初**、张**等与王*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人初**、张**、金**、马**、耿*、何**因建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2014）芝民一初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人张**及其与上诉人初**、金**、马**、耿*、何**的委托代理人周**，被上诉人王*的委托代理人刘**、遇鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，初**、张**、金**、马**、耿*、何**与王*均居住于烟台市芝罘区上山路82号楼，其中，初**居住于401号，张**居住于407号，金**居住于406号，马**居住于405号，耿*居住于404号，何**居住于408号，王*居住于403号。

2013年7月23日，初**、张**、金**、马**、耿*、何**作为发包人，王*作为承包人，双方在签订的施工合同中约定：王*承包位于烟台市芝罘区上山路82号的烟**古玩城四层增高改建工程，工程范围包括土建部分（原有屋面的清理、钢筋施工、模板制作及施工、砼施工、防水、砌体施工、内墙抹灰及外墙贴瓷）及安装部分（水电的预留），包括排水系统；资金来源为万**玩城四层住户自筹，工程质量标准为合格，建筑面积约600m2，实际面积以最终施工测量为准；合同价款为970元／m2，总造价约计为590000元；进场前发包人支付承包人工程总造价60%的预付款，工程进行至砌体工程前再支付工程总造价的20%，余下的20%在工程竣工后一次性付清。

施工合同签订后的当日，耿*向王*支付工程预付款60000元，王*向耿*出具了收据；初晓明的配偶毕*向王*配偶王*的账户转入工程款29100元。2013年7月24日，何**向王*配偶王*的账户转入工程款33109.98元；张**的配偶郭**向王*配偶王*的账户转入工程款50000元。2013年7月25日，金**向王*配偶王*的账户转入工程款60000元（含马浦照预付的工程款）。以上共计232209.98元。

王*收取上述工程预付款后，于2013年8月初开始施工。截止到2013年9月11日，王*施工的涉案工程已进行到砌体工程。2013年10月底之前，涉案工程拆除完毕。

2013年12月26日，初**、张**、金**、马**、耿*、何**向法院起诉，主张涉案工程在施工过程中被相关管理部门确认违法，但王*至今不退还预付款。故请求确认其与王*签订的施工合同无效，王*退还工程预付款232209.98元。王*辩称，㈠王*依据双方签订的施工合同进行了工程施工，初**、张**、金**、马**、耿*、何**向王*支付的工程预付款232209.98元已全部用于工程支出，尚不足工程的成本费用，王*也未因该工程获得任何财产或利润，并无剩余款项可以退还。㈡不论双方签订的施工合同是否有效，王*实际已经进行了工程施工，初**、张**、金**、马**、耿*、何**应据实向王*支付工程价款。㈢涉案工程系违法建筑的原因在于初**、张**、金**、马**、耿*、何**违约在先，未取得相关的建设施工批准手续，导致施工中途被政府有关部门禁止施工、责令拆除，王*仅是接受初**、张**、金**、马**、耿*、何**委托对涉案工程进行施工，因此受到的损失应由初**、张**、金**、马**、耿*、何**承担。综上，初**、张**、金**、马**、耿*、何**为谋求不法利益而造成的损失应自行承担，其要求王*承担不应得到支持。

为证明收取的232209.98元工程预付款已全部用于涉案工程，王*提供了以下证据：

⒈2013年8月至10月的加油发票25张，金额3000元。

王*以该组证据证明其在工程施工期间支付燃油费用3000元。

⒉未载明编制日期及编制单位的施工图预算书复印件1份；日期为2013年7月27日和9月25日、金额分别为6000元和4000元的预算费收据复印件各1份，案外人“王**”在收款单位处签字。

王*以该组证据证明施工合同中约定的工程总造价590000元的依据，并支付预算费用10000元（6000元＋4000元）。

⒊2013年7月26日王*与案外人刘**签订的木工施工合同1份，载明刘**负责涉案工程中木工部分的劳力施工，每工日300元，小工每工日200元；2013年9月2日、10月25日经王*签字确认的总额分别为30600元、18500元的8月至10月工日表2份，案外人刘**在其中30600元的工日表中签字认可“工程量已核实结清”；2013年10月21日刘**出具的、金额为14000元收据1张。

王*以该组证据证明其委托案外人刘**承建涉案工程的木工部分工程，2013年8月至10月实际进行了施工，其向刘**支付工程款44600元（30600元＋14000元）。

⒋2013年7月28日王*与案外人徐*签订的劳务施工合同1份，载明徐*为涉案工程提供劳务施工，施工内容包括各种力活、搬运及清理等；2013年9月2日、10月25日经王*签字确认的总额分别为18000元、6800元的8月至10月工日表2份，徐*分别在2张工日表中签字认可“本月工程款已结清”；2013年8月20日、9月4日、10月25日徐*向王*出具的金额分别为8000元、10000元、6800元的收据3张。

王*以该组证据证明其为涉案工程支付劳务费用24800元。

⒌2013年7月29日王*与案外人于某签订的技术人员劳动合同1份，载明王*委托于某负责涉案工程的施工技术，王*按月支付工资，每月6000元，于某交通工具产生的相关费用由王*承担，其余费用由于某自理；2013年8月11日至2013年10月25日于某向王*出具的收据8张，金额共计18650元，收款事由分别为生活费、工资和车辆加油费。

王*以该组证据证明其为涉案工程支付技术人员工资费用18650元。

⒍2013年8月2日至10月23日嘉诚五金商店出具的收款收据10张，收款事由包括帐篷、电表、水管、大扣网、安全带、全自动水准仪等，金额共计22475元。

王*以该组证据证明其为涉案工程支付五金器材费用22475元。

⒎2013年8月2日、10月20日案外人吴**出具的金额分别为3500元、4000元的收款收据2张，载明的交款单位为万光古玩市场四楼。

王*以该组证据证明其为涉案工程支付吊车租赁费7500元。

⒏总金额为54484元的木材用料统计表1份；2013年8月2日、8月11日芝罘**经销部出具的金额分别为47920元、6565元的收款收据各1份，付款单位名称载明烟台万光古玩城楼顶改造。

王*以该组证据证明其为涉案工程支付木材用料款54484元。

⒐2013年9月18日董**出具的植筋班组工程量明细单及收据1张，载明费用总计11180元，已付清。

王*以该证据证明其为涉案工程支付劳工植筋费用11180元。

⒑2013年8月2日恒顺物资出具的、金额为800元的叉车卸料收据1张，载明的付款单位是万光王*；2013年10月25日王*和于某签字认可的总额为8550元的用车明细表及当日恒顺物资出具的、金额为8550元的收款收据各1份，收据中载明的付款单位是万光王*。

王*以该组证据证明其为涉案工程支付施工用车及叉车费用共计9350元（800元＋8550元）。

⒒2013年9月4日、10月4日、10月25日徐**出具的电工工资收据3张，金额分别为5000元、5000元和3500元。

王*以该组证据证明其为涉案工程支付电工工资13500元。

⒓2013年8月1日王*与烟台市**赁有限公司签订的建筑器材租赁合同1份，载明王*承租钢管、扣件等器材的品种及租金标准；2013年8月1日至10月23日弘越租赁器材出库明细表8张，载明的租用单位是于某；2013年10月31日烟台市**赁有限公司向王*出具的金额为13730元的租赁费收款收据1张。

王*以该组证据证明其为涉案工程租赁建筑器材支付13730元。

⒔胶东在线网站于2013年9月11日登出的《万光古玩城增高一层，居民担心会破坏楼体（图）》报道1份，载明正在加盖的万光古玩城有数百平方米，层高约有2米多，目前已经开始浇筑混凝土；2013年9月11日《烟台日报》第六版刊登的《万光古玩城又“长”出一层》一文并附图，载明万光古玩城楼顶又加盖了一层，已经搭起脚手架和防护网，数百米加盖层即将竣工，规划部门责令停工。

王*以该组证据证明涉案工程其已实际施工完成了原有屋面的清理、钢筋施工、模板制作及施工、砼施工、防水施工，整个施工已经进行到砌体工程。

综上，王*以上述13组证据证明其为涉案工程实际支付233269元，已超过初**、张**、金**、马**、耿*、何**预付的工程款232209.98元，按合同约定，初**、张**、金**、马**、耿*、何**应继续支付工程款357790元（590000元－233269元），但王*对此未提出反诉。

初**、张**、金**、马**、耿*、何**除了对证据1和证据13的真实性没有异议，对其他证据的真实性均有异议，并认为证据1与本案无关联性，证据13显示的虽然是王*当时的施工状况，但并不能够证明王*所述的砌体工程已经完成。

原审中，王*提供证人于某出庭作证，以证明涉案工程的施工情况。证人述称，其是王*聘用的涉案工程的技术员，工资已经付清；涉案工程于2013年8月1日开始施工；2013年10月业主们都在王*家开会，一致说是违章，决定拆除，最终于2013年10月21日左右拆除完毕。初**、张**、金**、马**、耿*、何**以证人与王*存在利害关系为由对证人证言的真实性提出异议。

原审法院依据施工合同、银行进账单、回单、转账凭条、收据、结婚证、《烟台日报》及胶东在线网站的文章、个人身份证明及当事人陈述等认定上述事实。

一审法院认为

原审法院认为，㈠未经相关部门批准、出于擅自加盖楼房的目的，初**、张**、金**、马**、耿*、何**在2013年7月23日与不具备建筑施工资质的王*签订的施工合同，违反了国家法律的强制性规定，双方当事人对此均存在过错。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：㈤违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，初**、张**、金**、马**、耿*、何**请求确认与王*签订的施工合同无效，依法予以支持。㈡施工合同签订后，初**、张**、金**、马**、耿*、何**向王*预付了工程款232209.98元，王*实际施工至砌体阶段；2013年10月底之前，王*施工的涉案工程业已拆除完毕的事实清楚。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以偿还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因施工现场已不具备司法鉴定工程造价的条件，无法确定王*实际施工的工程价款的具体数额，双方当事人对此亦不能达成一致，现初**、张**、金**、马**、耿*、何**请求王*全额退还已付的工程款232209.98元，于法无据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及第六十三条之规定，于2014年8月19日判决：一、确认初**、张**、金**、马**、耿*、何**与王*在2013年7月23日签订的《施工合同》无效。二、驳回初**、张**、金**、马**、耿*、何**的其他诉讼请求。一审案件受理费9700元，由初**、张**、金**、马**、耿*、何**共同负担4850元，王*负担4850元，因初**、张**、金**、马**、耿*、何**已全额预交，故限王*于本判决生效之日起10日内迳付给初**、张**、金**、马**、耿*、何**4850元。

上诉人诉称

宣判后，上诉人初**、张**、金**、马**、耿*、何**不服，向本院提起上诉称：一、原审判决以施工现场不具备司法鉴定工程造价的条件为由对上诉人返还工程预付款232209.98元的诉讼请求不予支持没有法律依据，严重损害了上诉人的合法权益。涉案合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，理应产生返还财产、折价补偿、赔偿损失等法律后果。上诉人与被上诉人对合同无效均存有过错，对因涉案工程拆除所造成的损失应由双方根据各自的过错程度承担责任，除此之外，被上诉人应将涉案工程拆除后未使用的建筑材料及因拆除所得的建筑材料返还给上诉人。原审法院对被上诉人提交的证据未经调查核实即予以采信，于法无据。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，被上诉人应对工程造价承担举证责任，举证不能则应承担不利后果。二、原审判决认定事实不清。涉案施工合同的发包人共有7人，其中包括被上诉人，对合同无效所造成的损失应共同承担。被上诉人在涉案工程中的建筑面积与金**、马**的一致，应当缴纳30000元工程预付款，涉案工程预付款的总额应为262209.98元。三、涉案工程是被上诉人承诺的工程；被上诉人在原审中提供的票据均系伪造，不能作为认定案件事实的依据，被上诉人亦应承担伪造证据的不利后果。因此，因涉案工程所造成的损失，被上诉人应承担全部责任。请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判被上诉人返还上诉人工程预付款232209.98元。

被上诉人辩称

被上诉人王*答辩称：一、上诉人存有重大过错，给被上诉人造成了重大损失，上诉人为谋求不法利益所造成的损失应由上诉人自行承担。本案的起因是上诉人为实现不法利益而损害公共利益，上诉人谋求违章建筑不仅违反了法律法规，给国家和社会造成了严重危害，还损害了被上诉人的合法利益，致使被上诉人遭受590000元工程款的损失。上诉人支付的工程款232209.98元尚不够涉案工程的成本费用，已全部用于工程支出，上诉人要求返还所付工程款不应得到支持，否则就是支持和保护上诉人谋求违章建筑。二、上诉人对其诉讼请求举证不能，应承担不利后果。首先，上诉人有义务提供完整的施工现场进行司法鉴定。其次，是上诉人决定拆除违章建筑，原因是规划部门责令停工拆除违章建筑，上诉人是在国家执法部门的强制下未能保存施工现场，施工现场无法进行司法鉴定是上诉人造成的。三、上诉人在二审中提出的赔偿损失、分担责任、返还未使用及拆除所得的建筑材料等不属于一审诉讼请求，不在本案的审理范围之内，二审法院不应予以审理。四、被上诉人提交的证据均经原审当庭质证并调查核实，应当采信。五、被上诉人系双方所签施工合同的承包人，被上诉人不能既作为承包人又作为发包人，涉案工程由上诉人发包给被上诉人，对涉案工程被上诉人从未对上诉人作出承诺。综上，上诉人的上诉请求缺乏依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致，另补充以下事实：

关于涉案施工合同的主体，承包人为被上诉人，发包人除上诉人六人外还有被上诉人的配偶王*。

二审中，上诉人提供人工、材料、机械统计表一份，主张该统计表系被上诉人的施工人员书写，其中载明的被上诉人已完成工程所产生的费用与被上诉人提供证据中的费用不一致。被上诉人则主张该统计表并非被上诉人或其施工人员制作，与被上诉人无关。经查，该统计表中未记载形成时间，也无任何人员签名确认。

本院认为

本院认为，涉案建设工程未经任何行政主管部门审批，不应受到法律保护，涉案建设工程在施工过程中亦因此被拆除的事实清楚，上诉人作为建设方要求被上诉人返还上诉人为涉案建设工程投入的相关费用，缺乏法律依据，不应予以支持。原审判决确认上诉人与被上诉人签订的施工合同无效并对上诉人要求被上诉人返还工程预付款的诉讼请求不予支持正确，应予维持。上诉人的上诉不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9700元，由上诉人初**、张**、金**、马**、耿*、何**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十日