**司将原烟台**烟气脱硫技改工程土建部分承包给龙大一分公司，同时约定了双方的权利义务。合同签订后，德**司依约履行了自己的义务，并支付给龙大一分公司工程款210000元，但龙大一分公司仅进行了价款为86750元的工程施工。并在2005年3月14日，龙大一分公司在未通知德**司的前提下，停止施工并撤出所有施工人员，且在撤出时运走了德**司的钢筋及部分施工设备，致德**司的工程无法正常施工，使德**司与丰汇的合同也因此拖延。依据德**司与丰汇的合同，德**司赔偿给丰汇55800元。因龙大一分公司系原大**司的分支机构，故具状请求：1、龙大一分公司与原大**司赔偿德**司经济损失55800元；2、龙大一分公司与原大**司返还德**司价值355211元的钢筋及设备；3、龙大一分公司与原大**司返还德**司多支付的工程款123250元。

一审被告辩称

龙大一分公司与原大**司共同辩称：2004年9月13日，龙大一分公司与德**司签订了烟台渤海热电脱硫技改土建工程施工合同，合同中约定该工程实行大包，总造价为690000元，基础开挖完工支付工程总造价的15%，基础施工完支付40%。合同订立后，我方支付给德**司保函款35000元，而龙大一分公司在将基础施工完毕后，德**司仅支付工程款210000元。因德**司拖延工程款、增加和变更设计太多，致使我方无力正常施工。2005年3月下旬，在与德**司协商支付工程款时，德**司强行占据我方施工工地，在未经我方同意的情况下擅自终止合同，另派他人继续进行施工。截至2005年3月15日，我方实际完成合同内施工工程价款373856.13元，增加的工程量造价为282797.93元，合计656654.06元。扣除我方占用的部分钢材款及德**司已付款210000元，德**司尚款我方工程款263320.98元。至于德**司请求赔偿经济损失55800元，与我公司无关，不应赔偿。请求返还钢筋、设备，因上述物品在施工过程中已经用完了，无法返还。同时德**司还应返还我方保函款35000元及用我方的设备器具。

一审法院查明

芝罘区人民法院一审查明，山东德**限公司原名为烟台德**限公司，于2005年10月25日更名为现名。烟台市芝**有限公司于2008年3月13日更名为山东大龙**有限公司。烟台市**程有限公司第一分公司系山东大龙**有限公司下属不具备法人资格的分支机构，因未参加年检，于2005年8月15日被烟台市**政管理局吊销了营业执照。

2004年8月31日，山东**限公司（以下简称丰**司）与德**司在签订的协议中载明：丰**司拟建烟台**限公司烟气脱硫技改工程，并通过2004年8月22日竞标通知书接受德**司以100万元为工程施工、竣工和维修的投标书；开工日期为2004年9月1日至2005年5月20日，如果德**司不能按合同规定时间竣工，各单项工程工期每拖延一天，按德**司工程总造价万分之三误期赔偿；原送风机基础和原有排架基础支护加固、原烟道、管道等在拆除过程中所用材料由德**司提供；基础施工完付合同总价的40%，砼框架施工完付合同总价的20%，此时预付款应兑除，预付款保函在预付款兑除后7天内失效，机组通过168小时运行，整体工程竣工验收后，德**司支付大龙一分公司总造价的15%；其余10%作为质保金经调试运行一年后30日内结清。在合同订立后的同年10月12日，德**司向丰**司烟台脱硫项目部发出工程项目联系单，称：因为工程的施工现场在电厂，因此拟将土建工程分包给龙大一分公司。此公司长期在电厂施工，了解现场情况，方便与业主就工程问题进行协商，有利于现场工程的开展，请给予认可。该项目部同意上述分包意见。

2004年9月13日，德**司与龙大一分公司在签订的烟台**烟气脱硫技改工程土建部分施工合同中载明：工程总造价690000元，实行大包干，一次性包死不再调整。在龙大一分公司人员进入现场，基础开挖完工后，德**司付给龙大一分公司15%的预付款；工程范围及内容（详见图纸）包括1、土方、基础、梁、柱等图纸范围全部内容，土建设施配套的栏杆、梯、扶手等预埋铁件；2、原有土建设施拆除、垃圾外运等；3、原送风机基础和原有排架基础支护加固、原烟道、管道等在拆除过程中所用材料由德**司提供；工程总工期为60天，2004年9月15日至2004年11月15日，每提前一天奖励100元，每逾期一天，罚款100元；如遇24小时以上停电和遇不可抗力的自然灾害而耽误的工期及因设计变更所增加的工期，应及时找德**司、监理方签字，工期可顺延；德**司负责钢材的采购，其他材料由龙大一分公司负责，由德**司负责采购的材料设备运至现场后由龙大一分公司负责卸车，双方点验后由龙大一分公司负责保管，费用由龙大一分公司负责；龙大一分公司向德**司提交履约保证金，履约保证金可采用银行保函形式。履约保函的有效期为工程竣工验收后60天内，金额为合同价款的5％，履约保函提交时间在合同签订10天内；在龙大一分公司人员进入现场，基础开挖完工后，德**司付给龙大一分公司15%的预付款，工程进度款暂按工程里程支付；基础设施完付合同总价40%，砼框架施工完付合同总价的20%，此时预付款应全部扣回；预付款保函在预付款扣回后7天内有效，机组通过168小时运行，整体工程竣工验收后，德**司支付给龙大一分公司总造价的15%；其余10%作为质保金经调试运行一年后30日内结清。该合同签订后，德**司给龙大一分公司签发工程业务联系单，要求龙大一分公司于2004年10月13日开工。德**司自同年11月10日起至2005年2月5日分次向龙大一分公司支付工程款210000。2004年12月6日，德**司收取龙大一分公司交纳的保函款35000元。工程进行过程中的2004年10月22日，德**司将该合同中约定的基坑支护工程承包给烟台市**有限公司进行施工，双方在签订的合同中载明：承包范围为烟台发电厂4#机组脱硫工程基坑支护及基坑东侧风机机座保护，工程期限自2004年10月22日至同年11月11日竣工止为20天，合同价款9万元。合同订立后，烟台市**有限公司对上述工程进行了施工。在上述工程施工完毕后，龙大一分公司对＋-0标高以下标高工程进行了施工。2005年3月14日，龙大一分公司停工并离开了工地。2005年3月20日，德**司与烟台**限公司所签订的烟台**烟气脱硫技改工程土建施工合同中载明：分包工程范围包括：1、＋-0标高以上设计图纸全部内容（不包括工字钢、钢格栅板、钢梯制造安装、不包括预埋件制作、包括预埋件安装）；2、原有土建设施拆除、垃圾外运等，还有原烟道、管道等拆除及恢复（恢复所需要材料德**司提供），包伙灰潭槽施工、地面路面恢复，不包括＋-0以下基础工程；分包工程的时间期限为2005年3月22日开工，同年5月20日竣工；合同价款为540000元，实行大包干，一次性定死不再调整。在该合同签订后，德**司将上述工程发包给了烟台**限公司进行施工，该公司依约进行了施工。

庭审中，德**司将诉讼请求变更如下：1龙大一分公司与原大**司赔偿经济损失55800元及拖延工期的违约金18600元（从2004年11月15日至2005年5月20日止，按每天100元计算）；2、返还价款325811元的钢筋以及价值33777元的设备，共计价款为359588元；3、返还多支付的工程款90450元；龙大一分公司反诉请求德**司支付拖欠的工程款263360.98元、返还保函款35000元及占用的设备等，但龙大一分公司未在法院限定期限内交纳反诉费。

一审诉讼中，双方申请鉴定以下内容：1、＋-0以下的工程价款、＋-4.85米以下的工程价款；2、基坑支护工程、基坑回填沙工程、路面及电缆恢复工程的工程价款；3、施工部分使用的钢筋、模板数量；4合同约定的总工程价款，以市场为准。2006年4月2日，山东中**所有限公司（以下简称中立德事务所）出具鉴定报告书载明：1、＋-0以下的工程价款为336052.75元、＋-0至＋-4.85米钢筋、模板的工程价款为21093.08元；2、基坑支护工程的价款为100122.31元、基坑回填沙工程的价款为87818.68元、路面及电缆恢复工程的工程价款为23942.05元；3、＋-0以下工程使用的钢筋为146.388吨、＋-0至＋-4.85米使用的钢筋为11.691吨；4、＋-0以上工程造价为837565.40元（钢筋数量）；5、原有建筑物的拆除工程造价为16305.90元；6、以上工程造价合计为1422900.17元，钢筋数量合计158.079吨。同时注明因本次鉴定中所提供的现场签证资料不明确无法作出鉴定结果，所以现场签证部分的工程造价未作鉴定。

龙大一分公司对该鉴定报告不服，于2006年5月11日提出：其申请鉴定的签证部分的工程造价没有进行鉴定，要求进行补充鉴定；2、对钢材使用数量要求复核；3、对0米以下和0-4.85米工程造价进行复核，对脚手架数量进行计算。

芝**民法院于2006年6月6日，要求中立德事务所对龙大一分公司的异议作出书面答复。同年9月5日，中立德事务所作出答复如下：1、收到签证单22张，部分签证单不详细，计算有困难，所有甩项，如需补充签证，应双方到场确定内容；2、关于钢筋数量是依据提供的烟台电厂4#机组脱硫工程图纸及设计变更和消耗量定额工程量计算规则规定计算的，现又复核了一遍。如有异议，可提供资料。其中已计算8mm钢筋1.7T；电渣压力焊属于施工措施，应提供施工组织设计，按批准的施工组织设计计算；28mm钢筋按图纸设计已复核，应为41.79T。其中：＋-0以下部分37.17T（36.441＊1.02），＋-0至4.85m部分4.62T（4.529＊1.02）；签证问题已在第一条中说明。3、是否用商砼应在合同或施工组织设计中注明或签证，未见有关资料，所以按现场搅拌考虑；满堂基础大开挖应按机械挖土考虑，如确是人工挖土，应提供相关资料及隐蔽工程记录；＋-0至4.85m只委托计算钢筋部分，此部分脚手架费用（6581.95）已计算在＋-0以上工程部分内；4、按鉴定委托书所委托的内容计算，因双方合同约定的工程范围不包括此内容，所以不需要核实；安装工程施工合同中第一条原则中第三大项第3条内容是：原送风机基础和原有排架基础支护加固、原烟道、管道等拆除过程中所有材料由发包方提供。在作鉴定时，通知双方提供有关工程资料，按双方所提供的资料和委托鉴定的内容进行鉴定。

芝罘区人民法院又请求该事务所对以下问题进行补充鉴定：1、请对22张签证单进行补充鉴定，其中的内容是包括在双方合同内容之中，还是因设计变更而发生的；2、基坑支护工程、基坑回填沙工程、路面及电缆恢复工程按行业惯例是否应包括在双方所签订的合同内容中；3、＋-0至＋-4.85米的工程价款；4、合同总工程价款（按市场价）；5、核实工程所有钢材数量；6、龙大一分公司及原大**司提出工程是由人工挖土方及使用的是商品混凝土，请审查，如果是请计算具体数额。中立德事务所出具鉴定报告，结论为：1、＋-0以下部分：增加商品砼、人工清槽、钢筋等工程造价91020.27元；2、＋-0至＋-4.85米部分：脚手架工程造价5913.72；3、签证部分：工程造价100681.46元；4、龙大一分公司施工部分所使用的钢筋数量＋-0以下增加：10.2063吨。以上工程造价增加合计197615.45元，钢筋数量增加10.2063吨。2007年12月14日，芝罘区人民法院又要求鉴定机构出具“0以上的工程造价837565.40元中所含的钢筋数量及价款”的说明。2008年1月4日，鉴定机构出具了0以上的工程造价837565.40元中未包括钢筋主材费362634.80元，只包括机械费、人工费的说明。

原审一审审理过程中，经双方当事人质证，对下列问题质证不一致。

（一）龙大一分公司施工的工程**公司称：龙大一分公司只施工至＋-0的标准，当时龙大一分公司把钢筋竖到＋4.85米，其他的活没干。后因竖的钢筋达不到规范要求，经过监理鉴定，已经拆除。**公司提供了有龙大一分公司的工作人员狄**参加的2005年3月15日的会议纪要一份，该会议纪要载明：施工现场质量情况。经初验，4.85m以下钢筋、模板、预埋件安装都达不到规范要求，已向施工单位提出整改意见，并要求施工单位抓紧整改，尽快达到验收合格。确保施工质量和施工进度都有大的改善。

龙大一分公司认为，狄**参加了德**司所提供的会议纪要的会议。但＋4.85m以下的钢筋、模板、预埋件安装达不到规范要求不是事实。我公司已将＋4.85米以下的工程按图纸要求施工完毕，工程造价为373856.13元。至于德**司是否拆除其不清楚，因德**司从未通知。

（二）龙大一分公司是否进行了合同外工程的施工。龙大一分公司提出德**司增加变更施工内容，其完成了合同外工程造价为282797.93元。龙大一分公司提供了工程签证单22张，证明其所施工的合同外工程的价款，因合同范围以内的工程不需要签证。在龙大一分公司提供的上述签证单*加盖了德**司及烟台**有限公司的公章，上述签证单*记明的大部分为清运、挖土方、加工制作钢筋等内容。其中有4张签证单*不但具体写明了施工内容，同时注明参照合同及招标文件中的要求进行结算；有14张签证单*仅写明了5项内容，还有答复意见：以上前四条情况属实，关于第五条工期事宜，已经集中签证，这里不再作计算；余下几张签证单*德**司仅在单*认可部分工程量。

德**司对22张签证单的真实性没有异议，但认为证据表现的内容全部属于施工合同中规定的、应由龙大一分公司完成的工作。因为龙大一分公司在整个工程完工前就撤走了，故整个工程还有签证。芝罘区人民法院限期要求德**司提供合同中明确约定的相关工程的签证单，至期不能提供。

（三）基坑支护工程、基坑回填沙工程、路面及电缆恢复工程是否应包括在合同内。

德**司认为，基坑支护工程、基坑回填沙工程、路面及电缆恢复工程都是在＋-0以下，均包括在合同约定的工程内。因被告不能对上述工程进行施工，其把基坑支护工程委托给烟台市**有限公司进行施工，工程价款100122.31元；基坑回填沙工程由德**司自行施工，工程价款71480元；路面及电缆恢复工程委托给烟台**限公司施工，工程价款为98472.17元。龙大一分公司对上述三个工程未施工没有异议，但认为只有基坑支护工程是合同范围内的，其他两个工程均是在合同范围外。同时表示德**司没有经过龙大一分公司同意，擅自把基坑支护工程转包出去，与龙大一分公司无关。

（四）龙大一分公司应余钢筋的数量。双方确认，自龙大一分公司开始施工，共接收德**司供给的钢筋310.221吨，其中2005年3月5日，龙大一分公司送回钢筋3.027吨，同年3月30日，龙大一分公司又送回钢筋12.3吨。**公司提供了有见证人为山东**公司工作人员周*签字的清单一份，上面载明有4.21343吨无法使用。证明在2005年3月20日送回的钢筋中有4.21343吨无法使用。**分公司对此不予认可。庭审中，德**司称，在龙大一分公司撤走后工地上仅余41.67457吨钢筋。**分公司予以否认，称其撤走时，所有余下八十吨钢筋全部留在工地上，被德**司占用。庭审中，双方对钢筋的价格协商为3700元。

（五）龙大一分公司所借设备。**公司称，龙大一分公司借用其以下设备：规格为159焊管6米长4支、8米长1支，计0.57吨；13＊1500F-3电焊机一台；长28.4米的带焊把线1根；长21.6米的焊把线1根；1.8＊2米的围挡板21块；安全带2根；每盘20米的蓝水带6盘；QW100-35-3.5KW潜污泵6台。上述设备在龙大一分公司离开时，由其拉走。龙大一分公司则称，上述设备在撤离时留在德**司工地，被德**司占用工地后拉走。**公司予以否认，龙大一分公司在限期内未提供证据。龙大一分公司提供了由烟台市芝罘联通五交文化商场出具的报价单，上述工具的价值为13777.40元。

（六）2005年3月15日晚上龙大一分公司停止施工离开工地的原因。**公司称：龙大一分公司在其不知情的情况下突然撤离，同时还把工地上的钢筋、设备、工棚全都运走。**公司提供了会议纪要二十：该纪要中第1条载明：到今天下午3点现场的施工人员只有4名工人，不上工的主要原因不详。2005年3月15日的监理日志证明：上午工地施工人员基本上没有人干活，至上午10点工地10人，至下午工地四人，加固预埋件，下午4点工地办公室由业主姜*召开工地会议，要求施工单位尽快把4.58米左右浇完，详情见工地会议纪要第二十期。3月16日的监理日志载明：7：30分到工地准备验收模板，到工地后，原施工队长狄**在晚上把工地的钢材、设备全部运走，施工人员全部撤离，使工地无法施工。龙大一分公司辩称：当时只是暂时停工，人员撤走，钢筋、设备、工棚等均在工地。**公司趁工地放假时强行占据工地，德**司的工具及龙大一分公司的施工工具均被德**司占用。

德**司提供了：1、2008年2月1日烟台发电厂出具的证明：烟台发电厂4#机烟气脱硫技改工程，施工过程中，我们在2005年3月16日早晨发现工地存放的约100T钢筋和龙**公司的设备、工棚及人员全部撤出厂，工程停止施工。我们即询问监理单位及德**司为何发生上述情况，监理单位及德**司均不知情，经过调查得知是龙大公司在2005年3月15日夜间将工地存放的约100T钢筋和龙**公司的设备、工棚偷运出发电厂，人员全部撤出发电厂。

（七）德**司向丰**司支付违约金55800元的问题。德**司提出，因为龙大一分公司违约中途退出致其支付给丰**司违约金55800元，此款龙大一分公司应赔偿给德**司。德**司提供了2007年3月12日丰**司开具的客户名为德**司、金额为55800元的逾期完工违约金发票一张。龙大一分公司认为与其无关。

一审法院认为

芝**民法院一审认为，（一）德**司与丰**司签订的合同合法有效，在丰**司同意分包的情况下，德**司与龙大一分公司签订的建设工程施工合同意思表示真实、形式要件完备，不违反国家禁止性的法律规定，应为合法有效、当事人均应依约履行。（二）龙大一分公司基坑支护工程确认是属于合同内的工程，在龙大一分公司施工过程中，德**司又将该工程承包给烟台市**有限公司施工，在该工程完工后，龙大一分公司才进行了＋-0标高以下部分的施工，在此期间龙大一分公司从未对烟台市**有限公司施工基坑支护工程提出异议，应视为双方协商同意对合同内容予以变更。故龙大一分公司以德**司擅自转包合同无效的抗辩理由于法无据，不予采信。因基坑回填沙工程和路面及电缆恢复工程不在合同约定范围内，该两工程的价款不应包括在合同价款内。故德**司与龙大一分公司所签订的合同价款应按评估结论1408073.43元计算。因双方合同约定为大包工程，价款为双方协商一致的690000元（不包括钢筋），而龙大一分公司在未施工完毕的情况下擅自撤出工地，其所施工的部分应按评估价1408073.43元与协商价690000元的比例支付。（三）根据德**司提供的由龙大一分公司的负责人狄**参加会议的会议纪要中明确载明龙大一分公司施工的＋-0至4.85米部分不合格已全部拆除，该证据可以证明龙大一分公司实际施工至＋-0标高部分，该部分的价款经鉴定评估为427073.02元。按比例计算为209265.78元，德**司应支付该款。因德**司已支付给龙大一分公司工程款210000元，故龙大一分公司应退还德**司多付的工程款732.22元。至于龙大一分公司提出其施工至＋4.85米部分，因其未能提供相关施工签证单，故龙大一分公司的该抗辩理由于法无据，不予采信。龙大一分公司反诉主张其提供的22张签证单中的施工内容应为合同外施工的工程，此部分工程德**司应按市场价支付工程款，尽管德**司否认上述施工部分是合同外工程，但因德**司与龙大一分公司在庭审中确认合同内工程无签证，且龙大一分公司提供的签证单中有部分签证单中明确载明按合同和招标文件的规定进行结算，故此部分的工程应是合同外施工的内容，此部分工程的工程价款100681.46元，德**司应按比例支付给龙大一分公司。因龙大一分公司在法院限期内未缴纳反诉费，故对此依法不予处理。（四）德**司共供给龙大一分公司钢筋310.221吨，在龙大一分公司撤离后工地仅余41.6746吨，经过司法鉴定＋-0标高以下工程施工所用钢筋为156.594吨；＋-0标高和4.85米之间所用的钢筋为11.691吨，尽管龙大一分公司所施工的＋-0标高和4.85米之间的工程因不合格已被拆除，但所用的钢筋数量应予扣除；龙大一分公司于2005年3月5日送回钢筋3.027吨；2005年3月30日又送回钢筋12.3吨，德**司称其中有部分钢筋质量不合格无法使用，因德**司仅提供了见证人周*签字的回单，从未通知过龙大一分公司，且龙大一分公司又予以否认，故不予认可，仍应按12.3吨计算，扣除上述钢筋后余下84.933吨的钢筋龙大一分公司应退还给德**司。龙大一分公司以钢筋在其撤离时留在德**司的工地，已由德**司收回的抗辩理由，因其在法院限期内未能提供相关证据，依法不予采信。（五）德**司请求龙大一分公司返还价值为13777.40元借用工具的主张事实清楚，依法予以支持。龙大一分公司以工具在其撤离时留在德**司的工地已由德**司收回的抗辩理由，因在限期内未能提交证据，依法不予采信。因上述物品现已没有原物，无法进行评估鉴定，且其责任在龙大一分公司，如不能返还，应按德**司购入工具的价值赔偿。（六）依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”之规定，因龙大一分公司违约在先，在工程未完工时中途撤离，致德**司为此支付给丰**司违约金55800元，此款应赔偿给德**司。因德**司与龙大一分公司在合同中明确约定了可顺延工期的情形，故龙大一分公司以德**司曾通知延期开工、且多次变更设计工期应予以顺延的理由，应当予以考虑。但龙大一分公司还应当按合同约定程序向德**司提出顺延工期的报告或申请，由德**司或监理方签字确认。因龙大一分公司提供了德**司给其签发的要求龙大一分公司于2004年10月13日开工工程业务联系单，此单可证明德**司要求开工时间，比双方合同约定的开工时间2004年9月15日晚28天，此天数可以顺延。至于龙大一分公司提供的设计变更通知单、工程签证单证据能够证明德**司增加工程量和变更设计致工程无法顺利进行的事实，但因龙大一分公司未按约定向德**司提出顺延工期的报告并经德**司或监理方同意，且龙大一分公司在未完工的2005年3月14日离开工地，时间大大超过了合同约定的时间及顺延28天后的时间，因此在对德**司与龙大一分公司对逾期竣工的责任有争议的情况下，应当认定龙大一分公司违反了合同约定，应当承担违约责任。（七）龙大一分公司反诉请求返还其交纳的保函款35000元，因未在法院限期内缴纳反诉费，故依法不予处理。遂于2008年7月24日作出（2005）芝民一初字第1475号民事判决：（一）龙大一分公司退付给德**司多支付的工程款732.22元；（二）龙大一分公司退付给德**司钢筋84.933吨，逾期按每吨价款3750元赔偿318598.75元；（三）龙大一分公司退还给德**司借用的以下设备：规格为159焊管6米长4支、8米长1支，计0.57吨；13＊1500F-3电焊机一台；长28.4米的带焊把线1根；长21.6米的焊把线1根；1.8＊2米的围档板21块；安全带2根；每盘20米的蓝水带6盘；QW100-35-3KW潜水泵6台。逾期无法退还的，折款13777.40元赔偿德**司损失；（四）龙大一分公司赔偿给德**司经济损失55800元。以上一至四项，均限龙大一分公司于本判决生效之日起10日内履行，同时由原大**司承担连带责任。（五）驳回德**司的其他诉讼请求。

二审上诉人诉称

原大**司不服，向本院提起上诉称：双方签订的施工合同违反了国家法律关于转包及分包的强制性规定，应认定为合同无效，在无效的情况下应按实际工程造价进行结算，原审认定合同有效是不正确的。一审法院混淆了反诉和反驳的性质，对增加的工程款及德**司收取的保函款不予进行兑除是错误的。55800元违约金是丰**司与德**司私下所为，未经法院或仲裁机构审理，该证据系造假所得；而且由于施工合同无效，责任完全在德**司，其即使自愿支付违约金也应自行承担。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原判，驳回德**司的诉讼请求。

二审被上诉人辩称

德**司答辩称：双方签订的施工合同是合法有效的，工程分包证明一审中已提交相关证据，原大**司增加的工程款与德**司一审的诉讼请求并非属于同一施工内容，一审法院的处理是正确的。55800元违约金**公司已经扣除，原大**司应赔偿德**司该损失。

龙大一分公司未予书面答辩。

二审法院查明

本院二审查明，原大**司称该工程的建设方是山东烟**限公司，承包方是山东山**限公司，该公司将工程转给了丰**司，但转的是全部工程还是部分工程不清楚。**公司对原大**司上述主张予以否认，原大**司亦不能提供证据证实。对于22张签证单所体现的工程内容，原大**司主张全部系合同外的工程内容，但德**司则表示合同范围内的部分工程项目也需签证，曾要求鉴定该22张签证单中的工程是否是合同内的工程内容，但鉴定机构对此无法认定。

本院二审查明的其它案件事实同原审一审判决认定的事实一致。

二审法院认为

本院二审认为，原大龙**利公司在工程中存在转包及分包等非法或违法情形，但德**司予以否认，而原大**司亦未能提供有关合同对此加以证实，故其以此为由要求确认龙大一分公司与德**司所签的施工合同无效的请求，依法不予支持。但是德**司将双方合同范围内原应由龙大一分公司进行施工的基坑支护工程转由其他公司进行施工，对合同内容进行了变更，在此情况下如仍按原定大包价进行结算则有失公允，故应按龙大一分公司所施工部分的实际价款进行结算。龙大一分公司实际施工至＋-0标高部分经鉴定价款为427073.02元，而德**司已支付的工程款为210000元，故德**司起诉要求返还多支付的工程款，理由不能成立，原审判令龙大一分公司返还德**司多支付的工程款732.22元不当，应予纠正。原大**司虽主张德**司仍欠付工程款以及22张签证单所包含的工程内容属合同外增加的工程，亦应据实结算，但因原大**司在一审审理期间虽提出反诉，但却未缴纳反诉费，故在本案中不予一并审理。

对退还钢筋的数量为84.933吨，各方当事人均无异议且同意钢筋的价格按3750元／吨计算，由此计算所得的钢筋价款为318498.75元，原审计算为318598.75元属于计算错误，应予纠正。

龙大一分公司缴纳的35000元保函款，其在原审审理期间已就此提出反诉，但在限定的期限内未缴纳反诉费，因此原审法院对其该反诉请求不予审理是正确的。**公司上诉主**公司应返还该款，理由不当，其可另行主张权利。

违约金55800元系因德利公司未按期完成工程而支付给丰**司的款项，原审法院根据龙大一分公司的开工时间、撤离工地时间及未按约定提出顺延工期报告等情况确定龙大一分公司应承担违约责任，并无不妥。原大龙公**利公司与丰**司之间串通制作假证据，未能举证证实，对此不予采信。遂于2011年8月2日作出（2008）烟民一终字第615号民事判决：（一）维持烟台市芝罘区人民法院（2005）芝民一初字第1475号民事判决第三、四项。（二）变更烟台市芝罘区人民法院（2005）芝民一初字第1475号民事判决第二项为：烟台市**程有限公司第一分公司退付给山东德**限公司钢筋84.933吨，逾期按每吨价款3750元赔偿318498.75元。（三）撤销烟台市芝罘区人民法院（2005）芝民一初字第1475号民事判决第一项、第五项。（四）驳回山东德**限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10353元、鉴定费20500元，由山东德**限公司负担5987元、烟台市**程有限公司第一分公司负担24866元；二审案件受理费10353元，由山东大龙**有限公司负担。

本院再审中，原审被上诉人德**司称，原审判决认为“原审被上诉人应当按照原审被告施工的实际工程量向原审被告支付工程款”没有法律依据。双方签订的合同对工程量的约定，为一次性包死价690000元。原审被告中途单方撕毁合同，因此，应当按照原审被告实际施工的工程量占合同约定全部工程量的比例，再乘以合同大包价690000元，向原审被告计付工程款；本案涉及的22张签证所载明的工程量，原审被告虽然主张该部分工程量系双方合同约定以外的工程，但不能提供证据予以证实。原审一审法院也曾委托中介机构对此进行鉴定，但中介机构没有出具相应的鉴定意见。因此，原审认定该部分工程量属双方合同外的工程，没有事实根据；原审被告履行合同过程中向原审被上诉人提供的履约保函，因原审判决已经认定原审被告违约在先，故对该履约保函载明的保证金，原审被上诉人有权扣留且不予向原审被告支付。请求再审后支持原审被上诉人的上述主张。

再审被申请人辩称

原审被告陈述称：双方签订的合同合法有效。原审被上诉人将双方合同中的基坑支护工程转给他人施工，是违约在先的行为。原审被上诉人应当承担违约责任；本案中的22张签证载明的工程量，均为双方合同外增加的工程，故原审被上诉人应当据实向原审上诉人支付工程款；原审被告履约过程中没有违约行为，原审被上诉人应将履约保函指向的保证金退付原审被告。

原审上诉人原大**司没有到庭应诉，也没有提交口头或书面意见。

本院查明

本院再审查明，原审上诉人原大**司于2012年1月12日经工商行政管理机关核准，将其企业名称由“山东大龙**有限公司”变更为“烟台盛**限公司”。

本院再审中，原审被上诉人德**司及原审被告龙大一分公司均没有提交新的证据。

本院再审查明的案件事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院再审认为，（一）德**司与龙大一分公司签订的建设工程施工合同意思表示真实、形式要件完备，不违反国家禁止性的法律规定，应为合法有效，当事人均应依约履行。对于龙大一公司主张德**司在工程中存在转包及分包等非法或违法情形，但其未能提供有关证据对此加以证实，依法不予支持；（二）在龙大一分公司进行施工前，德**司将合同中基坑支护工程承包给烟台市**有限公司施工并施工完毕，在此期间龙大一分公司从未对烟台市**有限公司施工提出异议，应视为双方同意对合同内容予以变更。故龙大一分公司以德**司擅自转包合同无效的抗辩理由于法无据，不予采信。因双方合同约定为大包工程，价款为双方协商一致的690000元，而龙大一分公司在未施工完毕的情况下擅自撤出工地，其所施工的部分应按评估价1408073.43元与协商价690000元的比例支付。原审一审判决采用的结算原则是正确的。本院原审二审判决采用“据实结算原则”对原审一审判决予以变更，有失公允，本院再审应予纠正。（三）龙大一分公司反诉主张其提供的22张签证载明的工程为双方合同外的工程，请求该部分工程德**司应按市场价支付工程款。对此，原审一审曾委托中介机构予以鉴定，但中介机构出具的鉴定意见对这部分工程属于合同内或合同外的工程没有明确意见。且在法院规定的期限内未缴纳反诉费，原审法院对龙大一分公司该请求不予审理是正确的，本院再审亦不予处理。（四）对于退还钢筋的数量为84.933吨，原审中各方当事人均无异议且同意钢筋的价格按3750元／吨计算，由此计算所得的钢筋价款为318498.75元。原审认定为318598.75元有误，本院再审应予更正。（五）德**司请求龙大一分公司返还价值为13777.40元借用工具的主张事实清楚，且龙大一分公司对此没有异议，原审依法予以支持是正确的，本院再审依法予以维持。（六）龙大一分公司主张令德**司返还其缴纳的35000元保函款，原审中德**司以龙大一分公司违约在先予以抗辩，而龙大一分公司在法院限定的期限内未缴纳反诉费，原审法院为此对龙大一分公司该请求不予审理是正确的，本院再审依法亦不予处理。（七）违约金55800元系因德**司未按期完成工程而支付给丰**司的款项，龙大一分公司在工程未完工时中途撤离，致德**司为此支付给丰**司违约金55800元，事实清楚，证据确凿。原审判令龙大一分公司赔偿德**司该项经济损失是正确的，本院再审依法予以维持。（八）原审上诉人原大**司经本院依法传唤，没有到庭参加再审诉讼，也没有提出书面或口头意见。此举是原大**司对其享有的诉讼权利的处分。本院原审二审判决认定事实错误，实体处理欠当，再审依法应予更正。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销本院于2011年8月2日作出的（2008）烟民一终字第615号民事判决；

二、维持烟台市芝罘区人民法院（2005）芝民一初字第1475号民事判决第一、三、四、五项；

三、变更烟台市芝罘区人民法院（2005）芝民一初字第1475号民事判决第二项“龙大一分公司退付给**公司钢筋84.933吨，逾期按每吨3750元赔偿318598.75元”为“龙大一分公司退付给**公司钢筋84.933吨，逾期按每吨3750元赔偿318498.75元”。

一审案件受理费10353元、鉴定费20500元，由山东德**限公司负担5987元、烟台市**程有限公司第一分公司负担24866元；二审案件受理费10353元，由烟台盛**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十四日