烟台名**限公司与麦特**公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉**有限公司（以下简称麦**司）因与被上诉人**有限公司（以下简称名雕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**术开发区人民法院（2014）开民一初字第124号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人委托代理人王**、被上诉人委托代理人张**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，麦**司曾用名烟台**限公司、烟台**限公司，2014年2月21日变更为现名。2012年，名雕公司（乙方）与麦**司（甲方）签订工程施工合同（以下简称涉案合同），名雕公司在合同上签字盖章的日期为2012年6月30日，麦**司在合同上签字盖章的日期为2012年7月1日。该合同第一条约定：1.1工程名称为办公楼七楼室内和七楼户外露天部分装饰工程；1.2工程地点为烟台开发区五指山路1号；1.3承包范围为办公楼七楼室内高档装饰和户外空中花园装饰工程；1.4承包方式为乙方总承包；1.5工期为室内部分自2012年6月30日起至2012年8月5日止，室外部分自2012年6月30日起至2012年8月30日止；1.7合同价款为797000元。第二条约定：2.3甲方指派陈**为甲方驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、签证、登记手续和其他事宜，并有权暂停工程进度。第四条约定：4.1工期自2012年6月30日起至2012年8月30日止。第五条约定：5.5工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知30日内组织验收，并办理验收、移交手续，验收合格的，签署《工程质量保修书》。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期；5.6工程竣工验收前，乙方应提交以下文件：工程签证汇总、设计变更汇总、工程进度计划（甲方签字原件）、施工日志、材料合格证、隐蔽施工验收记录、竣工图（包括建筑装饰图纸、隐蔽施工图等）、光盘（内容为电子版图纸、施工过程中各节点照片、隐蔽施工节点照片、隐蔽施工图纸且需标注尺寸位置），以上内容装订成册，向甲方提交一式两份，提交以上文件后方可竣工结算、付款。第六条约定：6.1本合同价款采用固定总价形式，总造价为797000元，工程没有设计变更、工程签证则工程总造价不予调整；6.2双方签订施工合同，乙方设备进场后，甲方支付工程总造价30%的预付款，待室内高档会所装修完工后，甲方支付工程总造价的30%，全部工程竣工，验收合格，结算完毕后，甲方付至总造价的90%，留工程总造价的10%作为质保金，乙方需要在甲方每次付款前开具相应金额的发票；6.3工程总造价的10%留作质保金，竣工验收合格后满一年，质保期满验收合格后支付；6.5工程签证是工程造价改变的依据，没有工程签证，工程结算时不予调整工程造价，工程签证没有加盖双方公司印章的，不予承认。第九条约定：9.2因乙方原因，每拖延一天完工，需向甲方承担工程总造价1%的违约金，拖延完工超过10天，每天按照工程总造价的5%计算违约金，拖延完工超过10天，甲方有权解除本合同并不予支付剩余工程款；9.6质保期内出现工程质量问题，由乙方免费维修，由此给甲方造成的损失由乙方全部承担，乙方不按《工程质量保修书》的约定履行保修义务，甲方有权拒付质量保证金且可要求乙方承担合同总造价30%的违约金，由此给甲方造成的损失由乙方全部承担。合同落款“发包人”处盖有麦**司印章，发包人委托代理人处有“刘**”签名，“承包人”处盖有名雕公司印章，承包人委托代理人处有名雕公司员工彭**签名。该合同另附有工程材料确认清单。

涉案合同签订同时，名雕公司（乙方）与麦**司（甲方）另签订工程质量保修书，名雕公司在保修书上签字盖章的日期为2012年6月30日，麦**司在保修书上签字盖章的日期为2012年7月1日，约定：一、乙方对施工范围内的所有工程内容承担质量保修责任。二、质量保修期为自工程竣工、验收合格之日起一年。三、质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，以双方共同签署的验收报告日期为准。四、属于保修范围、内容的项目，乙方应在接到修理通知之日起2日内派人修理完毕，乙方不在约定期限内派人修理的，甲方可委托其他单位进行维修，费用由乙方承担。五、因乙方的施工质量问题造成的保修费用，由乙方自行承担。六、按乙方完成工程结算造价的10%留作质保金，竣工验收合格后满一年，质保期满验收合格后支付，乙方不按工程质量保修书的约定履行保修义务，按照双方签订的工程施工合同的相关约定承担违约责任。质量保修书落款“发包人”处盖有麦**司印章，发包人委托代理人处有“刘**”签名，“承包人”处盖有名雕公司印章，承包人委托代理人处有名雕公司员工彭**签名。

涉案合同及质量保修书签订后，名雕公司即进行施工。2013年3月12日，名雕公司向麦**司出具函，载明：尊敬的麦**团领导，2012年我方承接贵公司的工程，由于多种原因未能如期交付使用，给你工作带来诸多不便，在此，我真诚说声“对不起”。现在说再多的歉意之语，也弥补不了之前的过失，当务之急就是赶紧完成尚未完成的项目。工程的顺利进行，离不开你的帮助和支持，我们将在你们确认后，18天内完成所有工程（此处的“18天”系由“12天”涂改形成）。该函还列明了11项尚未完成的项目，其中，卫生间瓷砖维修的原因是施工；卫生间木门及储藏间木门维修的原因是麦*工人修楼顶时碰坏；增加T5灯管的原因是效果更好；窗帘盒上封板的原因是减少外面的灰尘；草坪的原因是未施工；草坪灯的原因是不整齐；大理石更换的原因是大理石破坏；以上项目造价均由名雕公司承担，另需更换小便池、马桶、卫生间洗手盆水龙头等，原因是更换品牌，造价由原、麦**司承担。庭审中，麦**司称，该函证明在2013年3月12日仍有合同施工项目尚未完成，名雕公司自认因自身原因导致工程逾期完工，而且名雕公司在起诉状中提到工程在2012年底竣工验收交付使用，这明显是前后不符。名雕公司称，名雕公司在该函中所说的尚未完工指的是室外草坪部分，原来室外草坪属于施工内容，但是进入冬季，塑料草坪会加速老化，雨雪清理也比较困难，麦**司要求暂时不要施工人工草坪，所以名雕公司所说的没有完工就是指这一部分。

2013年5月5日，名雕公司出具工程项目变更协议书（以下简称5月5日项目变更协议书），载明甲方为麦特七楼，乙方为名雕公司，载明增加的项目为：1、卫生间对开门一套，单价3800元，金额3800元，备注含增加砌墙贴砖1.5平方；2、卫生间洗手盆（科*）2个，单价2180×50%，金额2180元，备注名雕麦特各负责一半费用；3、仿古冷热水龙头（科*）2个，单价1780×50%，金额1780元，备注名雕麦特各负责一半费用。上述金额合计7760元。该项目变更协议书还载明此变更协议项目价款随同第二期工程款项一次性结清，并有名雕公司印章及其工作人员彭**签名，还有麦**司员工陈**所写的“以上工程量属实”及其签名，另有“刘**”签名，及“卢*2013.5.31”的签名。庭审中，名雕公司称，该项目变更协议书中所载明的2180元、1780元这两个金额是所对应项目的价格的一半，项目变更协议书中载明这两个项目由原麦**司双方各负担一半费用，但名雕公司认为该两个项目在涉案合同中指定为箭牌，名雕公司施工完成后，麦**司要求更换为科*牌，所以，重新施工的重置费用应当全部由麦**司承担，故对于该项目变更协议书所载明增加的费用，名雕公司主张应为7760元加上另外一半的2180元及1780元，共11720元，均应由麦**司支付名雕公司。麦**司称，该项目变更协议书上有我方工地负责人陈**的签字，所以我方予以认可，但其上载明增加的总金额为7760元，且是名雕公司盖章确认的，故麦**司只认可7760元，另外，名雕公司也已经认可这些工程是施工完工后增加的项目，故与涉案合同没有关系，与涉案合同工期无关。

2013年5月31日，名雕公司出具工程项目变更协议书（以下简称5月31日项目变更协议书），载明甲方为麦*七楼，乙方为名雕公司，载明增加的项目为：1、换小便斗，改水管安装及瓷砖复原，单价和金额均为680元，备注麦*负责全部费用；2、科*坐便器（型号k-3489-c-o）2个，单价3500×50%，金额3500元，备注明雕麦*各负责一半费用；3、科*自动感应小便器（型号k-4915t-y-o）1个，单价6800×50%，金额为3400元，备注明雕麦*各负责一半费用；载明减除的项目为假山，单价和金额均为5000元。上述金额合计2580元。该项目变更协议书还载明此变更协议项目价款随同第二期工程款项一次性结清，并有名雕公司印章及其工作人员彭**签名，另有麦*公司员工荀**签名，庭审中，名雕公司称，该项目变更协议书中所载明的3500元、3400元这两个金额是所对应项目的价格的一半，项目变更协议书中载明这两个项目由双方各负担一半费用，但名雕公司认为该两个项目麦*公司原来指定为箭牌，工程竣工后，麦*公司要求更换为科*牌，所以，重新施工的重置费用应当全部由麦*公司承担；对于该项目变更协议书中载明的减除假山项目5000元，名雕公司不认可，因为涉案合同约定为包死价，即增加的项目应当增加价款，减少的项目不应当减少价款，因此，对于该项目变更协议书所载明的费用，名雕公司主张应为2580元加上另外一半的3500元及3400元，再加上假山的5000元，共14480元。麦*公司称，认可该项目变更协议书载明的价款2580元，理由同5月5日项目变更协议书；名雕公司承认这个工程是原合同工程竣工后增加的项目，故与涉案合同工程内容和工期均无关；另外，名雕公司对固定总价的理解是断章取义，双方签订的涉案合同虽约定为固定总价形式，但还约定“工程没有设计变更、工程签证，则工程总造价不予调整”以及“工程签证是工程造价改变的依据，没有工程签证，工程结算时不予调整工程造价，工程签证没有加盖公司相关印章的，公司不予承认”，说明在有合格工程签证的前提下，工程造价是可以调整的。

2013年6月10日的“烟台名**限公司（预决算表）”（以下简称预决算表），载明的甲方为麦**司，乙方为名雕公司，工程名称为办公楼七楼室内和七楼户外露天部分装饰工程，工程地址为烟台开发区五指山路1号，还载明楼梯间、水池、室外和电梯间等各项装修施工项目及价款，总计价款为58847元，并注明折后价30000元；另载明：工程变更后工期为2013年6月10日至2013年7月15日，本协议经甲乙双方签字盖章后生效，此协议项目价款工程验收完毕后十日内一次结清。庭审中，名雕公司称，该预决算表是涉案合同的施工部位，但涉案合同里不包括预决算表所载明的工程，涉案合同施工完毕后，麦**司要求对一部分施工完毕的项目进行改造，另外又重新增加了项目，于是形成了预决算表，是涉案合同的延续；预决算表所载明的工程按照其上所载明的期限完工，施工完毕后就验收交付了，没有相应的验收交付凭证；预决算表约定工期变更为2013年6月10日至2013年7月15日，说明增加了1个月零5天的工期。麦**司称，对预决算表及其载明的最终金额30000元予以认可，预决算表载明的工程确实完工了，但该表是双方在原工程之外增加的工程量，与涉案合同是两个单独的合同，有单独的工期以及价款，与本案无关联性，需单独结算；名雕公司工程完工后未提交相关的验收手续，也未告知麦**司进行相关的验收，麦**司有权不予支付价款。

2013年12月23日，麦**司向名雕公司发送通知书载明，烟台名**限公司：贵我双方于2012年6月30日签订的工程施工合同，合同价款为797000元，我公司已分两次付款计480000元，本工程合同涉及工程及款项为1、尾款317000元；2、2012年7月29日增加卫生间对开门等项目7760元；3、工程完工我公司实测工程量后，根据贵公司提供的施工单价计算，实测工程比合同工程少20169.1元，以上合计304590.9元。本工程约定的工期为2012年6月30日至8月30日，因贵公司原因，直至2013年5月13日才施工完毕，以上延期给我公司造成重大损失，根据合同第9.2条及事实，贵公司应支付违约金9763250元。贵公司涉及的其他工程及款项为1、2013年5月坐便器等项目计2580元；2、2013年6月假山、吊顶等项目计30000元，两项合计32580元。贵公司合同工程尾款、其他工程项目款项和违约金抵减后，贵公司应支付违约金9426079.1元，就贵公司延期对我公司造成的损失，我公司保留追究贵公司相关法律责任的权利。经查，该通知书中载明的“2012年7月29日增加卫生间对开门等项目7760元”即为5月5日项目变更协议书载明的项目及金额，“2013年5月坐便器等项目计2580元”即为5月31日项目变更协议书载明的项目及金额，“2013年6月假山、吊顶等项目计30000元”即为预决算表载明的项目及金额。

2012年7月16日至7月29日，名雕公司另为麦**司的办公大楼四到六层男女卫生间进行洗手盆更换安装工程，并于2012年8月1日形成项目验收表，载明项目名称为四到六层男女卫生间洗手盆工程，建设地点为麦特大楼4-6层，建设单位为麦**司，施工单位为名雕公司，竣工验收意见为“盖总提出洗手盆高度较矮，总体合格”，“参加验收单位人员签字”处有“甲方路殿群”及其签名，“甲方陈**”及其签名，“乙方彭**”及其签名，“接受（使用）单位意见及负责人签字”处有“卢*”的签名。庭审中，名雕公司称，四至六层男女卫生间洗手盆工程已经双方验收确认，并交付使用，该部分工程款为30000元，麦**司尚未支付。麦**司称，该项目验收表所载工程确实由名雕公司施工并完工，但不属于涉案合同约定的施工内容，与本案无关联性；且项目验收表本身没有工程金额，对名雕公司主张工程款为30000元不予认可；麦**司自己没有对该工程价款进行核算。

合同签订后，麦**司于2012年7月17日向名雕公司支付工程款240000元；于2012年10月9日向名雕公司支付工程款240000元，共向名雕公司支付工程款480000元，占涉案合同总工程款的60.23%，余款未付。2014年2月24日，名雕公司诉至原审法院，请求法院判令麦**司支付工程款462147.1元并支付利息（从2013年1月1日开始至起诉之日即2014年2月20日，按照年息6%计算，为27000元，此后至履行之日的利息按相同标准继续计算）。麦**司辩称，1、名雕公司一直未按照双方签订的工程施工合同约定向麦**司提交工程竣工验收资料和结算报告并通知麦**司对工程组织验收。名雕公司所谓的竣工、验收、交付根本无从谈起，名雕公司没有达到竣工验收的工程进度节点，麦**司有权不予支付工程款。2、合同工程因名雕公司施工组织安排不合理、材料采购进场不及时、施工人员短缺的原因严重逾期完工，影响到麦**司在预定期限内的正常使用，名雕公司将工程逾期的原因全部推到麦**司头上，纯属片面之辞。3、名雕公司施工的工程存在诸多质量问题，因工程尚未竣工验收合格，在名雕公司修复质量问题之前，工程没有完工，麦**司有权不予支付工程款。

麦**司反诉称，2012年7月1日，双方签订工程施工合同后，因名**司施工组织安排不合理、材料采购供应进场不及时、施工人手不足等原因造成工程严重拖期；而且名**司并未按合同约定向麦**司提供竣工验收资料并办理竣工、验收、结算和交付手续，致使麦**司无法按预期投入使用，严重影响麦**司接待国内外高端客户的市场销售，造成巨大损失，名**司应当承担预期完工的违约责任。另外，名**司施工的工程存在诸多质量问题，在工程竣工验收前，名**司应当修复质量问题。请求法院判令：1、名**司向麦**司支付逾期完工违约金400万元；2、名**司向麦**司支付因逾期完工给麦**司造成的损失90万元；3、名**司限期修复工程质量问题。名**司辩称，1、名**司不存在工期违约，工期延误的原因有麦**司不按时支付预付款和进度款；麦**司增加变更施工工程量；麦**司在装修过程中不确定施工主材和花色，造成名**司无法施工；麦**司要求停止施工，导致人工草坪没有安装，基于以上原因，工程延期是麦**司造成的，与名**司无关。2、涉案工程施工总金额为79.7万元，而麦**司主张损失为90万元，证明麦**司的反诉请求是无理的。3、工程已经交付麦**司并已实际使用，存在质量问题与名**司无关。

庭审中，名**司称，1、名**司诉请工程款金额为462147.1元，具体包括涉案合同价款797000元中的尾款317000元；5月5日项目变更协议书增加的项目11720元；5月31日项目变更协议书增加的项目14480元；预决算表双方确定的价格30000元；项目验收表载明项目的价款30000元；增加鱼缸工程，金额14176.4元；增加照明灯和草坪灯，金额32400元；防腐木返工给名**司造成的经济损失21000元；木门变更为铜门的改造金额750元。上述价款总计47万余元，我方按照462147.1元主张。2、涉案合同的工程，除人工草坪外，名**司于2012年10月施工完毕，因为麦**司说马上下雪了，应麦**司要求人工草坪没铺上，其他都施工完毕，施工完毕后即交付给麦**司，麦**司就接收并开始使用了，没有相应的交接手续；施工完毕后，我们通知了麦**司验收，但没有证据，施工中每完成一个环节都有验收，因为麦**司有施工代表在现场，不是整体验收。名**司另提供以下证据：

（一）录音6份，分别为名雕公司员工彭**与刘**（2份）、卢*、荀**、路**（2份）的电话录音。录音中，刘**认可在涉案合同约定的水电改造已经改好后又增加了鱼缸，并认可增加后名雕公司重新砌了墙，改了水电、排水，但称，那些很小的项目，增项就算了，就不要加钱了。彭**称，那个鱼缸，我们反正增加了些工程量，还有外面不是增加了一个铜门吗？我不是要加钱，现在要追究工期长的责任，像那个鱼缸，增加工程量，是不是要增加时间？刘**称，铜门的事不是我负责的，那个是小路负责的，你得问他，这个小玻璃鱼缸应该没影响你太多，主要的时间还在于主材的选择上耽误的时间太多了，经常一个月才给你定一样东西，这是根本原因，如果这些东西没有影响的话，后期那些都不是问题，所以你就不要把鱼缸和铜门这两个时间插进去了，这也不是最主要的。

录音中，卢**认可因考虑到快下雪了，如果装上人工草坪可能对清洁保养及寿命都会产生影响，就要求名雕公司暂停安装，并称，我们只是监理工程施工要求，进行工程过程中的沟通协调，7楼会所装修材料每一项主材我要等老板回来，我们也定不了，老板有时候比较忙，他得出差，我们也没办法，有些东西我们不怎么敢做主，像当时有的地方贴上去又达不到老板要的效果，我们有时也害怕承担这个责任，所以都希望老板确认这个花色后再去做，更稳妥些。彭**称，当时你说挑几个样品在墙上给老板看，我们现发货贴了3个样品上墙，然后等老板，等了一个月没人过来看。卢**，老板出差在外面，他很忙，我们也没有办法，有些东西通过短息也好图片也好，可能扫描没那么清楚，他毕竟要现场看到那个效果，我们确实不敢做主。彭**称，还有那个防腐木，我说要下雨了，不刷漆到时下雨的话，再刷效果不怎么好，然后挑了个颜色刷了，老板回来一看不满意，把那个打磨掉，打磨了十几天，然后重新喷油漆，又做了一遍，气死我了。卢**，你不要生气，大过年说这样的话，没什么意思。彭**称，十一月份的时候除了草坪没铺，别的工程我都让你找小*看过，卫生间的洁具是去年年底才提出来的，今年换的，签合同的时候都讲好了，品牌型号也讲好了。卢**，洁具、马桶合同里面签的是箭牌的，因为当时楼下用的也是箭牌的，所以说没有站在老板的高度看这个问题，觉得可能会行，结果后来没通过。彭**称，没通过是你们自己的问题，也不是我们的责任啊，除了草坪还有马桶、洁具外，以前别的东西确实在十一月份都已经完工了，我找小*，找你去看过，你当时说，没有问题，然后等盖总回来再看一下，你们老板他又不回来啊，他不在家，到年底找他要钱的时候，才说洁具的事。卢**，验收的时候还是老板是最终拍板的人，他出差不在家比较忙，我们在中间也挺尴尬。去年盖总就给我明确指示了，让7楼综合管理部的荀经理来接手，有些事情能找荀经理协调就找他吧。

录音中，荀**认可增加了水池后面的三个灯及因水池喷水看不见水又买了五个灯。彭**称，完工后，电视背景墙那里当时没要求放音响线、UV线什么的，我问过卢主任和刘**，确实当时说不要，后来你们又追加，我们有十几个平方的瓷砖全扒了，重新布的线，然后又贴上了。荀**称，你当时跟他们怎么沟通的，我不清楚，但是我接手的时候，公司交代就是这样一个说法，背景墙砸与不砸，当时好像应该是留出来的，就是对上那个灯口、插座那些东西。

录音中，路殿群认可开始签合同、做规划时没有铜门，后来加了铜门，由此耽误了一个月左右的时间，4-6楼卫生间洗手盆工程价款是30000元。

本院查明

以上录音经质证，麦**司称，1、对录音的真实性均无异议。2、刘**不是麦**司员工，是麦特汽**限公司员工，该公司与麦**司是两个独立的法人。刘**虽在订立涉案合同时签名，但是仅限于此，刘**只负责合同的洽谈和签订，对合同生效后的履行过程无权发表意见，具体的工程施工事宜由专门的工地负责人来负责，刘**无权对具体的施工发表意见。该录音体现了鱼缸是合同项目外增加的工程，与原合同内容与工期无关。3、麦**司公司确实有荀亚*这位工作人员，但荀亚*的录音中无法体现增加的照明灯和草坪灯金额为32400元，这是名雕公司的单方之词，不予认可。且照明灯和草坪灯是合同之外增加的项目，是原合同工程完工后又干的，与原合同的工程、工期无关。4、卢*不是麦**司员工，是麦特汽**限公司员工。卢*不是工地负责人，无权对工地施工发表意见，而且，卢*在录音中也提及很多事情他做不了主，也不清楚。在签订合同时，都有材料的品牌、规格的约定，名雕公司不按图纸和约定施工，反而将工期延误、主材选择推到麦**司头上，非常不合理。麦**司老板确实偶尔出差，但对这些事情都会有安排，不会因为老板出差的原因造成工程延误，而且现在科技通讯手段比较发达，很多事情的确定都可以在无线的状态下进行，所以，对于名雕公司提出系老板出差的原因造成工期延误，及卢*录音中自己的说法，麦**司不予认可。5、路殿群不是麦**司员工，是麦特汽**限公司员工，也不是工地负责人，他没有权利答复工程问题，很多情况他自己都不清楚，且该录音具有诱导性和蒙骗性，名雕公司预先设定工程的情景，让对方来回复，麦**司认为该录音合法性有问题；录音当中提到工程与原来的工程没有关系，不在原来工程工期和施工范围内，与原施工合同无关，涉案合同亦不涉及四楼到六楼，且30000元的金额是名雕公司单方定的，麦**司不认可，录音当中路殿群提到的30000元是疑问的语气，不是肯定的语气。

（二）明细表1份。其上载明了名雕公司自己计算的鱼缸、防腐木、照明灯和草坪灯、铜门等的工程价款计算明细。经质证，麦**司称，该表系名雕公司自己计算并制作的，没有麦**司相关人员的确认，我方不认可。

（三）照片21张。其中，室内的照片显示摆放了沙发、茶几、桌椅等家具，并摆放有纸巾、室内植物，吧台内还站有工作人员，洗手间内摆放了纸巾、洗手液、垃圾桶等物品；室外照片显示有举办加州鹰冠葡萄酒公主大赛的照片。名雕公司称，名雕公司于2012年年底将工程交付后，麦**司已使用，2013年6月份麦**司还使用室外举办加州鹰冠葡萄酒公主大赛。经质证，麦**司称，照片没有时间，葡萄酒公主大赛的照片看不出来是否已使用涉案工程，其他照片显示的是涉案装修的工程，但看不出来已经被使用了；涉案工程麦**司至今没有使用，即使麦**司投入使用，也是在2013年6月份以后。

庭审中，麦**司称，1、反诉请求的违约金400万元是从2012年8月30日计算至2013年3月12日，前10天每天按照工程总价款的1%计算，其余时间每天按照工程总价款的5%计算，总额多于400万元，我方仅主张400万元。2、反诉请求要求名雕公司支付因逾期完工给麦**司造成的损失90万元，是名雕公司逾期完工而导致麦**司工程无法正常使用造成的损失，是按照同等地段、同面积、同等装修规格的物业租金来计算的，按照每月5万元计算18个月，没有相关证据。3、名雕公司施工的工程存在质量问题，在本案产生之前，麦**司通知过名雕公司进行修理，但是名雕公司没有来修理，没有相关证据证明。

麦**司另提供工程现场的照片37张以及七楼装饰工程质量问题汇总的书面材料。经质证，名雕公司称，名雕公司装修的工程不存在质量问题，照片中绝大部分问题反映的是材料的自然属性，所以不存在质量问题；且名雕公司装修的场所，麦**司已经使用，并不存在没有交付使用的问题，所以工程在使用后存在的质量问题由麦**司承担。

原审法院依据原、麦**司双方提供的书证、录音、照片及双方当事人的陈述等认定上述事实。

原审法院认为，名雕公司与麦**司签订的涉案合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行义务。合同约定工程款为797000元，麦**司已付480000元，剩余317000元未付，事实清楚。5月5日项目变更协议书及5月31日项目变更协议书载明的内容均表明系“麦特七楼”增加及减少的项目，与涉案合同的工程范围相重合，并载明“价款随同第二期工程款一次结清”，亦表明与涉案合同存在连续性；且麦**司因5月5日项目变更协议书上有麦**司驻涉案合同的工地代表陈**的签名而对该变更协议书予以认可，故可以认定麦**司认可5月5日项目变更协议书所载内容系涉案合同范围的内容；麦**司亦认可5月31日项目变更协议书是符合涉案合同约定的合格的工程签证，故可以认定麦**司认可5月31日项目变更协议书所载内容系涉案合同范围的内容，因此，能够认定该两份项目变更协议书所载内容均是涉案合同范围内的内容，系对涉案合同内容的增减，属于对涉案合同的变更；且该两份项目变更协议书上盖有名雕公司印章，并有麦**司工作人员陈**、荀**签名，麦**司对此亦予以承认，符合涉案合同第6.1条、6.5条约定的工程签证的形式，故涉案合同约定的工程款数额应当按照该两份项目变更协议书所分别载明的7760元、2580元的数额予以增加。麦**司称，该两份项目变更协议书与涉案合同的工程内容无关，与事实不符，不予支持。因该两份项目变更协议书已由名雕公司盖章并有其工作人员彭**的签名确认，即表明名雕公司亦认可其上所载明的金额，故庭审中名雕公司又主张不按其载明的金额计算，无法律依据，不予支持。

刘**签名确认了涉案合同、质量保修书以及5月5日项目变更协议书，卢*在5月5日项目变更协议书上签名，麦**司亦认可5月31日项目变更协议书并认可荀**系麦**司员工，且刘**在录音中称“铜门的事不是我负责的，那个是小路负责的，你得问他”，卢*在录音中称“我们只是监理工程施工要求，进行工程过程中的沟通协调”、“去年盖总就给我明确指示了，让7楼综合管理部的荀经理来接手，有些事情能找荀经理协调就找他吧。”荀**在录音中称“你当时跟他们怎么沟通的，我不清楚，但是我接手的时候，公司交代就是这样一个说法”，综合上述情形，能够认定除涉案合同约定的工地代表陈**外，刘**、卢*、荀**均系麦**司涉案合同工程的相关负责人；名雕公司与麦**司之间形成项目验收表上也有路殿群的签名，故可以认定路殿群系麦**司员工。麦**司主张刘**、卢*不是麦**司员工、无权对涉案合同工程发表意见、路殿群不是麦**司员工，与事实不符，不予支持。但名雕公司提交的刘**、卢*、荀**、路殿群的电话录音中，虽提及增加了鱼缸、增加了照明灯和草坪灯、对防腐木进行了返工、增加了铜门，但均未提及相应价款，且刘**在录音中还称“那些很小的项目，增项就算了，就不要加钱了”，名雕公司员工彭**亦称“我不是要加钱，现在要追究工期长的责任”，可以说明双方并未就增加鱼缸等工程量的价款达成一致，在涉案合同系固定价款合同且没有涉案合同约定的合格的工程签证的情况下，名雕公司仅凭自己的计算结果要求增加工程款数额，于法无据，故对名雕公司主张的增加鱼缸工程款14176.4元、增加照明灯和草坪灯工程款32400元、防腐木返工给名雕公司造成的经济损失21000元、木门变更为铜门的改造工程款750元，证据不足，不予支持。同理，在涉案合同系固定价款合同且没有涉案合同约定的工程签证的情况下，麦**司2013年12月23日发给名雕公司的通知书中称经过实测工程量，予以扣减20169.1元，于法无据。综上，涉案合同工程麦**司尚未支付名雕公司的工程价款为合同约定价款797000元中的317000元、5月5日项目变更协议书及5月31日项目变更协议书上所分别载明的7760元、2580元，共327340元。

原审法院认为，麦**司于2012年10月9日再次向名**司支付工程款240000元后，达到了合同约定价款的60%，符合涉案合同约定的待室内高档会所装修完工后甲方付至工程总造价的60%，故可以认定此时名**司已完成了室内部分的装修工程。名**司提供的卢*的录音可以表明名**司曾于2012年11月将工程提请验收，卢*、陈**看过说没问题，但验收还需老板最终拍板，老板又比较忙等等情形；名**司提供的照片显示涉案合同的工程地点已经摆放了各类家具、室内盆景、纸巾、洗手液、垃圾桶，并有工作人员工作，麦**司亦称“即使是麦**司投入使用，也是在2013年6月份以后”，故可以认定涉案合同的工程名**司已经提请过验收，且麦**司已于2013年6月投入使用，综合上述情形，虽然名**司并未提交工程完工后验收、交付的证据，但该工程已被麦**司投入使用，且麦**司向名**司发送的通知书载明麦**司对工程量进行了实测，亦对全部工程价款进行了自己单方的结算，表明麦**司经验收后认可涉案合同工程达到了结算条件，故根据涉案合同约定，麦**司应当支付90%的工程款。麦**司并未提供证据证明其于2013年6月将涉案合同工程投入使用后一年内，又向名**司提出过质量问题，麦**司于2013年12月23日向名**司发送的通知书中亦未提及质量问题，故应当认定在一年的质量保修期内，涉案工程并未出现质量问题，现一年的质量保修期间已过，根据涉案合同的约定，麦**司应当支付全部工程价款。麦**司主张涉案工程未经验收、存在质量问题、有权不予支付价款等，理由不当，证据不足，法院不予支持。综上，上述工程价款327340元，麦**司应当支付名**司，其逾期未付，应当同时支付逾期付款的利息损失。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，麦**司于2013年6月将工程投入时即表明麦**司已验收合格，应当支付90%的价款，但名**司没有提供证据证明麦**司使用涉案工程的具体时间，故上述价款327340元中，达到总价款90%的部分即246606元，应当自2013年7月1日开始计算利息为宜，计算至2014年6月30日，因该期间内，中**银行公布的6个月至一年的同期贷款利率为6%，故名**司要求按照6%计算利息，应予支持；自2014年7月1日起至本判决确定的给付之日止，麦**司应当支付全部327340元的利息，因该期间中**银行对贷款利率进行了下调，故名**司主张按6%的标准进行计算，不予支持，应当按照中**银行公布的同期贷款利率进行计算。

原审法院认为，名雕公司与麦**司双方于2013年6月10日形成的预决算表，名雕公司认可系涉案合同施工完毕后另行形成，麦**司亦称是双方在原工程之外增加的工程量、与涉案合同是两个单独的合同，故能够认定该预决算表所载明的工程不包含在涉案合同之内，是双方另行形成的独立于涉案合同之外的合同关系，但其上所载明的甲乙双方、工程名称、工程地址与涉案合同完全相同，麦**司亦认可该预决算表所载工程名雕公司已经完工，也认可该表所载明的价款30000元，故可以在本案中与涉案合同价款一并处理。因该预决算表载明的工程整体已在2013年6月投入使用，故该表载明的价款30000元，麦**司应当支付名雕公司，并应按照同期银行贷款利率的标准支付自2013年7月1日起的利息。

名**司与麦**司之间形成的项目验收表所载明的工程为四到六层卫生间洗手盆工程，与涉案合同并非同一工程，从而亦非同一合同关系，但因与涉案合同双方当事人完全一致，本着减少诉累的原则，名**司在本案中诉请要求项目验收表所载明工程的工程款，可以一并处理。该项目验收表可以证实其上载明的洗手盆工程已完工并验收合格，则麦**司应当付款。项目验收表上有路殿群、卢*签名，可以证实路殿群、卢*系麦**司的有权对该洗手盆工程发表意见的员工，而名**司提供的路殿群的录音表明，路殿群认可该洗手盆工程的价款为30000元，麦**司对此虽不予认可，但作为付款方，麦**司在该洗手盆工程验收合格后两年多的时间内，没有对价款进行核算，与常理不符，在麦**司未提出相反证据的情况下，应当认定该洗手盆工程价款为30000元，该30000元麦**司应当于2012年8月1日验收合格之日支付名**司，其未支付则应当自2012年8月2日起按照同期银行贷款利率的标准支付利息。

原审法院认为，5月5日项目变更协议书及5月31日项目变更协议书可以表明双方在2013年5月又对涉案合同内容进行了变更，故其工期理应自然顺延，且麦**司在其发给名雕公司的通知书中亦认可涉案合同工程于2013年5月完工，故麦**司反诉称名雕公司逾期完工，理由不当。且名雕公司提交的刘**的录音中，刘**称“主要的时间还在于主材的选择上耽误的时间太多了，经常一个月才给你定一样东西，这是根本原因，如果这些东西没有影响的话，后期那些都不是问题”，卢*的录音亦清楚表明，涉案合同施工过程中，经常需要长时间等待麦**司老板亲自选定施工材料，而人工草坪也是卢*指示暂缓施工，路殿群的录音也表明因增加铜门耽误了一个月。因此，依照现有证据，即使存在超出涉案合同约定的工期的情形，亦无法认定系名雕公司的原因而造成，不符合涉案合同第9.2条约定的“因乙方原因拖延工期”的情形，因此，麦**司依据该9.2条反诉要求名雕公司支付逾期完工违约金400万元，证据不足，不予支持。麦**司按照每月5万元计算18个月得出其反诉要求的因逾期完工给麦**司造成的损失90万元，但未提供任何证据予以证明，对该损失数额，法院难以采信，且因无法认定因名雕公司的原因造成了工程逾期，故麦**司反诉要求名雕公司支付因逾期完工给麦**司造成的损失90万元，证据不足，不予支持。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，麦**司主张涉案合同工程从未经麦**司验收，但麦**司已于2013年6月将工程投入使用，故其又主张存在质量问题，不予支持；且麦**司并未提供证据证明其于将涉案合同工程投入使用后一年内，又向名雕公司提出过质量问题，麦**司于2013年12月23日向名雕公司发送的通知书中亦未提及质量问题，而单从麦**司庭审中提交的照片上，无法确切判断出名雕公司施工的工程存在质量问题，故麦**司主张存在质量问题，证据不足，理由不当，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条、第十九条之规定，原审法院于2015年2月12日判决：一、麦特**公司自判决生效之日起十日内支付烟台名**限公司涉案工程施工合同工程款327340元及利息（其中，自2013年7月1日起按照年息6%的标准计算246606元的利息至2014年6月30日；自2014年7月1日起按照中**银行规定的同期贷款利率的标准计算327340元的利息至判决确定的给付之日止）。二、麦特**公司自判决生效之日起十日内支付烟台名**限公司涉案“烟台名**限公司（预决算表）”所载明的工程款30000元及利息（按照中**银行规定的同期贷款利率的标准，自2013年7月1日起计算至本判决确定的给付之日止）。三、麦特**公司自判决生效之日起十日内支付烟台名**限公司涉案项目验收表所载明的麦特大楼四到六层男女卫生间洗手盆工程工程款30000元及利息（按照中**银行规定的同期贷款利率的标准，自2012年8月2日起计算至本判决确定的给付之日止）。四、驳回烟台名**限公司的其他诉讼请求。五、驳回麦特**公司的反诉请求。如果麦特**公司未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费8638元、保全费3020元，共11658元，由烟台名**限公司负担1888元，由麦特**公司负担9770元；反诉案件受理费23000元，由麦特**公司负担。

宣判后，上诉麦特**公司不服，向本院提起上诉称，1、被上诉人应支付工程逾期完工违约金400万元及因逾期完工造成的损失40万元。双方签订的工程施工合同第9.2条逾期完工违约金有明确约定。2013年3月12日被上诉人向上诉人出具的函载明“2012年我方承接贵公司的工程，由于多种原因未能如期交付使用，给你工作带来诸多不便，在此，我真诚说声对不起。现在说再多的歉意之语，也弥补不了之前的过失。”这是被上诉人自己承认工期的延误是其自身是有“过失”的。2013年5月5日和5月31日的《工程项目变更协议书》中的甲方均是麦特七楼，而不是上诉人，这说明两份《工程项目变更协议书》并不是原工程施工合同的顺延，而是新增加的工程量，是双方在原工程施工合同之外增加的工程量和工程款的确认，对于工期增减美欧相关的约定。被上诉人出具的函中承认自身存在错误，造成工期延误，应承担约定的逾期完工违约金。二、关于被上诉人提交的录音证据，是非法录制的，不是被录音人真实意思的表示，不应作为判案的依据。三、被上诉人施工的工程至今未提交竣工验收报告，且存在诸多工程质量问题，应限期修复。四、一审判决第二项中预决算表中的30000元工程款的利息计算起始时间错误，该预决算表中载明的工程工期为“2013年6月10日至7月15日”，付款时间为“此协议项目价款工程验收完工合格后十天内一次结算”。原审认定事实不清，证据不足。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

被上诉人辩称，原审判决正确，要求驳回上诉，维持原判。

二审庭审中，上诉人提交刘**、路殿群、卢*、上诉人的法定代表人盖方的书面证明四份，主张被上诉人一审提交的录音均是在其本人不知情的情况下进行的录音，且对方的讲话有诱导性，录音不是其本人真实意思表示。且刘**、路殿群、卢*均不是上诉人的员工，而是麦特汽**限公司的员工，三人均无权对涉案工程的施工、工期发表意见。被上诉人对上述书面证明不予认可，主张证人未出庭作证，且证明的内容不真实，不应采信。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，依据民事诉讼法律的规定，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实负有提供证据予以证明的法定义务，举证不能或不充分的，应当依法承担不利的法律后果。本案中，被上诉人提交的两份《工程项目变更协议书》、《项目验收表》上的人员签字及六份电话录音能够相互印证，足以证明刘**、卢*、荀**均系麦**司涉案合同工程的相关负责人，上诉人二审提交的四分书面证言与上述签字及录音相矛盾，上诉人又不能做出合理解释，故对上诉人主张的刘**、卢*、荀**不是其员工，本院不予采信。关于上诉人主张的逾期完工违约金，5月5日及5月31日《工程项目变更协议书》均是对双方签订的《工程施工合同》施工内容的变更，被上诉人提交的录音亦能证明双方一直在对工程的具体事项进行磋商和调整，原审认定工期应当自2013年5月合同内容变更后顺延正确，上诉人依据2013年3月12日的函主张工程逾期完工的责任在被上诉人证据不足，上诉人主张逾期完工违约金本院不予支持。关于上诉人主张的限期修复工程质量问题，上诉人在一审期间未申请法院现场勘验，仅依据其提供的照片主张被上诉人施工的工程存在质量问题，证据不足，本院不予采纳。关于预决算表载明的30000元工程款的利息起算时间，预决算表中明确载明“工期为2013年6月10日至7月15日，付款时间为此协议项目价款工程验收完工合格后十天内一次结算”，上诉人认可涉案项目未经任何竣工验收，其于2013年6月30日接收使用，应视为2013年6月30日工程验收合格，故该30000元应当自2013年7月10日结算，利息的起算时间应当为2013年7月11日。原审对于预决算表载明的30000元工程款的利息起算时间认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持山东省**术开发区人民法院（2014）开民一初字第124号民事判决第一、三、四、五项。

二、变更山东省**术开发区人民法院（2014）开民一初字第124号民事判决第二项为“麦特**公司自判决生效之日起十日内支付烟台名**限公司涉案‘烟台名**限公司（预决算表）’所载明的工程款30000元及利息（按照中**银行规定的同期贷款利率的标准，自2013年7月11日起计算至本判决确定的给付之日止）。”

如果麦特**公司未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

二审案件受理费42000元，由麦特**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月九日