曹**与鲍**、烟台申**限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人鲍**因与被上诉人曹**及原审被告烟台申**限公司（以下简称申**司）、李**建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2014）莱**三初字第127号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鲍**，被上诉人曹**及委托代理人张**，原审被告申**司的委托代理人姜*到庭参加了诉讼，原审被告李**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2013年7月4日，申**司（甲方）与鲍**、李**（乙方）签订《工程承包合同》、《抵顶工程款协议书》，约定：甲方将其承包的锦绣家园A区1、2、3、4、17号楼外墙真石漆及剩余保温工程交由乙方施工，单价29元／㎡；工程款以烟台锦绣新天地复式楼7#楼1802号住宅房屋一套抵顶，抵顶房屋总房款为538295.6元。

2013年7月，鲍**与曹**口头协商，由曹**对锦绣家园A区1、2、3号楼外墙真石漆工程进行施工，鲍**提供施工工具等设备。后曹**对上述工程进行了施工。

2013年11月29日，申**司与鲍**、李**、曹**、李**等人就锦绣家园A区1#-4#楼外墙真石漆工程的工程量及工程款支付情况进行确认，形成一份《保证书》，载明：“经与鲍**、李**、曹**三方确认，锦绣家园A区1#-4#楼外墙真石漆总面积为19330平方，（其中：李**面积为6330平方，曹**面积为13000平方），总工程款为19330㎡×29元／㎡u003d560570元。扣除总工程款5%质保金28000元，质保金两年后无任何质量问题付清。今剩余工程款已全部结清，从此如再发生工人人工费、吊篮费拖欠及一切经济纠纷，与中房新雅建设有限公司、烟台申**限公司及宏丰**限公司无任何关系。……”。鲍**、李**、曹**、李**等七人在保证书上签字。申**司、鲍**、曹**均认可该保证书中曹**的工程量当日并未全部确认。

同日，曹**、李**向申**司出具一份《保证书》，载明：“由李**、曹**班组施工的锦绣家园A区1-4#楼外墙真石漆所有工程款由鲍**承担，我们不再找中方新雅建设有限**分公司、烟台申**限公司及宏丰**限公司要任何工程款。”

2013年12月20日，申**司与鲍**、李**、曹**等人就曹**施工工程剩余工程量及工程款支付情况进行确认，形成一份《保证书》，载明：“经鲍**、李**、曹**三方的确认，锦绣家园A区1#-4#楼外墙真石漆工程的剩余工程量为823平方米，总工程款为23867元…今剩余工程款已全部结清，从此如再发生工人人工费、吊篮费拖欠及一切经济纠纷，与中房新雅建设有限公司、烟台申**限公司及宏丰**限公司无任何关系。…质保金1200元已付现金22667元…。”。鲍**、李**、曹**等人在保证书上签字。

2013年12月21日，李**、鲍**为曹**出具欠条一张，载明“欠条今有鲍**、李**欠曹**人民币：壹拾玖万元整小写：￥190000.00元。还款日期为房屋二次贷款到账后一次性还清。（办理贷款期限2013年12月22日至2014年1月23日）如到期不还起诉至当地人民法院裁决。欠款人：李**鲍**日期：2013年12月21日星期六”。

另查，2013年9月3日，李**（乙方）与烟台市**限责任公司（甲方）签订《房屋预售合同》。合同约定，乙方购买甲方正在建设的锦绣新天地7号楼1802号房屋，房款503080元，其中首付款253080元，其余250000元申请银行贷款。

为落实申**司抵顶工程款给李**、鲍**的锦绣新天地7号楼1802号房屋的情况，原审法院到烟台市**限责任公司调查，该公司工作人员陈述称：锦绣新天地7号楼1802号房屋是顶账房，不清楚李**是购买还是因顶工程款得到该房屋，该房屋已在市房产交易中心办理了预告登记手续，已交付给李**，该公司与李**是名义上签订合同，负责配合李**办理房产登记手续。

又查，针对鲍**的答辩意见，经原审法院释*，鲍**表示要在本案中提起反诉，但未在限定的期限内提交反诉状、未预缴反诉案件受理费。

庭审中，对《工程承包合同》及《抵顶工程款协议书》，鲍**主张申**司的工程应为其个人承包，李**在《工程承包合同》及《抵顶工程款协议书》中签字是申**司逼迫的，并提供了仅有其签字、无李**签字、无申**司印章的《工程承包合同》及《抵顶工程款协议书》各一份证实其主张。对有其与李**签字的二份《保证书》，鲍**认可签字是其本人所签，但对内容有异议，称曹**的工程量到现在尚未确定。

曹**对其与李**向申**司出具的《保证书》的真实性无异议，但称其在该份《保证书》上签字是被逼迫的，对其主张曹**没有提供证据予以证实。

关于已付工程款数额及欠条中欠款190000元的由来。申**司主张，其公司仅与鲍**、李**就确认的工程量结算工程款，且工程款已结清。鲍**主张，转包给曹**的工程约定单价为18元／㎡，不包吃；申**司支付给曹**工程款140000多元，鲍**、李**等人也向曹**另行支付过工程款，曹**的工程款已全部付清。对其主张，鲍**提供了一组收条复印件予以证明。对其与李**所打欠条的真实性鲍**无异议，但对内容有异议，称其与李**是被逼迫才在欠条上签字的，是因曹**将顶账房首付款发票强行拿走，为了要求曹**返还首付款发票，其才和李**在欠条上签字，对该主张，鲍**没有提供证据予以证实。曹**主张，转包鲍**的工程约定单价为23元／㎡，且包吃包住；申**司、鲍**、李**共计支付工程款140000多元，其中鲍**提供的收条中有其签字的（共114000元）是领取的工程款，工人的支款收条在打欠条时已从总欠款额中扣除；欠条中欠款数额包含剩余工程款、曹**垫付的购买施工工具和材料的费用、搬吊篮等零工费用、垫付房租等生活费用及工人的往返交通费等费用共计210000元左右，后经协商确定欠款数额为190000元。

原审法院依据《工程承包合同》、《抵顶工程款协议书》、《房屋预售合同》、《保证书》、欠条、调查笔录等证据及庭审笔录认定上述事实。

一审法院认为

原审法院认为，申**司与李**、鲍**签订《工程承包合同》、《抵顶工程款协议书》，申**司将其承包的涉案工程转包给李**、鲍**，并以锦绣新天地7号楼1802号房屋抵顶工程款的事实清楚。鲍**主张是其个人承包的涉案工程，李**是受逼迫在《工程承包合同》、《抵顶工程款协议书》上签字，因其提供的证据不能证明其主张，且李**未提出该答辩意见，顶账房屋已交付给李**，故对鲍**的该主张不予采信。

曹**与李**、鲍**均不具有建设工程施工资质，申**司与李**、鲍**，曹**与鲍**之间形成的建设工程施工合同，均违反了法律的禁止性规定，均为无效合同。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，根据申**司提供的李**、鲍**与曹**等人签字的两份《保证书》及李**、鲍**为曹**出具的欠条可以确认，申**司与李**、鲍**已就曹**施工工程的工程量进行了确认并已结算了工程款，李**、鲍**亦对欠付曹**的工程款数额予以确认，并对付款期限做出了承诺。现曹**要求李**、鲍**支付剩余工程款，符合法律规定，予以支持。鲍**主张其与李**受逼迫在欠条上签字，没有提供证据证实，不予采信。鲍**主张已付清曹**工程款，因其提供的证据不能证明该主张，不予采信。

因申**司已就包含涉案工程在内的工程与合同相对方即李**、鲍**进行了结算，并结清了工程款，曹**亦向申**司做出不再向其追索工程款的书面保证，且申**司不是曹**的合同相对方，故曹**要求申**司连带偿还工程款的请求，没有事实和法律依据，不予支持。李**经合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为放弃抗辩权，依法可缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院于2014年10月28日判决：一、李**、鲍**共同支付曹**工程款190000元，于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回曹**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，诉讼保全费1520元，合计5620元，由李**、鲍**共同负担；公告费560元，由李**负担。

上诉人诉称

一审宣判后，上诉人鲍**不服，向本院上诉称：一、一审判决依据被上诉人曹**所持上诉人出具欠条作为定案依据，而对于被上诉人及其工人在上诉人处取走工程款及其他款项约28万元的证据不予采信错误。二、一审判决认定本案所涉《工程承包合同》为无效合同，且所涉工程未经竣工验收合格，因此判决上诉人给付被上诉人工程款19万元属适用法律错误。请求依法撤销一审判决或予以改判，上诉费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人曹*飞答辩称，上诉人上诉理由不成立，请求依法驳回上诉，维持原判。

申**司答辩称，一审判决中关于申**司事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人与被上诉人所发生的合同纠纷与申**司无关。

原审被告李**未到庭答辩。

二审庭审中，上诉人鲍**提交以下证据：一、2014年12月20日“保温真石漆各班组扣款明细（鲍**1#-3#）”一份，证明被上诉人所施工工程未完工，后来申**司找人维修支出费用34671元；二、2014年11月7日烟台春**有限公司证明一份，证明上诉人欠租金55700元，该设备使用人是本案被上诉人和另案被上诉人；三、2014年11月26日李**证明一份，证明李**清理窗户污染费用3万元，该污染是被上诉人施工工人造成；四、林秀坡证明一份，证明被上诉人工人40多天饭费应由被上诉人承担；五、欠条一份，证实上诉人与被上诉人约定工期1个月，但被上诉人实际工期3个多月，导致吊篮租赁费增加，该部分损失应由被上诉人承担。

被上诉人曹*飞质证称，对上诉人提交的证据一其不清楚，该费用与其没有任何关系；上诉人与被上诉人双方结算时已经扣除了维修费用，其他均结算清楚后上诉人才出具欠条。证据二租赁吊篮与被上诉人无关，吊篮费应由上诉人承担；证据三**是谁，被上诉人不清楚，施工时被上诉人进行了清理；证据三的费用已经包含在19万元欠条中，吃住包括来回路费都由上诉人承担；证据五是申**司与上诉人约定的工期与其无关，该欠条与其无关，且该证据是复印件，不予认可。

申**司质证称，对上诉人提交的证据一的真实性无异议。有些零星活没有干完，被甲方发现责令整改所产生的费用，应该从上诉人应得工程款中扣除。

二审中，申**司认可涉案工程已经交付使用。

本院查明

本院二审查明其他事实与一审判决认定事实一致

本院认为

本院认为，2013年12月21日鲍**、李**向曹**出具欠条，对该欠条的真实性鲍**无异议。鲍**主张该欠条系其被逼迫所形成，无证据佐证，本院不予采信。在被上诉人曹**所施工工程已经交付使用的情况下，上诉人鲍**及李**理应按照欠条确定的数额支付曹**工程款，一审判决其二人共同支付曹**工程款19万元并无不当。对鲍**所主张因被上诉人耽误工期增加吊篮费用、施工污染以及未继续维修等给其造成的损失，因其未在原审法院限定期限内提起反诉，原审法院不予处理符合法律规定，上诉人鲍**可另案主张。综上，上诉人上诉理由均不成立，本院依法不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4100元，由上诉人鲍**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十三日