莱州**有限公司与孔*建建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人莱州**有限公司（以下简称天**公司）因与被上诉人孔*建建设工程施工合同纠纷一案，不服莱州市人民法院（2013）莱州商初字第284号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2002年4月4日，孔**以北京成**限公司的名义与天**公司签订防水工程施工合同，承揽了天**公司位于莱州市程郭镇西程村万吨保鲜库屋顶防水工程的施工。合同约定施工面积约18000平方米，承包方式为包工包料。关于使用材料和施工作法，合同约定材料为两层SBS，底层是2mm。上面是3mm、-18°片岩、聚酯胎。交工验收以国家颁布的施工检验规范和质量验收标准为依据，工程保修期为5年，费用标准为32元／平方米。付款方式为：完工后付1／3，剩余2006年3月2日前付清。合同甲方处由天**公司人员卓**签字，孔**在合同乙方处签字。合同签订后，孔**组织人员进行了施工。工程施工完毕后，双方未进行验收，亦未确认工程量。天**公司对保鲜库进行了使用。2005年10月13日，经天**公司确认，孔**施工的工程为17812.80平方米。因天**公司拖欠部分工程款未支付，孔**向天**公司索款。2007年9月17日天**公司扣除了52500元的工程款后付清了余款，天**公司法定代表人于丽*给孔**出具证明，内容为：“莱州**有限公司和北京成**限公司2002年4月4日定的防水工程施工合同做废，因质量问题扣除伍**仟伍佰元正余款全清，今后双方无因和纠纷。”2013年5月3日，孔**又给天**公司出具了书面材料，内容为：“天赐宝南库防水大约2005年于我施工，与北京**材公司无关。2、质量不比北边保鲜库的差（当时质量要求）。3、根据合同约定出现质量问题有我承担。”

2013年5月22日，天**公司起诉至原审法院，请求依法判令孔**支付维修费用120万元，承担本案诉讼费用。原审庭审中，天**公司提交了防水工程施工合同、现场照片及2013年5月3日孔**出具的书面材料。经质证，孔**对防水工程施工合同无异议，但不认可工程存在质量问题，认为施工的材料符合合同约定；照片没有拍摄全景，无法确定是否是其施工的工程，在此之前天**公司从未向其提出过质量问题，工程施工至今已8年多，超过了双方约定和法律规定的5年的保修期限，且天**公司擅自使用，如有问题应当由天**公司自行承担，与其无关。孔**提交了2005年10月13日的工程量明细及天**公司法定代表人于丽*出具的证明，主张施工过程中天**公司派人全程监督，天**公司知道或应当知道工程所使用的材料，且使用的材料符合双方合同约定，涉案防水层为一道防水设防。经质证，天**公司对孔**提交的上述证据真实性无异议，但不认可孔**主张的施工中有人监督的事实，认为工程量明细仅是天**公司对施工的工程量进行确认，孔**是在亲戚的介绍下进行承包的，且挂靠有资质的企业，天**公司人员对施工工程和材料毫无了解，孔**提交的证明证实了其施工的工程存在质量问题而同意扣减工程款，但不能证明天**公司知晓并认可孔**施工材料掺杂，也不能证明天**公司认可孔**施工的工程按照国家标准应该有15年的合理使用期限而放弃，涉案防水层为两道防水设防。

本院查明

经天**公司申请，法院依法委托山东建**定中心对涉案工程进行质量鉴定。该司法鉴定中心现场进行了勘验并出具了鉴定报告，检验结果为：1、该工程屋面防水层施工质量存在以下问题：防水卷材的长边搭接宽度偏小，不满足规范要求；女儿墙反水未做卷材附加层，不符合规范要求；B轴位置车间屋面与冷藏库墙体交接处泛水高度偏小，不符合规范要求；屋面排汽管道与防水层收头处未设金属箍、部分未使用密封材料封严、泛水高度偏小，不符合规范要求。2、该工程防水卷材质量存在以下问题：防水卷材没有产品标志，不符合合格产品的要求；防水卷材目前（已使用8年多）的延伸率达不到聚酯胎SBS卷材的标准要求、低温柔度性达不到合同约定的-18°SBS卷材的标准要求。3、该工程屋面坡度存在的问题：A～B轴之间屋面坡度偏小（小于1%），不满足规范要求；B～C轴之间屋面局部也存在坡度小积水现象。4、以上问题是造成该工程屋面渗漏的几个方面原因，影响正常使用，修补已不能从根本上解决问题，建议对防水层进行更换处理。该检验报告同时出具了处理方案，建议处理方案为：首先将该工程屋面原卷材防水层清除，露出并保留原找平层，再按国家和山东省相关规范、标准、图集的要求进行防水层的恢复，并对原不满足规范要求的构造进行相应处理。维修前应按增加的荷载对原结构承载力进行复核，防水卷材选用聚酯毡胎体（PY）、Ⅱ型、上层表面不透明矿物颗粒（M）的弹性体改性沥青防水卷材（SBS），其质量应符合《弹性体改性沥青防水卷材》GB18242-2008的要求，施工质量应符合《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012的要求，并附具体处理方案。经质证，天**公司无异议。孔**则认为，《建筑法》对防水工程规定的使用期限为5年，施工合同约定的保修期也是5年，鉴定是在超出法定保修期限后作出的，无法律依据，涉案工程所使用的材质是在双方约定的基础上并经天**公司同意后使用，工程已完工并验收，据了解已办理了房产手续，天**公司扣除部分工程款后出具了放弃相关权利不予追究的证明，应视为若出现任何问题也与孔**无关，泛水高度不足是天**公司土建工程施工时所进行的设计，孔**只能按照现状施工，因设计不合理造成的缺陷和问题与孔**无关。天**公司向山东建**定中心支付技术服务费8万元。

后经法院委托，烟台宏**限公司根据山东建筑工程司法鉴定中心出具的处理方案对工程造价进行了鉴定，并出具了工程造价鉴定报告书。鉴定结果如下：原屋面防水卷材层防水铲除清理造价为59367.61元，新做屋面防水3＋4厚SBS改性沥青卷材层为1582222.94元，水泥砂浆找平层、钢筋网、水泥珍珠岩保温费用为652072.55元，合计2293661.10元。经质证，天**公司无异议，并变更诉讼请求，将要求支付维修费的数额由120万元增加至160万元。孔**认为报告所涉项目中的土建、修缮装饰系天**公司应承担的工程项目，与孔**无关，施工合同的总价款为50万元左右，鉴定报告作出的工程造价为200余万元，显失公平，并认为鉴定报告与本案无关。天**公司向烟台宏**限公司支付工程造价审计费2.8万元。

另查明，SBS防水卷材是以苯乙烯-丁**-苯乙烯（SBS）热塑性弹性体作改性剂的沥青做浸渍和涂盖材料，上表面覆以聚乙烯膜、细砂、矿物片（粒）料或铝箔、铜箔等隔离材料所制成的可以卷曲的片状防水卷材。SBS防水卷材按胎基可分为聚酯胎、玻纤胎两大类，按材料厚度可分为2mm、3mm、4mm三种，其中聚酯胎产品只有3mm和4mm两种规格。《屋面工程质量验收规范》根据建筑物的性质、重要程度、使用功能要求，将建筑屋面防水等级分为Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ级，防水层合理使用年限分别规定为25年、15年、10年、5年，并根据不同的防水等级规定防水层的材料选用及设防要求。其中规定，非永久性的建筑设防要求为一道防水设防，防水层合理使用年限为5年；一般的建筑设防要求为一道防水设防，防水层合理使用年限为10年；重要的建筑和高层建筑的设防要求为二道防水设防，防水层合理使用年限为15年。一道防水设防是具有单独防水能力的一个防水层次。涉案保鲜库的使用年限为48年。

原审法院认为，孔**未取得防水工程施工资质，天**公司莱与其签订的防水工程施工合同无效。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。屋面防水施工系建筑主体结构的组成部分，故涉案防水工程虽未经验收，天**公司即擅自使用，但不影响孔**在工程的合理使用寿命内承担民事责任。涉案保鲜库系天**公司经营的重要组成部分，应属重要的建筑，所施工工程的防水亦为两道防水设防，故天**公司主张防水工程的合理使用年限为15年，法院予以采信。孔**主张是一道防水设防，防水设防的合理使用年限为5年的理由不当，法院不予采信。涉案防水工程经山东建筑工程司法鉴定中心鉴定，施工、使用的防水卷材均存在质量问题，修补已不能从根本上解决问题，应对防水层进行更换处理，天**公司以此为由要求孔**承担因质量问题造成的损失。孔**则主张天**公司在支付工程余款时已因质量问题扣除部分款项，双方已就工程质量问题作出了处理。天**公司法定代表人于丽*出具的证明可以证实双方已就孔**施工的工程质量问题作出了处理，如天**公司对上述处理意见或结果存在重大误解，应在法定期限内申请撤销或变更，天**公司并未在法定期限内申请撤销，现又要求孔**赔偿因施工质量存在问题产生的损失不当，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2014年12月16日判决：驳回天**公司要求孔**支付其维修费160万元的诉讼请求。一审案件受理费19200元、诉讼保全费5000元、鉴定费用108000元，均由天**公司负担。

宣判后，上诉**公司不服，向本院提起上诉称，一、原审认定事实错误。于丽*出具的证明是2005年8月施工结束后使用过程中不断出现渗漏、积水现象而被上诉人数修无果的情况下，双方协商确定的解决方案，上诉人并不知道被上诉人掺杂施工材料，这仅是对被上诉人保修责任的放弃，并不代表上诉人放弃被上诉人应保证涉案防水工程合理使用年限为15年的基本质量要求。2013年春天涉案工程出现大面积防水层开裂脱落，渗水已导致保鲜库无法正常运转，经专业人士现场勘验发现施工材料掺杂次品，故被上诉人于2013年5月3日出具证明，该证明是对2007年9月17日证明的否定和澄清，是被上诉人继续承担涉案工程质量责任的确认。二、原审确认了涉案防水工程系建筑主体结构的组成部分，工程未验收而使用不影响被上诉人在合理使用寿命内承担民事责任，以及涉案的保鲜库系上诉人经营的重要组成部分，应属重要建筑，防水工程的合理使用年限为15年，且法院委托的鉴定机构出具的两份鉴定结论充分证实涉案工程存在重大质量问题、需做更换处理，并评估了处理费用，原审驳回上诉人的诉求明显属于适用法律不当。根据最**法院的司法解释，被上诉人保证涉案工程应使用15年是其不得以任何理由推卸的法定责任，2007年9月17日的证明不能免除该责任。综上，请求撤销原判，改判被上诉人支付上诉人维修费用160万元，并承担诉讼费用。

被上诉人孔**辩称，一、于**2007年9月17日出具的证明是对工程所有问题的解决，包括工程质量，证明中已明确今后双方再无任何纠纷。签订施工合同时上诉人只是要求价格便宜，在施工过程中上诉人派有工作人员指导施工，了解所用材料的情况，对施工所用材料一直未提异议或制止，故上诉人对所用材料是明知的，上诉人出具的工程量明细可以证实。二、2013年5月3日的证明是被上诉人在受胁迫的情况下出具的，被上诉人当时已报警，并非真实意思表示。三、被上诉人对原审判决结果无异议，但涉案工程不属于主体结构或地基基础工程，对此《中华人民共和国建筑工程质量验收统一标准》gb50300-2001中有明确规定。四、上诉人所称的积水现象不是防水工程能解决的，是上诉人建主体工程时填充层、找平层应解决的问题。屋面长期积水及夏天高温暴晒、冬天低温冰冻是导致防水卷材效果下降的重要因素，上诉人未予验收擅自使用埋下隐患。五、涉案工程系一道防水，防水年限应为5年，《建设工程质量管理条例》第四十条对此有相关规定，合理适用年限也是5年。综上，上诉人对涉案工程已使用9年多，总工程款才50余万元，上诉人克扣了5万多元，其现在要求被上诉人赔偿无事实和法律依据，请求驳回上诉。

本院经审理查明，涉案工程于2005年8月移交并使用。上诉人称2007年9月17日证明中的质量问题是指防水层渗漏，上诉人多次催告被上诉人进行维修也未解决，双方协商扣除部分工程款后由上诉人自行维修，解决的是保修责任，当时未明确渗漏原因；2013年工程出现严重渗漏，认为是主体结构出现质量问题，故提起诉讼，主张维修费是基于被上诉人的施工存在质量问题且使用的防水材料不符合国家标准及合同约定。被上诉人则称工程刚交付不久进行过一次维修，此后上诉人再未因质量问题找过，2007年出具证明是因索要工程款时上诉人无任何理由而要求扣除一部分，被上诉人不同意上诉人就不支付工程款，当时未指明具体的质量问题，双方协商扣除部分工程款后无任何纠纷，应解决了所有质量问题，上诉人又就质量问题中的一部分起诉不成立。被上诉人施工时底层使用的是复合胎，上诉人主张双方约定的底层材料也是聚酯胎，2005年SBS聚酯胎有2mm的，但未提供相关依据。

关于2013年5月3日被上诉人出具的书面材料，上诉人称2013年春天保鲜库防水层出现大面积渗漏，遂多方联系被上诉人要求其进行维修，经双方现场勘验，被上诉人在上诉人处出具了该材料；被上诉人则称有陌生人打电话联系工程，其按约定到莱州市程郭镇西路口见面，上诉人法定代表人的丈夫卓**带三名社会人员胁迫其到上诉人处写了材料中的内容，故意涂改并写有很多错字，写完后被放走，走到东郎子埠村附近报警，并到程**出所作了笔录，因不持有该材料而未通过法律程序要求撤销。

本院经审理查明的其他事实与原审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，上诉人与被上诉人签订防水工程施工合同，由被上诉人承揽上诉人的保鲜库屋顶防水工程。涉案工程施工完毕后未经验收即于2005年8月移交使用，现双方因工程质量问题发生争议。屋顶防水工程属于建筑屋面工程，不属于地基基础或主体结构工程，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，上诉人未经竣工验收而擅自使用涉案工程，现又以质量问题为由要求被上诉人承担责任，缺乏依据，不应予以支持。况且，上诉人的法定代表人于丽*出具的证明表明双方已就质量问题协商一致，此后再无任何纠纷，上诉人并无充足的证据证实该证明存在显失公平或重大误解情形，2013年5月3日的书面材料亦不足以证明被上诉人同意在2007年9月17日的证明之后仍继续对涉案工程承担质量责任。综上，上诉人天**公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19200元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十五日