山东广**限公司与烟台市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人烟台市中盛房地**限公司（以下简称中**司）因与被上诉人山东广**限公司（以下简称广源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民一初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2010年9月28日，中**司与烟台明**有限公司（以下简称明**司）在签订的《合作开发合同》中约定：双方合作开发烟台市莱山区迎春大街北段、南临新城大酒店、北**银行莱山支行、靠近新苑路与迎春大街相接的三岔路口的土地项目，主要用于商业服务用房；明**司出土地［国有土地使用权证号：烟国用（2007）第2220号］，规划用地面积9100平方米；中**司出技术、建设安装资金共同组建项目公司（公司名称待定），明**司占公司25%的股份，中**司占75%的股份；公司成立后，明**司不参与公司的经营管理活动，中**司负责公司项目的建设、安装和销售，并承担所产生的全部费用。

2010年10月9日，广**司与中**司在签订的《基坑支护及降水合同》及附件工程费用组成表中约定：广**司承包中**司位于烟台市莱山区迎春大街的烟台明**务中心基坑工程，工程内容包括基坑支护及降水工程；该工程各分项总造价约为2104100元，不含降水台费用（按实际发生结算）；工期自2010年10月12日起至2010年12月12日止共60天，工程质量标准为合格；工程量以实际发生进行计量（含设计变更、因地质变化增加或减少的工程量）；工程结算分为四个部分，①第一部分为支护桩及打井施工，该分部工程施工完毕经验收合格后5日内支付该部分工程价款的85%；②第二部分为边坡支护施工，该分部工程施工10天后支付30%，施工完毕经验收合格后5日内支付该部分工程价款的85%；③第三部分为降水台费用，该费用每月10日前结清上月完成的工程造价；④第四部分为抗浮锚杆的施工，施工结束经验收合格后，5日内支付该部分工程价款的85%；⑤余款待基坑回填土完毕后1月内无息付清；工程具备验收条件的，广**司应向中**司提供相关的资料，工程竣收验收报告经中**司认可后15天内，广**司向中**司递交工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同约定的合同价款及合同价款调整内容，进行工程竣工结算；广**司工程质量不合格的，应补救并承担相应费用。

《基坑支护及降水合同》签订后，广**司开始施工。2011年3月31日，广**司与中**司经口头协商一致，解除了双方签订的上述《基坑支护及降水合同》。同日，广**司编制、由中**司审定并盖章确认的《建筑安装工程施工图结算书》载明：工程名称烟台**务中心，建设单位中**司、施工单位广**司、编制单位广**司，中**司审定的工程造价为1729848元。该结算书后附随《现场施工签证》、降水井记录表、支护桩施工记录表及通知材料一宗，载明了广**司施工完成的锚干长度和价款、坡面支护面积及价款、冠梁立方量和价款、降水管道长度及价款、降水台班数及价款、租用挖掘机破碎面积及价款、放控制点数量及费用、降水井的长度及价款、支护桩混凝土的立方量及价款等工程内容，上述分项工程造价汇总后的工程总造价为1728848元。

2011年上半年，中**司与明**司自行解除了双方在2010年9月28日签订的《合作开发合同》，由明**司接手明达**务中心的工程项目，继续进行施工。

2011年6月15日，明**司具状将中**司诉至烟台市莱山区人民法院（以下简称莱**院），要求中**司赔偿因施工质量不合格给其造成的各项损失3700000元。理由是，明**司与中**司在2010年9月28合作开发迎春大街的土地项目，明**司出土地，中**司负责技术和开发建设。履约中的2011年3月31日，双方自行解除了该合作开发合同，但明**司在接手后发现中**司在前期施工中存在多处质量问题，致使相邻的烟台市国土资源局办公楼出现了局部沉降、附楼裂纹的情况，从而给明**司造成了各项修复费损失3700000元。莱**院立（2011）莱*三初字第188号案。该案审理过程中，莱**院委托烟台大**鉴定中心对烟台明**务中心综合楼基坑工程的事故原因和烟台市国土资源局办公楼建筑开裂情况进行司法鉴定。针对基坑工程事故鉴定，该鉴定中心于2011年9月1日至12月8日间检测，2011年12月12日作出了（YTSEL2011-12-007号）鉴定报告书，确定事故原因在于：1、基坑土方开挖之前，施工单位未按设计及《建筑基坑支护技术规程》（JGJ120－99）的要求设置基坑变形、地表及周围建筑物沉降观测点，无基坑监测记录；2、原设计要求的降水井数量为30眼、观察井数量为3眼，而现场实际的降水井数量仅为17眼，基坑降水效果达不到设计要求；3、原设计第1道锚索位置与实际情况不符，实际锚索位置比原设计下移2.0M；4、所检测的支护桩桩长和降水井深度均满足原设计要求，但其中一只桩的局部混凝土质量较差，混凝土疏松、水泥浆体少；5、因降水井的数量不满足设计要求，且原设计第一道锚索实际标高比原设计降低了2.0M，所以，当降雨量较大时，支护桩外侧水压力增大，支护桩会发生较大的水平位移，超过原设计所要求的报警值，从而导致支护排桩外侧的土层有较大的附加沉降，引起国土资源局办公楼基础的不均匀沉降和二层附楼基础的局部倾斜，造成建筑物内填充墙和承重墙体的开裂。针对烟台市国土资源局办公楼（接建部分）及其附楼的建筑开裂情况，该鉴定中心于2011年10月17日检测，2011年12月4日作出了（YTSEL2011-12-002号）鉴定报告书，确定该办公楼一层填充墙及附楼墙体开裂的直接原因是场地和地基不均匀沉降，其他楼层的填充墙裂缝与地基不均匀沉降没有明显的直接关系；主体结构没有发现明显的由于不均匀沉降引起的裂缝，结构安全性没有受到直接影响；附楼的墙体及楼面均发现较为严重的贯通裂缝，结构安全性能和正常使用性能均受到影响，需要加固处理；室外地面、花坛、挑檐等开裂与基坑开挖引起的基础沉降等有关；地基不均匀沉降稳定、裂缝不再发展后，应尽快对墙体进行修复或加固，对其他非结构构件或附属工程进行恢复，以保证结构及附属工程安全性和正常使用性能达到原设计要求。目前，该案仍在一审审理过程中。

本案诉讼中，中**司向原审法院递交了书面的中止审理申请书，认为本案的审理必须以莱**院（2011）莱*三初字第188号案件的审理结果为依据，申请本案中止审理。经审查，原审法院对中**司的此项申请未予允准。

广**司诉称，根据广**司与中**司在2010年10月9日签订的《基坑支护及降水合同》，广**司承建中**司承包的烟台明**务中心的基坑工程。合同签订后，广**司依约进行施工，因中**司与其合作方即明**司发生纠纷，广**司于2011年3月解除了与中**司签订的上述合同，并退出施工工地。2011年3月31日，经广**司与中**司双方结算后确认，广**司施工的工程总造价为1728848元，中**司仅支付了900000元，尚欠828848元至今。故诉请中**司立即支付基坑支护及降水工程款829848元，并赔偿自2011年4月1日起至实际付清之日止按中**银行同期贷款利率计算的利息损失。原审庭审中，广**司将其诉请主张的基坑工程款数额由829848元变更为828848元。

原审法院依据《合作开发合同》、《基坑支护及降水合同》及附件工程费用组成表、《建筑安装工程施工图结算书》、莱**院（2011）莱*三初字第188号案件起诉状、烟**学建筑工程司法鉴定中心（YTSEL2011-12-007号）和（YTSEL2011-12-002号）鉴定报告书、工商登记材料等以及广**司、中**司的陈述笔录认定上述事实。

一审法院认为

原审法院认为，（一）广**司与中**司在2010年10月9日签订的《基坑支护及降水合同》是双方当事人的真实意思表示，权利义务约定明确，未违反国家法律的强制性规定，系有效合同。合同签订后的2011年3月31日，广**司与中**司经口头协商，一致同意解除了双方签订的上述《基坑支护及降水合同》的事实清楚，依法予以认定。

（二）履约中，广**司实际施工完成了位于烟台市莱山区迎春大街的烟台明**务中心基坑工程的部分工程内容，工程价款共计1728848元的证据充分，有广**司、中**司双方共同盖章确认的《建筑安装工程施工图结算书》佐证。本案双方当事人争议的焦点是，案外人明**司起诉中**司赔偿因施工质量不合格导致的经济损失是否是本案广**司的施工质量责任？首先，广**司仅施工完成了双方合同约定的部分基坑工程，且在2011年3月31日就与中**司协商解除了涉案《基坑支护及降水合同》后即离开了工地；此后，中**司自认涉案《基坑支护及降水合同》载明的工程内容由明**公司继续进行施工；其次，广**司与中**司共同确认的《建筑安装工程施工图结算书》及所附的现场施工签证等单据仅载明了广**司实际施工的降水井、锚杆、降水管道及支护桩等工程项目的工程量及工程价款，并未载明具体位置及范围；再次，烟**学建筑工程司法鉴定中心针对烟台明**务中心综合要基坑工程的事故原因和烟台市国土资源局办公楼建筑开裂情况作出的（YTSEL2011-12-007号）和（YTSEL2011-12-002号）司法鉴定报告的检测时间在2011年9月1日至12月8日间，此时距广**司撤离工地之时已超过5个月；且鉴定结论也未明确出现质量问题的各工程项目的具体位置点，不能确定是广**司施工的工程存在质量问题。

综上，中**司对其在莱**院（2011）莱*三初字第188号案件中可能将要承担的法律责任应由广**司负责赔偿损失的抗辩理由，目前证据不足，依法不予采信。现广**司请求中**司支付基坑支护及降水工程款828848元，并赔偿自2011年4月1日起至实际付清之日止按中**银行同期贷款利率计算的利息损失的主张，于法有据，予以支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，原审法院于2015年3月18日判决：限烟台市**有限公司于本判决生效之日起10日内向山东广**限公司支付基坑工程款828848元，并自2011年4月1日起至判决确定的给付之日止按中**银行同期贷款利率向广**司计付利息损失。如烟台市**有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12098元，由烟台市**有限公司负担。

上诉人诉称

一审宣判后，上**盛公司不服，向本院提出上诉称，一、原审未适用《民事诉讼法》第一百五十条之规定，应中止诉讼而未中止诉讼错误。上诉人与被上诉人之间系建设工程施工合同纠纷，是否存在工程质量问题是决定应否全额支付工程款的重要因素，也是上诉人在原审中的重要抗辩理由。被上诉人所施工的工程，已经被明**司以存在工程质量问题并造成经济损失为由，将上诉人起诉到莱**院，案号（2011）莱*三初字第188号，尚未审结。上诉人在接到起诉状后第一时间就通知被上诉人，原审过程中，上诉人已经提交相关诉讼材料。（2011）莱*三初字第188号是专门审理被上诉人施工部分是否存在质量问题的案件，原审仅以上诉人提供的莱**院委托鉴定产生的司法鉴定报告，当然不能确定被上诉人施工的工程是否存在工程质量问题。所以，关于被上诉人的施工是否存在工程质量问题，应由莱**院（2011）莱*三初字第188号案件予以确定给出答案，也就是说本案应当以（2011）莱*三初字第188号案件的审理结果为依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，本案应当中止审理。原审法院没有准许上诉人提出的中止诉讼是错误的。二、原审认定双方口头协商一致解除合同是错误的。上诉人于2011年3月31日与明**司解除合作开发合同，合同中约定广**司如施工的部分经有关部门检验合格，明**司同意继续使用。所以上诉人与明**司解除合作合同时，上诉人并没有与被上诉人解除合同，既无书面或口头解除合同，也无交接手续。因此，原审认定双方口头协商一致解除合同错误。三、被上诉人应向明**司主张应付未付的工程款，不应向上诉人主张。上诉人与明**司解除合作合同时，已对被上诉人的工程款支付进行约定，广**司的工程款除上诉人已预付部分外，其余款项由明**司负责。结合前述合同相关内容，上诉人不应再向被上诉人支付工程款，被上诉人应当向明**司主张。综上，原审错误认定事实，适用法律错误，损害上诉人合法权益，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人广**司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法维持。1、上诉人与被上诉人签订的施工合同，被上诉人按照合同约定进行施工后由于上诉人的原因导致双方合同解除。上诉人对被上诉人实际施工的工程进行了决算。一审法院按照双方的决算书确认的工程款判令上诉人向被上诉人支付是完全正确的。2、上诉人主张的在（2011）莱*三初字第188号案件中的检测报告不能证实是被上诉人施工的。被上诉人在2011年3年30日已经撤出了工地，终止了对该工程的维护。由上诉人接管被上诉人已经施工完的工程，在以后长达5个月时间内继续进行施工。5个月之后的检测报告对被上诉人没有法律约束。因此，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

本院审理过程中，上诉人中**司提交其与明**司于2011年3月31日签订的《解除合作开发合同协议书》，其中载明广**司的工程款除中**司已预付部分外，其余款项由明**司负责。被上诉人对该协议书的真实性有异议，认为该协议是由上诉人与明**司签订的，与被上诉人无关，无法确认协议书的真假，而且该约定是上诉人与明**司内部协议，对被上诉人不产生法律效力。本院审理查明的其他事实与原**院认定的事实一致。

本院认为

本院认为，2010年10月9日，上**盛公司与被上**公司就烟台明**务中心基坑工程签订《基坑支护及降水合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反有关法律法规的强制性规定，合法有效。在一审庭审中，双方一致认可2011年3月31日经口头协商同意解除上述《基坑支护及降水合同》。现中**司上诉主张原审认定双方口头协商一致解除合同错误，没有事实依据，本院不予采纳。

广**司与中**司2010年10月9日签订《基坑支护及降水合同》，根据合同的相对性原理，双方之间存在合同关系，广**司向中**司起诉要求支付剩余工程款，双方分别符合原告、被告的主体身份，并无不妥。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，中**司欠付广**司部分工程款，即使中**司与明**司签订协议，将上述债务转移给明**司，但是并未征得债权人广**司的同意，广**司对中**司与明**司签订的协议真实性不予认可，广**司向中**司主张剩余工程款于法有据。中**司在上诉意见中提出广**司应向明**司主张欠付工程款，理由不能成立，本院不予支持。

广**司仅施工完成《基坑支护及降水合同》约定的部分基坑工程，且在2011年3月31日与中**司协商解除合同后即离开工地，合同载明的工程内容由明**公司继续组织进行施工。**法院（2011）莱*三初字第188号案件审理中，烟**学建筑工程司法鉴定中心针对涉案基坑工程的事故原因和烟台市国土资源局办公楼建筑开裂情况作出YTSEL2011-12-007号和YTSEL2011-12-002号司法鉴定报告，检测时间在2011年9月1日至12月8日之间，距广**司撤离工地之时已超过5个月，并且鉴定结论也未明确出现质量问题的各工程项目的具体位置点，不能确定是广**司施工的工程存在质量问题，中**司也未提供广**司施工工程部分质量不合格的证据。虽然莱**院（2011）莱*三初字第188号案件审理涉及有关事实与广**司相关联，但是本案的审理并不以（2011）莱*三初字第188号案件审理结果为依据。原审法院认定中**司对其在莱**院（2011）莱*三初字第188号案件中可能将要承担的法律责任应由广**司负责赔偿损失的抗辩理由，目前证据不足，依法不予采信，并无不当。中**司上诉意见中关于本案应以莱**院（2011）莱*三初字第188号案件的审理结果为依据应当中止本案审理的主张，没有事实依据，本院不予采纳。

广**司对涉案基坑工程的部分工程进行施工，2011年3月31日广**司与中**司双方经协商解除《基坑支护及降水合同》，同时双方就广**司已施工部分的工程价款进行审核确认共计1728848元，事实清楚。中**司已向广**司支付工程款90万元，双方均无异议。原审法院判决中**司应向广**司支付基坑支护及降水工程款828848元，并自2011年4月1日起至判决确定的给付之日止按中**银行同期贷款利率计算的利息损失，于法有据，本院予以确认。

综上，上诉人中**司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院判决正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12098元，由上诉人烟台市中盛房地**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十五日